예비군 소집통지서를 예비군대원 본인에게 전달하지 않았다는 이유로 가족을 처벌하는 예비군법 조항은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 26일 울산지법이 "예비군법 제15조 10항 전문은 위헌 소지가 있다"며 낸 위헌법률심판 제청 사건(2019헌가12)에서 재판관 6(위헌)대 3(합헌)의 의견으로 위헌 결정했다. 예비군 대원인 B씨의 아내인 A씨는 두 차례에 걸쳐 남편 부재 중에 예비군 훈련소집통지서를 전달받고도 남편에게 전달하지 않은 혐의로 약식기소됐다. 이 사건을 심리하던 울산지법은 2019년 4월 "예비군법 제15조 제10항 전문이 책임과 형벌의 비례성원칙 등에 위반될 소지가 크다"며 직권으로 헌재에 위헌법률심판을 제청했다. 예비군법 제15조 10항은 같은 법 제6조의2 2항에 따라 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 전달하지 않았거나 지연 또는 파기했을 때 6개월 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 또 수집통지서를 수령할 의무가 있는 사람이 그 수령을 거부했을 때도 마찬가지로 처벌하고 있다. 같은 법 제6조의2 2항에서는 예비군대원 본인이 없을 때엔 같은 세대 내 세대주나 가족 중 성년자, 본인의 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인에게 소집통지서를 전달해야 하고, 세대주 등은 이를 지체 없이 본인에게 전달해야 한다고 규정하고 있다. 헌재는 "심판대상조항은 본인이 부재중이기만 하면 세대를 같이 한다는 이유만으로 협력의 범위를 넘어 가족 중 성년자에게 소집통지서를 전달할 의무를 위반하면 6개월 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이라는 형사처벌까지 하고 있다"며 "이 조항의 태도는 예비군훈련을 위한 소집통지서의 전달이라는 정부의 공적 의무와 책임을 단지 행정사무의 편의를 위해 개인에게 전가하는 것으로, 실효적인 예비군훈련 실시를 위한 전제로 그 소집을 담보하고자 하는 것이라도 지나치다"고 밝혔다. 이어 "해당 조항은 국가안보의 변화, 사회문화의 변화, 국방의무에 관한 인식의 변화 등과 같은 현실의 변화를 외면한 채 여전히 예비군대원 본인과 세대를 같이 하는 가족 중 성년자에 대해 단지 소집통지서를 본인에게 전달하지 않았다는 이유로 형사처벌을 하고 있는데, 그 필요성과 타당성에 깊은 의문이 든다"고 설명했다. 또 "가족 중 성년자라면 특별한 사정이 없는 한 소집통지서를 본인에게 전달함으로써 훈련불참으로 인한 불이익을 받지 않도록 각별히 신경 쓸 것이 충분히 예상된다"며 "설령 소집통지서를 전달하지 않아 행정절차적 협력의무를 위반해도 과태료 등의 행정적 제재를 부과하는 것만으로도 그 목적 달성이 충분히 가능한데 해당 조항은 훨씬 더 중한 형사처벌을 하고 있어 그 자체만으로도 형벌의 보충성에 반하고, 책임에 비해 처벌이 지나치게 과도해 비례원칙에도 위반된다"고 지적했다. 그러면서 "해당 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반돼 헌법에 위반된다"며 "심판대상조항이 헌법에 위반된다고 판단한 이상, 제청법원의 평등원칙 위반 주장에 대해선 더 나아가 살피지 않는다"고 했다. 이에 대해 이선애·이은애·이영진 헌법재판관은 반대의견을 냈다. 이들 재판관은 "본인 부재시에도 소집통지서의 전달을 확실하게 보장해 해당 예비군대원이 훈련에 참여하는 데 지장이 없도록 하고, 이를 통해 원활하게 예비군훈련이 진행되도록 하기 위한 것으로 그 정당성과 필요성이 인정된다"며 "예비군훈련을 위한 소집통지서의 전달의무가 정부에게만 귀속되는 전속적 의무라고 단정하기 어렵고, 정부를 대신해 세대를 같이 하는 가족 중 성년자에게 소집통지서의 본인 전달 의무를 부여함으로써 소집통지서 전달 효력을 확보하고 본인이 훈련에 참가하도록 유도하는 것은 국가의 안보 및 국방의 의무 측면에서 매우 필요하고 중하다"고 밝혔다. 이어 "본인에게 전달하지 않은 결과 예비군훈련의 정상적 실시를 저해해 예비군전력 유지를 통한 국가 안전보장이라는 중대한 공익의 침해를 가져올 수 있다"며 "과태료 등의 행정질서벌이 아닌 행정형벌을 부과한 입법자의 판단이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다"고 했다. 헌재 관계자는 "예비군에 관한 전반적인 사무는 대한민국 정부가 수행해야 하는 공적 사무이고, 예비군대원 본인의 부재시 예비군훈련 소집통지서를 수령한 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 이를 본인에게 전달해야 하는 의무를 단순히 국가에 대한 행정절차적 협조의무로 본 것"이라고 설명했다.

숨진 군인이 순직자에 해당돼 국방부장관 등으로부터 사망보상금 지급 결정을 받았더도 확정되지 않은 상태라면 유족은 해당 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등 구체적 권리를 인정받은 뒤 당사자소송으로 보상급여 지급을 구해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 조재연 대법관)는 사망한 A씨의 유족이 국가를 상대로 낸 사망보상금 지급 청구소송(2019두36711)에서 최근 원고일부승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. A씨는 2014년 육군에 입대한지 2개월 만에 부대 내에서 스스로 목숨을 끊었다. 육군본부가 A씨를 '일반사망'으로 결정하자, 유족은 국가를 상대로 손해배상소송을 제기했고, 법원은 "부대가 필요한 조치를 다하지 않았다"며 유족 측의 손을 들어줬다. 이에 따라 A씨의 유족은 2016년 6월 9300여만원의 국가 배상금을 지급 받았다. 한편 A씨의 유족은 법원 판결에 따라 국방부에 군인사법에 의한 전공사상 재심사 청구를 해 2017년 4월 순직자 결정을 받은 뒤 2017년 5월 사망보상금을 청구했다. 하지만 보훈지청의 보상과장은 한 달 뒤 A씨의 유족에게 지급된 손해배상금을 공제한 1400여만원만 지급한다는 내부결재문건에 결재를 했고, 보훈지청은 같은 해 6월 초 해당 금액만 지급했다. 이에 A씨의 유족은 "군인연금법상 사망보상금과 국가배상법상 손해배상금은 법적 성질이 다르고, 군인연금법에도 기지급 받은 손해배상금을 사망보상금에서 공제하는 규정이 존재하지 않는다"며 사망보상금 9300여만원을 지급하라며 소송을 냈다. 1심은 유족 측의 손을 들어줬다. 하지만 2심은 "사망보상금은 일실손해 보전을 위한 것으로 불법행위로 인한 소극적 손해배상과 같은 종류의 급여이므로, 유족이 국가배상을 받은 경우 국가는 사망보상금에서 소극적 손해배상금 상당액을 공제할 수 있다"면서 "다만 이를 넘어 정신적 손해배상금 상당액까지 공제할 수는 없다"며 원고일부승소 판결했다. 대법원은 2심 본안 판단 내용을 옳지만 이 사건이 당사자소송 대상이 아니라며 부적법하다고 판단해 파기환송했다. 재판부는 "구 군인연금법에 의한 사망보상금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의해 직접 발생하는 것이 아니라 급여를 받으려고 하는 사람이 속했던 군 참모총장의 확인을 얻어 청구해 국방부장관 등이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하고, 국방부장관 등이 하는 급여지급결정의 의미는 단순히 급여수급대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다"며 "구 군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 사람은 우선 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게 급여지급을 청구해 국방부장관 등이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구해야하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 순직자에 해당하고 유족이 사망보상금 지급대상자에 해당한다는 결정이 있었더라도 유족으로부터 사망보상금의 지급 청구를 받은 보훈지청장이 일부 금액만 지급한 이상 나머지 군인연금법상 사망보상금과 관련해 유족에게 구체적 권리가 발생했다고 보기 어렵고, 나아가 사망보험금 일부 지급의 내부 결재만 이뤄진 상태에서 일부 금액을 지급했을 뿐 행정의사를 외부에 표시하지 않아 보훈지청장의 처분이 존재한다고 보기도 어렵다"며 "유족은 당사자소송으로 사망보상금의 지급을 구할 수 없고, 만약 명시적인 처분이 이뤄지지 않았다면 보훈지청장을 상대로 사망보상금 지급 청구에 관한 부작위의 위법을 다투는 부작위위법확인소송을 제기했어야 하며 이미 처분이 이루어졌다면 그 처분에 대한 취소소송을 제기했어야 한다"고 지적했다. 그러면서 "원심은 당사자소송에서 항고소송으로 소를 변경할 것인지 석명권을 행사해 유족이 적법한 소송형태를 갖추게 했어야 하고, 만약 유족이 부작위위법소송으로 소를 변경한 뒤 보훈지청이 처분을 했다면 재차 처분에 대한 취소소송으로 소를 변경할 것인지 석명권을 행사했어야 한다"고 판시했다.

입영대상자에게 부모나 형제·자매가 있더라도 본가와 독립해 처자식의 생계를 책임지고 있는 가장이라면 병역 감면 대상자에 해당한다는 판결이 나왔다. 부모 등에게 재산과 수입이 있더라도 입영대상자 가족의 생계에 실질적으로 도움을 줄 수 있는지 여부를 개별적으로 따져 입영대상 여부를 구체적으로 판단해야 한다는 취지다. 서울고법 행정2부(재판장 김우진 부장판사)는 A씨가 인천병무지청장을 상대로 낸 생계곤란 병역감면 거부 처분 및 상근 예비역 입영 처분 취소소송(2018누54844)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 최근 원고승소 판결했다. 1991년생인 A씨는 2010년 병역 판정 검사 결과 신체등급 3급으로 판정돼 현역병 입영 대상자 처분을 받았다. A씨는 대학생이던 2011년 B씨와 결혼해 자녀 2명을 뒀다. A씨는 2012년 부모로부터 독립해 휴대폰 대리점 판매원과 택배 상하차 아르바이트 등을 하며 처자식 생계비를 조달했다. 부인 B씨는 어린 자녀를 양육하느라 취업하지 못하고 국가와 지방자치단체로부터 양육수당을 받는 형편이었다. A씨는 2013년 상근 예비역 소집대상자로 선발됐으나 자녀양육을 이유로 입영을 연기했다. 2015년 재병역 판정 검사 결과 종전과 같은 신체등급 3급을 받았지만 재차 자녀양육을 사유로 입영을 연기한 후 2017년 병역법상 '본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람'에 해당한다며 생계유지곤란을 이유로 병역 감면 신청을 냈다. 하지만 병무청은 "A씨의 부모, 형제 등 가족의 재산 수입을 고려하면 감면 사유가 없다"며 거부했다. 이에 A씨는 "아버지는 파산선고를 받았고, 어머니는 개인회생절차에 있으며 여동생 역시 내 처자식에게 경제적 지원을 한 바가 없다"며 "내가 입대하면 처자식이 생계를 유지할 수 없다"며 소송을 냈다. 부모형제가 수입 있더라도 실질 도움 줄 수 있는지 개별적으로 따져 입영대상 여부 구체적 판단해야 병역법은 '본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람은 전시근로역에 편입할 수 있다'고 규정하고 있다. 그러면서 가족의 범위를 '부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매'로 정하고 있다. 재판부는 "법령에 따라 부모와 미혼의 형제자매는 당연히 가족의 범위에 포함되므로 부모나 미혼의 형제자매를 가족의 범위에서 제외해야 한다는 A씨의 주장은 받아들일 수 없다"고 밝혔다. 다만 "병역법 시행령은 '전시근로역에 편입 기준에 해당하지 않은 경우에도 사실상 생계를 유지할 수 없다고 인정되는 사람에 대해서는 병무청장의 판단에 따라 편입이 가능하다'고 규정하고 있는데, A씨의 부모와 여동생이 일정한 재산과 수입이 있지만 A씨와 그의 처자식을 도울 여력이나 의사가 있어 보이지는 않는다"고 지적했다. 이어 "A씨와 처자식이 독립했을 때는 물론 현재까지도 아무런 경제적 도움을 받은 적이 없었고, 오히려 A씨가 부모의 사업을 돕다 신용불량에 시달리는 등 부담만 졌다"며 "A씨의 부모와 여동생이 그의 처자식 생계에 사실상 도움이 됐는지 여부를 따지면 병무청 처분은 재량권을 일탈·남용한 하자가 있다"고 판시했다. 앞서 1심은 "헌법상 병역의무는 의무이행 면탈을 방지해야 할 공익성이 매우 큰 영역으로 생계 유지 곤란으로 병역감면 대상에 해당하는지는 일정한 기준에 따라 객관적으로 판단할 필요가 있다"며 "A씨의 부모, 여동생 재산과 수입액에 따르면 병무청의 처분은 정당하다"고 병무청의 손을 들어줬다.

종교적 신념을 이유로 군입대를 거부하는 이른바 '양심적 병역거부'를 병역법 위반죄로 처벌할 수 없다는 첫 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 지난 6월 28일 헌법재판소가 대체복무제를 마련하지 않은 병역법 제5조 1항에 대해 헌법불합치 결정을 내린데 이어 대법원이 양심적 병역거부자를 형사처벌 할 수 없다는 전원합의체 판결을 통해 기존 입장을 변경함에 따라 우리나라에서도 양심적 병역거부가 공식 인정되게 됐다. 대법원은 앞서 지난 2004년 전원합의체 판결을 통해 '종교적 이유 등으로 병역을 거부한 자도 형사처벌해야 한다'는 원칙을 세운 바 있지만, 14년만에 이를 바꿔 '비(非)범죄화'한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 1일 현역병 입영을 거부했다가 병역법 위반 등 혐의로 기소된 '여호와의 증인' 신도 오모(34)씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 창원지법으로 돌려보냈다(2016도10912). 대법원 전원합의체는 양심적 병역거부도 병역법 제88조 1항이 규정하고 있는 '정당한 사유'에 해당한다고 밝혔다. 병역법 제88조 1항은 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 '정당한 사유' 없이 이에 응하지 않은 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다. 재판부는 "병역법 제88조 1항의 '정당한 사유'가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려할 수 있다"며 "병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 병역의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 정당한 사유에 해당할 수 있고, 그 사정이 대다수의 다른 이들에게는 존재하지 않는 것이라 하더라도 마찬가지"라고 밝혔다. 이어 "헌법 제19조는 '모든 국민은 양심의 자유를 가진다'고 규정해 인간의 존엄성을 유지하는 기본조건이자 민주주의 존립의 불가결한 전제로서 양심의 자유를 보장하고 있는데, 양심은 개인의 소신에 따른 다양성이 보장돼야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 안 되는 윤리적 내심영역이며 양심에 따라 결정을 하는 내심의 자유뿐만 아니라 그와 같이 형성된 양심에 따른 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 포함된다"면서 "개인이 스스로 자신의 양심을 적극적으로 표출한 것이 아니라, 국가가 그 사람의 양심에 반하는 작위의무를 부과한 것에 대해 소극적으로 응하지 않은 경우, 국가가 그 사람에게 형사처벌 등 제재를 가함으로써 의무이행을 강제하는 소극적 양심실현의 자유에 대한 제한은 기본권에 과도한 제한이 되거나 기본권의 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다"고 설명했다. 또 "양심적 병역거부를 인정할 것인지는 헌법 제19조의 양심의 자유 규정과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌과 조정의 문제로서, 병역법상 '정당한 사유'라는 문언의 해석을 통해 해결해야 하는데, 양심적 병역거부는 소극적 양심실현의 한 모습으로서 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하는 것이 아니라 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐"이라며 "양심적 병역거부자들에게 형사처벌 등 제재를 통해 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 양심의 자유의 본질적 내용에 대한 위협"이라고 했다. 그러면서 "자유민주주의는 다수결의 원칙에 따라 운영되지만 소수자에 대한 관용과 포용을 인정해야만 그 정당성을 확보할 수 있다는 점에서 국민 다수의 동의를 받지 못했다는 이유로 양심적 병역거부자들의 존재를 국가가 언제까지나 외면하고 있을 수는 없다"며 "양심적 병역거부자들의 신념에 선뜻 동의할 수 없더라도 이제 이들을 관용하고 포용할 수 있어야 한다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 그러한 양심적 병역거부는 병역법 제88조 1항의 정당한 사유에 해당한다"고 판시했다. 판결문 다운로드 재판부는 '정당한 사유'에 해당하는 진정한 양심적 병역거부를 판단하는 기준도 제시했다. 양심적 병역거부라는 신념이 △깊고 △확고하며 △진실해야 한다는 것이다. 여기에 해당하는지 여부에 대한 입증책임은 검사에게 있다고 밝혔다. 재판부는 "병역법 제88조 1항의 '정당한 사유'에 해당하는 절박하고 구체적인 양심은 그 신념이 '깊고', '확고'하며, '진실'해야 한다"며 "신념이 '깊다'는 것은 그것이 사람의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것을 뜻하고, 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 한다"고 밝혔다. 이어 "신념이 '확고'하다는 것은 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻하는데, 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다"고 했다. 또 "신념이 '진실'하다는 것은 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻하는데, 설령 거부자가 깊고 확고한 신념을 가지고 있다고 하더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명해야 한다"며 "양심적 병역거부를 주장하는 피고인이 자신의 병역거부가 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하면, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시해야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초해 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖춰야 한다"고 판시했다. 재판부는 또 대체복무제 도입 문제와 양심적 병역거부에 대한 형사처벌 여부는 관련이 없다는 입장도 밝혔다. 헌재는 지난 6월 28일 대체복무제를 규정하지 않은데 대해서는 '헌법불합치' 결정을 내리면서도 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌 근거 조항인 병역법 제88조 1항에 대해서는 재판관 4(합헌)대 4(일부위헌)대 1(각하)의 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 "양심적 병역거부를 '정당한 사유'로 인정할 것인지는 대체복무제의 존부와 논리필연적인 관계에 있지 않다"며 "대체복무제는 양심적 병역거부를 인정했을 때 제기될 수 있는 병역의무의 형평성 문제를 해소하는 방안"이라고 설명했다. 그러면서 "현재 대체복무제가 마련되어 있지 않다거나 향후 도입될 가능성이 있더라도, 병역법 제88조 1항 위반으로 기소된 피고인에게 정당한 사유가 인정된다면 처벌할 수 없다고 보는 것이 타당하다"고 판시했다. 이에 대해 이동원 대법관은 "국가의 안전보장에 우려가 없는 상황을 전제로 진정한 종교적 신념에 따라 병역을 거부하는 경우에 한해 정당한 사유로 인정해야 한다"는 별개의견을 냈다. 다수의견과 같이 파기환송이라는 결론을 같지만 이유를 달리하는 것이다. 이 대법관은 별개의견에서 "국방의 의무는 개인의 양심의 자유보다 더 우선되는 의무"라면서도 "다만 우리나라의 병력 규모, 종교적 신념에 따른 병역거부자들의 수와 현실적으로 그들을 병력자원으로 활용할 가능성 등을 고려하면, 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들에 대해 대체복무를 허용한다고 해서 국가의 안전보장이 우려되는 상황을 초래할 것이라고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "헌재 결정에 따라 조만간 대체복무제도 도입될 것으로 보이는데, 이러한 상황에서 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들에게 감당하기 어려운 과도한 부담을 지우는 것은 헌법상 기본권 제한에 있어 최소 침해의 원칙에 어긋난다"고 했다. 그러나 "(이같은) 대체복무의 허용은 국가의 안전보장에 우려가 없는 상황을 전제로 한다"며 "따라서 향후 국가안전보장에 지장이 생기게 된다면 다시 그들을 현역병 입영대상자 등으로 하는 병역처분을 하는 것도 허용될 수 있다"고 했다. 반면 김소영·조희대·박상옥·이기택 대법관 등 4명은 양심적 병역거부는 정당한 사유로 볼 수 없다는 반대의견을 냈다. 기존 대법원 판례와 같이 형사처벌해야 한다는 것이다. 이들 대법관들은 "기존 법리를 변경해야 할 명백한 규범적·현실적 변화가 없음에도 무죄를 선고하는 것은 갈등과 혼란을 초래한다"고 강조했다. 이들은 "'정당한 사유'는 특정한 입영기일에 입영하지 못한 것을 정당화할 수 있는 사유, 즉 당사자의 질병이나 재난의 발생 등 일반적이고 객관적인 사정에 한정되기 때문에 종교적 신념 등을 이유로 한 양심적 병역거부와 같이 개인적인 신념이나 가치관, 세계관 등과 같은 주관적 사정은 정당한 사유에 해당할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "지금까지 대법원과 헌재는 양심의 자유를 내면적 자유와 외부적 자유로 구분하고, 내면적 자유는 절대적으로 보호되지만 외부적 자유는 다른 헌법적 가치를 위해 제한될 수 있다는 법리를 확립해 왔고 이같은 법리는 유지돼야 한다"면서 "양심적 병역거부는 소극적 부작위이기는 하지만 역시 자신의 양심을 외부로 실현하는 행위이므로, 국가안전보장과 국방의 의무 실현을 위해 제한될 수 있다"고 설명했다. 그러면서 "병역의무의 실효성 확보를 위한 수단으로서 이 사건 처벌규정 등 제재가 갖는 규범적 타당성에 비춰볼 때 다수의견이 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대해 형사처벌을 가하는 것 자체를 마치 위헌·위법인 것처럼 해석하는 것은 논리적 비약"이라며 "병역거부와 관련된 진정한 양심의 존재 여부를 심사하는 것은 불가능할뿐만 아니라 형사소송법이 추구하는 실체적 진실 발견에 부합하도록 충분하고 완전한 기준이 될 수도 없으며 세계 유일의 분단국으로서 그 어떤 나라와도 비교할 수 없는 우리나라의 엄중한 안보상황과 병역의무의 형평성에 관한 강력한 사회적 요청 등을 감안하면 양심적 병역거부는 인정될 수 없다"고 강조했다. 한편 이번 대법원 전원합의체의 판례 변경에 따라 현재 대법원에 계류중인 양심적 병역거부 사건 227건에 대해서도 무죄가 선고될 것이라는 전망이다. 다만 이전에 이미 유죄 확정 판결을 받은 경우에는 구제받기가 어려울 것으로 보인다. 소급효가 없기 때문이다. 대법원 관계자는 "양심적 병역거부를 인정하고, 병역법 제88조 1항의 '정당한 사유'에 대한 해석론을 판시한 최초의 판결"이라며 "이번 판결은 양심의 자유 본질의 관점에서 보호되는 경우를 판시했다는 점에서 의의를 가진다"고 설명했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1541050255907_143055.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

현직 대통령 또는 정부의 특정 정책이나 성과를 지지·옹호하는 글을 게시하는 것은 특정 정치인인 대통령 또는 여당에 대한 지지행위로서 군형법이 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 박상옥 대법관)는 2012년 제18대 대통령 선거 때 국군사이버사령부 소속 군인들을 동원해 당시 여당 후보였던 박근혜 후보를 지지하거나 야당 후보·의원들을 비방하는 내용의 인터넷 댓글을 작성해 게시하도록 한 혐의(군형법상 정치관여 등)로 기소된 이태하(65) 전 국군사이버사령부 심리전단장에게 징역 1년 6개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2017도2741). 국군사이버사령부 소속 530단장으로 복무하던 이 전 단장은 지난 대선 과정에서 직접 또는 부대원들로 하여금 1만2000여 차례에 걸쳐 인터넷 사이트나 SNS에 특정 후보 편향적인 댓글을 게재하는 등 정치적 의견을 공표한 혐의로 기소됐다. 이 전 단장은 군 사이버사 댓글 공작 의혹이 불거지자 수사기관의 압수수색에 대비해 부대원들에게 노트북 초기화 등을 지시해 증거를 인멸하도록 한 혐의도 받았다. 1심은 공소사실을 전부 유죄로 판단해 징역 2년을 선고했다. 2심은 이 전 단장의 정치관여 혐의 가운데 일부 댓글 내용이 정치적 중립성을 해하는 의견으로 보기에 명백하지 않다는 등의 이유로 관련 게시글 부분에 대해서는 무죄로 판단해 감형했다. 그러나 대법원은 "현직 대통령에 대한 지지 의견을 공표하는 것은 그 자체로 특정 정치인에 대한 지지로 구 군형법 제94조에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "게시글의 내용 자체는 객관적인 상황을 설명한 것이라도 그 설명하는 사실관계의 성격, 글의 게시 목적과 동기, 전체적인 맥락 등에 비춰 그 주된 취지가 특정 정당이나 정치인에 대한 지지 또는 반대라는 정치적 의견을 표현한 것이라면 정치적 의견을 공표하는 행위에 해당할 수 있다"고 설명했다. 그러면서 "원심은 각 게시글이 현직 대통령이나 정부의 특정 정책이나 성과를 지지·옹호하는 내용으로 볼만한 사정이 있는지, 특정 정당이나 정치인을 비판 또는 반대하는 글로 볼만한 사정이 있는지 등 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다"며 "2심이 무죄로 판단한 부분을 파기한다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "군형법이 금지하는 정치적 의견 공표행위의 기준을 제시한 판결"이라고 설명했다.

창원지법 형사2단독 김양훈 부장판사는 군 복무중 상관모욕 혐의로 기소된 이모(21·변호인 배동환 변호사)씨에게 최근 무죄를 선고했다(2017고단2578). 이씨는 육군 제53보병사단 일병으로 근무하던 지난 5월 사격훈련 도중 사격통제교관인 김모 대위를 모욕한 혐의로 전역 후 불구속 기소됐다. 이씨는 당시 사격장 통제탑에 있던 김 대위로부터 "똑바로 서 있으라"는 지적을 받자 "간부는 소리 질러도 됩니까"라고 큰소리로 대꾸한 혐의를 받고 있다. 이씨는 또 김 대위가 "사격장에서 내려가라"고 지시하자 다른 병사들이 보는 앞에서 "아이씨"라고 말하며 방탄헬멧을 바닥에 내던진 것으로 조사됐다. 군형법 제64조 1항은 상관을 그 면전에서 모욕한 사람은 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다고 규정하고 있다. 법원은 이씨의 행동이 상관에 대한 결례 또는 불순한 행동으로는 볼 수 있지만 상관모욕죄에는 해당하지 않는다고 판단했다. 김 판사는 "군형법상 상관모욕죄의 '모욕'이란 형법상 모욕죄의 '모욕'과 마찬가지로 '사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것'을 의미한다"며 "어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 다소 무례하거나 저속한 방법으로 표시되었다고 하더라도 이를 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "상관모욕죄는 상관의 명예 등의 개인적 법익뿐만 아니라 군 조직의 위계질서 및 통수체계 유지도 보호법익으로 삼고 있지만 △교관의 지시에 큰소리로 대꾸한 행위 △교관의 지시를 받은 뒤 '아이씨'라고 말하며 자신의 헬멧을 바닥에 세개 던진 행위 등이 교관의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이라고 보기는 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "이씨는 교관의 면전이 아니라 자신의 화를 이기지 못한 나머지 사격장을 내려가던 중 통제탑 옆 부근에서 자신의 방탄헬멧을 던진 것으로 보이므로 당시 이씨에게 상관모욕의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다"고 판시했다.

군인이 불침번 근무 중 자살했더라도 우울증 등이 주된 원인이라면 국가유공자로 인정할 수는 없다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정1단독 이규훈 판사는 불침번 근무를 하다 스스로 목숨을 끊은 A병장의 아버지가 서울지방보훈청장을 상대로 낸 국가유공자 비해당결정 취소소송에서 최근 원고패소 판결했다. 이 판사는 "군 복무 중 자살로 사망한 경우 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률상의 순직군경(국가유공자)에 해당하기 위해서는 국방부의 순직 결정 요건과 달리 직무수행 또는 교육훈련과 사망 사이에 인과관계가 인정된다는 것만으로는 부족하고, 망인이 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련으로 인해 사망한 경우여야 한다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 비록 불침번 및 상황근무 중 사망한 것은 사실이지만 불침범 및 상황근무가 직접적인 원인이 돼 사망한 것이 아니라 입대 후 부적응 증세와 우울증의 발병·악화 그리고 군의 관리 감독 소홀이 원인이 돼 자살에 이르게 됐다"며 "따라서 A씨가 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련으로 사망했다고 보기 어려우므로 국가유공자 등록을 거부한 보훈청의 처분은 적법하다"고 판시했다. 2006년 9월 입대한 A씨는 군대에 잘 적응하지 못하고 우울증 증세를 보이다 2008년 4월 불침번 근무중 목을 매 스스로 목숨을 끊었다. 국방부는 사실조사를 거쳐 A씨의 사망이 공무수행 또는 공무와 상당 인과관계가 있다고 판단해 순직처리했다. 이후 A씨의 아버지는 서울지방보훈청에 아들을 국가유공자로 인정해 달라며 신청을 냈지만, 이를 거부하고 A씨를 보훈보상대상자인 재해사망군경으로만 인정했다. 이에 A씨의 아버지는 "불침번이라는 경계근무 중 사망했고 국방부도 아들에 대해 순직 결정을 했으므로 국가유공자 신청을 받아줘야 한다"며 소송을 냈다.

군인이 못받은 전투수당을 받기 위해서는 민사소송이 아니라 행정소송을 내야 한다는 판결이 나왔다. 민사소송이 개인간의 채권채무관계를 다투는 소송이라면, 행정소송은 개인이 국가기관의 처분을 다투는 소송이다. 최근 베트남 참전 군인들이 국가를 상대로 보수를 달라고 청구하는 민사소송을 잇따라 제기하고 있는 가운데 이 같은 소송을 행정소송으로 다뤄야 한다는 선례가 될 것으로 보인다. 서울고법 민사29부(재판장 이승영 부장판사)는 베트남전에 참전한 김모씨 등 29명이 국가를 상대로 낸 전투수당 청구소송 항소심(2014나2024684)에서 지난달 말 "1심은 전속관할을 잘못 판단했다"며 1심을 취소하고 사건을 서울행정법원으로 이송했다. 재판부는 판결문에서 "군인의 근무는 사적인 근로계약관계가 아니라 국가와 맺은 공법상의 근무관계에 해당한다"며 "군인의 보수에 관한 법률관계도 공법상 관계라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "현행법은 군인의 보수를 법적으로 규정하고 있고 원고들에 대한 해외파견 근무수당은 예산의 범위 안에서 지급하도록 규정돼 있다"며 "단순한 사인간의 금전지급채권관계와는 달리 특수한 공법적 고려요소가 있다"고 말했다. 재판부 관계자는 "종래 대법원 판례는 민사소송의 대상인지, 공법상의 당사자 소송의 대상인지가 불명확한 사건에서 대부분 민사소송 사안으로 판단해오는 입장이었다"며 "하지만 이번 판결은 군인의 전투근무수당 및 해외파견 근무수당의 보수지급 문제에 대해 관련 법령의 해석상 공법상 관계라는 점을 들어 공법상의 당사자 소송에 해당한다고 명확하게 한 것"이라고 설명했다. 1961년 베트남 전쟁에 파견돼 전투를 수행한 김씨 등은 "당시 미군에 비해 적은 금액의 해외파견 근무수당만을 지급받았을 뿐 군인보수법상의 전투근무수당을 전혀 지급받지 못했다"며 "한사람 당 500만원씩을 더 달라"고 국가를 상대로 서울중앙지법에 민사소송을 제기해 1심에서 패소했다.

국군 사이버사령대를 통해 대선에 개입한 의혹을 받고 있는 이모 전 국군사이버사령부 심리전단장에 대한 재판이 민간법원 재정합의부에서 진행된다. 서울동부지법은 9일 사이버사령부 대선 개입 의혹 사건의 핵심 인물인 이 전 심리전단장(3급 군무원) 사건을 재정합의부인 형사11부(재판장 정선재 부장판사)로 재배당했다(2014고합10). 재정합의는 단독재판부 관할인 단기 1년 미만의 징역·금고에 해당하는 범죄지만 사건의 중요성을 감안해 합의부재판에서 심리하는 제도다. 서울동부지법은 형사11부가 재정합의 사건도 담당하고 있다. 이 전 단장은 군형법이 적용됐기 때문에 원래대로라면 군사법원에서 재판을 받았어야 하지만, 같은 날 정년퇴직을 해 민간인 신분이 됨에 따라 서울동부지법으로 사건이 이송됐다. 이송 직후 이규훈 형사4단독 판사에게 배당됐다가 재정합의부로 옮겨졌다 법원 관계자는 "선례가 없고 쟁점이 복잡하며, 판결의 사회적 영향이 커서 신중히 심리할 필요가 있어, 단독판사의 재정합의부 회부신청을 받아들인 것" "고 밝혔다. 군 검찰은 지난달 31일 이 전 단장을 포함한 국군사이버사령부 심리전단 요원 11명을 군형법상 정치관여 등의 혐의로 불구속 기소했다. 앞으로 공판 과정에서 이 전 단장의 공소사실 입증과 함께 배후 세력의 존재나 대선 개입 의도 등도 공개적으로 논의될 전망이다. 국방부 조사본부는 지난해 12월, 이 전 단장의 주도로 국군사이버사령부가 대선·총선에 관한 '정치글'을 작성했다고 수사결과를 발표했다. 이 전 단장에게는 군형법상 정치관여죄와 형법상 직권남용, 증거인멸 교사 혐의가 적용됐다.

6·25참전 유공자라고 해도 군복무기간을 채우지 않고 전역했다면 당국은 국립묘지 안장을 거부할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별1부(주심 박병대 대법관)는 지난달 26일 곽모(57)씨가 국립영천호국원장을 상대로 낸 국립묘지 안장거부처분 취소소송 상고심(2012두19571)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "국립묘지안장대상심의위원회 운영규정은 국립묘지의 영예성 훼손 여부 등에 관한 판단의 기준을 정한 행정청 내부의 사무처리준칙으로, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다"며 "그에 따른 처분의 적법 여부는 이 기준만이 아니라 관계법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단해야 한다"고 밝혔다. 그러나 재판부는 "6·25전쟁 당시의 사회상 등에 비춰볼 때 병적에서 전역사유가 확인되지 않는 경우라면 정상적인 전역이 이뤄지지 않았을 가능성이 높다고 할 것이고, 정상적인 전역이 이뤄졌음에도 병적기록 등이 잘못돼 있다면 망인 측에서 다른 방법으로 이를 증명할 수도 있으므로 운영규정에서 전역사유 미확인자 등 병적에 이상이 있는 자를 안장대상에서 제외한 것은 합리성을 갖춘 것이라고 볼 수 있다"고 덧붙였다. 1948년 5월 1일 군에 입대해 6·25전쟁에 참전한 곽씨의 부친은 2010년 9월 사망했다. 1·2심은 "곽씨의 부친이 6·25참전 유공자로 인정받았다는 사정만으로 바로 국립묘지 안장대상이 되는 것은 아니고, 망인이 만기전역일인 1951년 7월 이전에 전역할 수 밖에 없었던 불가피한 사정을 인정할만한 증거가 없다"며 원고패소 판결했다.