국내로 귀환해 등록 절차를 마친 국군 포로에게만 억류 기간에 대한 보수를 지급하도록 규정한 국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률 제9조 제1항은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난 22일 6·25 전쟁 중 북한에 억류됐다 사망한 국군 포로의 자녀 A 씨가 "국군포로 송환 및 대우 등에 관한 법률 제9조 제1항은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2020헌바39)에서 재판관 5(합헌)대 4(각하)의 의견으로 합헌 결정했다. 이 좋아은 '국방부 장관은 등록 포로에게 억류기간에 대한 보수를 지급한다. 다만, 억류기간 종료일에 60세를 초과한 경우에는 60세가 되는 날이 속하는 달까지의 보수를 지급한다'고 규정하고 있다. A 씨는 북한에서 태어나 2005년 12월 탈북한 뒤 대한민국에 입국한 북한이탈주민이다. 그의 부친은 6·25 전쟁 중 북한에 억류된 국군포로였는데, 1984년 1월 북한에서 사망했다. A 씨에게는 북한이탈주민으로서 억류지 출신 포로 가족 및 북한이탈주민으로서의 지원금이 나왔다. A 씨는 2016년 7월 국군포로 송환 및 대우 등에 관한 법률이 대한민국에 귀환해 등록한 포로에 대한 보수 기타 대우 및 지원만을 규정하고 귀환하기 전에 사망한 국군 포로에 대해선 입법 조치를 하지 않은 입법부작위에 대해 헌법소원을 제기했다. 하지만 헌재는 2018년 5월 "청구 기간이 지났다"며 각하 결정했다. 이후 A 씨는 2018년 7월 부친의 억류 기간에 대한 보수 지급을 신청했지만, 국방부 장관이 이를 거부하자 그 취소를 구하는 소송을 제기하는 한편 국군포로 송환 및 대우 등에 관한 법률 제9조 제1항에 대한 위헌법률심판 제청을 법원에 신청했지만 기각되자 헌법소원 심판을 청구했다. 헌재는 우선 재판의 전제성이 인정된다고 판단했다. 헌재는 "헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 재판의 전제성이 인정되어야 하는데, 재판의 전제성이란 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다는 것"이라며 "A 씨는 등록이 불가한 국군포로인 부친에게도 보수 청구권이 인정되어야 함에도 심판 대상 조항이 이를 규정하지 않아 평등 원칙에 위배된다고 주장하고 있고, 심판 대상 조항이 그 취지에 따라 등록이 불가한 국군포로 또는 그 유족에게도 보수 청구권을 인정하는 것으로 개정된다면 미귀환 포로의 보수 등 지급 청구 거부를 다투는 당해 사건에서 재판의 주문이 달라질 가능성이 인정돼 재판의 전제성이 인정된다"고 설명했다. 다만 해당 조항이 평등원칙을 위배하지는 않는다고 판단했다. 헌재는 "보수 지급 대상자의 신원, 귀환동기, 억류기간 중의 행적을 확인해 등록 및 등급을 부여하는 것은 국군 포로가 국가를 위해 겪은 희생을 위로하고 국민의 애국 정신을 함양한다는 국군포로송환법의 취지에 비춰 볼 때, 보수를 지급하기 전에 선행되어야 할 필수적인 절차"라며 "귀환하지 못한 국군 포로의 경우 등록을 할 수가 없고, 억류지 출신 포로 가족이 대신 등록을 신청하는 경우 억류 기간 중의 행적 파악에 한계가 있고, 대우와 지원을 받을 대상자가 현재 대한민국에 존재하지 않아 보수를 지급하는 것의 실효성이 인정되기 어려워 귀환해 등록 절차를 거친 등록 포로에게만 보수를 지급한다고 규정한 심판대상 조항은 평등원칙에 위배되지 않는다"고 했다. 이에 대해 이선애, 이은애, 이종석, 이영진 재판관은 반대 의견을 냈다. 이들 재판관은 "국군포로송환법상 보수 청구권은 등록 포로 본인의 일신전속적 권리이므로 등록 포로가 사망한 경우 상속되지 않는다"며 "A 씨의 부친은 국군 포로이기는 하지만 국군포로송환법상 보수 청구권이 입법되기 이전에 이미 사망했다. 그렇다면 보수 청구권을 인정받기 위해 '등록'을 요구하는 부분이 위헌이라 하더라도, 국군포로의 자녀로서 억류지 출신 포로 가족인 A 씨에게 보수 청구권이 인정되지 않는다고 하는 당해 사건의 결론은 달라지지 않아 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다"고 했다.

숨진 군인이 순직자에 해당돼 국방부장관 등으로부터 사망보상금 지급 결정을 받았더도 확정되지 않은 상태라면 유족은 해당 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등 구체적 권리를 인정받은 뒤 당사자소송으로 보상급여 지급을 구해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 조재연 대법관)는 사망한 A씨의 유족이 국가를 상대로 낸 사망보상금 지급 청구소송(2019두36711)에서 최근 원고일부승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. A씨는 2014년 육군에 입대한지 2개월 만에 부대 내에서 스스로 목숨을 끊었다. 육군본부가 A씨를 '일반사망'으로 결정하자, 유족은 국가를 상대로 손해배상소송을 제기했고, 법원은 "부대가 필요한 조치를 다하지 않았다"며 유족 측의 손을 들어줬다. 이에 따라 A씨의 유족은 2016년 6월 9300여만원의 국가 배상금을 지급 받았다. 한편 A씨의 유족은 법원 판결에 따라 국방부에 군인사법에 의한 전공사상 재심사 청구를 해 2017년 4월 순직자 결정을 받은 뒤 2017년 5월 사망보상금을 청구했다. 하지만 보훈지청의 보상과장은 한 달 뒤 A씨의 유족에게 지급된 손해배상금을 공제한 1400여만원만 지급한다는 내부결재문건에 결재를 했고, 보훈지청은 같은 해 6월 초 해당 금액만 지급했다. 이에 A씨의 유족은 "군인연금법상 사망보상금과 국가배상법상 손해배상금은 법적 성질이 다르고, 군인연금법에도 기지급 받은 손해배상금을 사망보상금에서 공제하는 규정이 존재하지 않는다"며 사망보상금 9300여만원을 지급하라며 소송을 냈다. 1심은 유족 측의 손을 들어줬다. 하지만 2심은 "사망보상금은 일실손해 보전을 위한 것으로 불법행위로 인한 소극적 손해배상과 같은 종류의 급여이므로, 유족이 국가배상을 받은 경우 국가는 사망보상금에서 소극적 손해배상금 상당액을 공제할 수 있다"면서 "다만 이를 넘어 정신적 손해배상금 상당액까지 공제할 수는 없다"며 원고일부승소 판결했다. 대법원은 2심 본안 판단 내용을 옳지만 이 사건이 당사자소송 대상이 아니라며 부적법하다고 판단해 파기환송했다. 재판부는 "구 군인연금법에 의한 사망보상금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의해 직접 발생하는 것이 아니라 급여를 받으려고 하는 사람이 속했던 군 참모총장의 확인을 얻어 청구해 국방부장관 등이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하고, 국방부장관 등이 하는 급여지급결정의 의미는 단순히 급여수급대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다"며 "구 군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 사람은 우선 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게 급여지급을 청구해 국방부장관 등이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구해야하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 순직자에 해당하고 유족이 사망보상금 지급대상자에 해당한다는 결정이 있었더라도 유족으로부터 사망보상금의 지급 청구를 받은 보훈지청장이 일부 금액만 지급한 이상 나머지 군인연금법상 사망보상금과 관련해 유족에게 구체적 권리가 발생했다고 보기 어렵고, 나아가 사망보험금 일부 지급의 내부 결재만 이뤄진 상태에서 일부 금액을 지급했을 뿐 행정의사를 외부에 표시하지 않아 보훈지청장의 처분이 존재한다고 보기도 어렵다"며 "유족은 당사자소송으로 사망보상금의 지급을 구할 수 없고, 만약 명시적인 처분이 이뤄지지 않았다면 보훈지청장을 상대로 사망보상금 지급 청구에 관한 부작위의 위법을 다투는 부작위위법확인소송을 제기했어야 하며 이미 처분이 이루어졌다면 그 처분에 대한 취소소송을 제기했어야 한다"고 지적했다. 그러면서 "원심은 당사자소송에서 항고소송으로 소를 변경할 것인지 석명권을 행사해 유족이 적법한 소송형태를 갖추게 했어야 하고, 만약 유족이 부작위위법소송으로 소를 변경한 뒤 보훈지청이 처분을 했다면 재차 처분에 대한 취소소송으로 소를 변경할 것인지 석명권을 행사했어야 한다"고 판시했다.

종교적 신념을 이유로 군입대를 거부하는 이른바 '양심적 병역거부'를 병역법 위반죄로 처벌할 수 없다는 첫 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 지난 6월 28일 헌법재판소가 대체복무제를 마련하지 않은 병역법 제5조 1항에 대해 헌법불합치 결정을 내린데 이어 대법원이 양심적 병역거부자를 형사처벌 할 수 없다는 전원합의체 판결을 통해 기존 입장을 변경함에 따라 우리나라에서도 양심적 병역거부가 공식 인정되게 됐다. 대법원은 앞서 지난 2004년 전원합의체 판결을 통해 '종교적 이유 등으로 병역을 거부한 자도 형사처벌해야 한다'는 원칙을 세운 바 있지만, 14년만에 이를 바꿔 '비(非)범죄화'한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 1일 현역병 입영을 거부했다가 병역법 위반 등 혐의로 기소된 '여호와의 증인' 신도 오모(34)씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 창원지법으로 돌려보냈다(2016도10912). 대법원 전원합의체는 양심적 병역거부도 병역법 제88조 1항이 규정하고 있는 '정당한 사유'에 해당한다고 밝혔다. 병역법 제88조 1항은 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 '정당한 사유' 없이 이에 응하지 않은 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다. 재판부는 "병역법 제88조 1항의 '정당한 사유'가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려할 수 있다"며 "병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 병역의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 정당한 사유에 해당할 수 있고, 그 사정이 대다수의 다른 이들에게는 존재하지 않는 것이라 하더라도 마찬가지"라고 밝혔다. 이어 "헌법 제19조는 '모든 국민은 양심의 자유를 가진다'고 규정해 인간의 존엄성을 유지하는 기본조건이자 민주주의 존립의 불가결한 전제로서 양심의 자유를 보장하고 있는데, 양심은 개인의 소신에 따른 다양성이 보장돼야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 안 되는 윤리적 내심영역이며 양심에 따라 결정을 하는 내심의 자유뿐만 아니라 그와 같이 형성된 양심에 따른 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 포함된다"면서 "개인이 스스로 자신의 양심을 적극적으로 표출한 것이 아니라, 국가가 그 사람의 양심에 반하는 작위의무를 부과한 것에 대해 소극적으로 응하지 않은 경우, 국가가 그 사람에게 형사처벌 등 제재를 가함으로써 의무이행을 강제하는 소극적 양심실현의 자유에 대한 제한은 기본권에 과도한 제한이 되거나 기본권의 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다"고 설명했다. 또 "양심적 병역거부를 인정할 것인지는 헌법 제19조의 양심의 자유 규정과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌과 조정의 문제로서, 병역법상 '정당한 사유'라는 문언의 해석을 통해 해결해야 하는데, 양심적 병역거부는 소극적 양심실현의 한 모습으로서 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하는 것이 아니라 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐"이라며 "양심적 병역거부자들에게 형사처벌 등 제재를 통해 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 양심의 자유의 본질적 내용에 대한 위협"이라고 했다. 그러면서 "자유민주주의는 다수결의 원칙에 따라 운영되지만 소수자에 대한 관용과 포용을 인정해야만 그 정당성을 확보할 수 있다는 점에서 국민 다수의 동의를 받지 못했다는 이유로 양심적 병역거부자들의 존재를 국가가 언제까지나 외면하고 있을 수는 없다"며 "양심적 병역거부자들의 신념에 선뜻 동의할 수 없더라도 이제 이들을 관용하고 포용할 수 있어야 한다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 그러한 양심적 병역거부는 병역법 제88조 1항의 정당한 사유에 해당한다"고 판시했다. 판결문 다운로드 재판부는 '정당한 사유'에 해당하는 진정한 양심적 병역거부를 판단하는 기준도 제시했다. 양심적 병역거부라는 신념이 △깊고 △확고하며 △진실해야 한다는 것이다. 여기에 해당하는지 여부에 대한 입증책임은 검사에게 있다고 밝혔다. 재판부는 "병역법 제88조 1항의 '정당한 사유'에 해당하는 절박하고 구체적인 양심은 그 신념이 '깊고', '확고'하며, '진실'해야 한다"며 "신념이 '깊다'는 것은 그것이 사람의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것을 뜻하고, 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 한다"고 밝혔다. 이어 "신념이 '확고'하다는 것은 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻하는데, 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다"고 했다. 또 "신념이 '진실'하다는 것은 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻하는데, 설령 거부자가 깊고 확고한 신념을 가지고 있다고 하더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명해야 한다"며 "양심적 병역거부를 주장하는 피고인이 자신의 병역거부가 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하면, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시해야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초해 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖춰야 한다"고 판시했다. 재판부는 또 대체복무제 도입 문제와 양심적 병역거부에 대한 형사처벌 여부는 관련이 없다는 입장도 밝혔다. 헌재는 지난 6월 28일 대체복무제를 규정하지 않은데 대해서는 '헌법불합치' 결정을 내리면서도 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌 근거 조항인 병역법 제88조 1항에 대해서는 재판관 4(합헌)대 4(일부위헌)대 1(각하)의 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 "양심적 병역거부를 '정당한 사유'로 인정할 것인지는 대체복무제의 존부와 논리필연적인 관계에 있지 않다"며 "대체복무제는 양심적 병역거부를 인정했을 때 제기될 수 있는 병역의무의 형평성 문제를 해소하는 방안"이라고 설명했다. 그러면서 "현재 대체복무제가 마련되어 있지 않다거나 향후 도입될 가능성이 있더라도, 병역법 제88조 1항 위반으로 기소된 피고인에게 정당한 사유가 인정된다면 처벌할 수 없다고 보는 것이 타당하다"고 판시했다. 이에 대해 이동원 대법관은 "국가의 안전보장에 우려가 없는 상황을 전제로 진정한 종교적 신념에 따라 병역을 거부하는 경우에 한해 정당한 사유로 인정해야 한다"는 별개의견을 냈다. 다수의견과 같이 파기환송이라는 결론을 같지만 이유를 달리하는 것이다. 이 대법관은 별개의견에서 "국방의 의무는 개인의 양심의 자유보다 더 우선되는 의무"라면서도 "다만 우리나라의 병력 규모, 종교적 신념에 따른 병역거부자들의 수와 현실적으로 그들을 병력자원으로 활용할 가능성 등을 고려하면, 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들에 대해 대체복무를 허용한다고 해서 국가의 안전보장이 우려되는 상황을 초래할 것이라고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "헌재 결정에 따라 조만간 대체복무제도 도입될 것으로 보이는데, 이러한 상황에서 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들에게 감당하기 어려운 과도한 부담을 지우는 것은 헌법상 기본권 제한에 있어 최소 침해의 원칙에 어긋난다"고 했다. 그러나 "(이같은) 대체복무의 허용은 국가의 안전보장에 우려가 없는 상황을 전제로 한다"며 "따라서 향후 국가안전보장에 지장이 생기게 된다면 다시 그들을 현역병 입영대상자 등으로 하는 병역처분을 하는 것도 허용될 수 있다"고 했다. 반면 김소영·조희대·박상옥·이기택 대법관 등 4명은 양심적 병역거부는 정당한 사유로 볼 수 없다는 반대의견을 냈다. 기존 대법원 판례와 같이 형사처벌해야 한다는 것이다. 이들 대법관들은 "기존 법리를 변경해야 할 명백한 규범적·현실적 변화가 없음에도 무죄를 선고하는 것은 갈등과 혼란을 초래한다"고 강조했다. 이들은 "'정당한 사유'는 특정한 입영기일에 입영하지 못한 것을 정당화할 수 있는 사유, 즉 당사자의 질병이나 재난의 발생 등 일반적이고 객관적인 사정에 한정되기 때문에 종교적 신념 등을 이유로 한 양심적 병역거부와 같이 개인적인 신념이나 가치관, 세계관 등과 같은 주관적 사정은 정당한 사유에 해당할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "지금까지 대법원과 헌재는 양심의 자유를 내면적 자유와 외부적 자유로 구분하고, 내면적 자유는 절대적으로 보호되지만 외부적 자유는 다른 헌법적 가치를 위해 제한될 수 있다는 법리를 확립해 왔고 이같은 법리는 유지돼야 한다"면서 "양심적 병역거부는 소극적 부작위이기는 하지만 역시 자신의 양심을 외부로 실현하는 행위이므로, 국가안전보장과 국방의 의무 실현을 위해 제한될 수 있다"고 설명했다. 그러면서 "병역의무의 실효성 확보를 위한 수단으로서 이 사건 처벌규정 등 제재가 갖는 규범적 타당성에 비춰볼 때 다수의견이 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대해 형사처벌을 가하는 것 자체를 마치 위헌·위법인 것처럼 해석하는 것은 논리적 비약"이라며 "병역거부와 관련된 진정한 양심의 존재 여부를 심사하는 것은 불가능할뿐만 아니라 형사소송법이 추구하는 실체적 진실 발견에 부합하도록 충분하고 완전한 기준이 될 수도 없으며 세계 유일의 분단국으로서 그 어떤 나라와도 비교할 수 없는 우리나라의 엄중한 안보상황과 병역의무의 형평성에 관한 강력한 사회적 요청 등을 감안하면 양심적 병역거부는 인정될 수 없다"고 강조했다. 한편 이번 대법원 전원합의체의 판례 변경에 따라 현재 대법원에 계류중인 양심적 병역거부 사건 227건에 대해서도 무죄가 선고될 것이라는 전망이다. 다만 이전에 이미 유죄 확정 판결을 받은 경우에는 구제받기가 어려울 것으로 보인다. 소급효가 없기 때문이다. 대법원 관계자는 "양심적 병역거부를 인정하고, 병역법 제88조 1항의 '정당한 사유'에 대한 해석론을 판시한 최초의 판결"이라며 "이번 판결은 양심의 자유 본질의 관점에서 보호되는 경우를 판시했다는 점에서 의의를 가진다"고 설명했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1541050255907_143055.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

정부가 대체복무 제도를 도입하지 않고 있더라도 양심적 병역거부는 허용되지 않는다는 입장을 대법원이 재확인했다. 대법원 형사1부(주심 고영한 대법관)는 지난달 27일 현역병 입영통지서를 받고도 정당한 사유없이 입영하지 않은 혐의(병역법 위반)로 기소된 최모(21)씨에 대한 상고심(2013도4995)에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "헌법재판소는 입영기피행위를 처벌하는 규정에 대해 헌법위반이 아니라는 결정을 내렸고, 대법원은 양심에 따른 병역거부가 병역법상 처벌 예외사유인 '정당한 사유'에 해당하지 않는다고 판결한 바 있다"고 밝혔다. 재판부는 "우리나라가 가입한 '시민적 및 정칙적 권리에 관한 국제규약'에서도 양심에 따른 병역거부자들에게 병역을 면제받을 수 있는 권리가 도출되지 않고, 국제연합 자유규약위원회가 권고안을 제시했다고 하더라도 이것이 법률적 구속력을 갖는 것은 아니다"라고 설명했다. '여호와의 증인' 신도인 최씨는 2012년 7월 현역병 입영통지서를 전달받고도 입영일인 9월 4일로부터 3일이 지나도록 정당한 사유없이 입영하지 않아 기소됐다. 우리나라 양심적 병역거부자 2명은 2006년에 유엔 자유권규약위원회에 양심적 병역거부권을 인정해달라는 청원을 냈고 4차례에 걸쳐 '한국 정부는 양심적 병역거부자들을 위한 구제조치를 마련하라'는 결정을 이끌어냈다. 이 결정을 근거로 여호와의 증인 신도 333명은 지난달 18일 헌법재판소에 "국회가 양심적 병역거부를 인정하는 법률을 제정하지 않는 것은 위헌"이라며 국회 입법부작위에 대한 헌법소원(2013헌마431)을 냈다.

양심적 병역거부자 김모씨 등 '여호와의 증인' 신도 333명은 18일 "UN인권위원회가 양심적 병역 거부자들에 대한 구제조치를 취하라고 결정했는데도 국회가 관련 법률을 제정하지 않는 것은 위헌"이라며 국회 입법부작위에 대한 헌법소원(2013헌마431)을 냈다. 병역을 거부해 징역 1년6월형을 확정받은 김씨 등은 이날 심판청구서를 헌재에 제출하며 "국회는 헌법과 국제규약이 보장한 대로 양심상의 이유로 군 복무를 거부하는 행위를 보호하는 법률을 제정할 의무가 있다"고 주장했다. 이들은 유엔 인권위원회가 우리나라 양심적 거부자들에 대해 우리 정부가 구제조치를 취할 요구하는 결정을 낸 점도 입법의무의 근거가 된다는 입장이다. 2006년 우리나라 양심적 병역거부자 2명은 유엔 인권위에 이번 헌법소원 내용과 동일한 취지의 청원을 냈고 모두 4차례에 걸쳐 이러한 결정을 이끌어냈다. 김씨 등은 "우리 정부가 1990년 인권규약에 가입했고, 인권규약 위반에 따른 개인 청원 제도도 수락했으므로 유엔 인권위원회의 결정은 권고적 효력만 있는 게 아니라 법적 구속력을 가진다"며 양심적 병역거부자들의 전과기록을 말소하고 형사 처벌에 대한 충분한 배상과 재발 방지책 마련 등을 요구했다.

공무상 질병·부상으로 퇴직한 이후 폐질(고칠 수 없는 병) 상태가 확정된 경우에도 장해급여수급권을 인정하고 있는 일반 공무원과 달리, 폐질 확정이 전역 이전에 이뤄진 경우에만 상이연금을 지급하도록 규정하고 있는 군인연금법은 헌법에 위반된다는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 2003년 군복무 도중 정신장애를 입고 전역해 폐질이 확정된 손모씨가 "군에서 폐질이 확정된 군인에게만 상이연금을 지급하도록 한 군인연금법은 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(☞2008헌바128)에서 지난달 24일 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 이에 따라 이 법조항은 내년 6월 30일까지 국회가 개정하지 않으면 효력을 상실한다. 재판부는 결정문에서 "'군인연금법의 적용을 받는 군인'과 '공무원연금법의 적용을 받는 공무원'은 그 직무 자체의 성격은 다소 차이가 있을 수 있으나 공무원의 퇴직 이후 재난이나 질병 등에 대처한 사회보장 혜택이 마련돼야 한다는 공직제도의 구조 및 사회인식 변화는 일반 공무원뿐만 아니라 군인의 경우에도 마찬가지로 적용돼야 하므로 사회보장의 필요성이나 보호가치 측면에서 서로 다르게 평가할 수 없는 점 등에 비춰 두 집단은 본질적으로 차이가 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군인의 직무는 일반 공무원에 비해 많은 사고와 위험에 노출돼 있어 폐질상태가 된 군인을 사회보장제도에 의해 보호해야 할 필요성이 더 크다"며 "그동안 공직제도나 국가 재정상황 등에 많은 변화가 있었음에도 '퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인'에 대해 상이연금을 지급하는 규정을 두지 않은 입법부작위 상태가 군인연금법 제정 이후 약 47년간 유지되고 있는 것은 입법재량의 한계를 일탈한 것으로 볼 수밖에 없다"고 설명했다. 재판부는 또 "이 사건 법률조항이 '퇴직 이전에 폐질상태가 확정된 군인'에 대해서만 상이연금을 지급한다고 규정함으로써 '퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인'을 상이연금 지급대상에서 제외시키는 차별취급을 하고 있다"며 "이와 같은 차별취급을 정당화할만한 합리적 이유가 없으므로 평등원칙에 위반된다"고 판단했다. 한편, 조대현 재판관은 "해당 조항이 일반 공무원의 경우에 비해 불리하게 군인을 차별하는 것이 분명하고 차별의 합리적인 이유도 찾기 어렵다"면서도 "다만, 해당조항이 규정하고 있는 내용은 헌법에 위반된다고 볼 수 없고 이 사건 심판대상도 아니므로 위헌이나 헌법불합치 선언을 해서는 안되고, 해당 조항이 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에 상이연금을 지급하도록 규정하지 않은 입법부작위에 대해서만 위헌을 선언해야 한다"는 별개의견을 밝혔다. 손씨는 1999년에 해병으로 입대해 선임 병사들의 가혹행위로 외상후성 정신장애를 입고 2003년 만기전역했다. 이후 증세가 악화되자 손씨는 국방부장관에 상이연금 지급을 신청했지만 국방부장관은 "군복무 중 폐질이 발생했다는 증거가 없다"며 연금지급을 거절했다. 이후 손씨는 이에 대한 행정소송을 제기하고 위헌법률심판도 제청했지만 "퇴직 당시 폐질상태에 있었다고 보기 어렵다"는 이유로 기각되자 2008년10월 헌법소원을 청구했다.

군법무관으로 근무하면서 판·검사들 보다도 적게 받은 보수를 돌려달라는 소송이 잇따르고 있는 가운데 단기법무관 출신 법조인들이 낸 임금 청구소송의 항소심에 대한 첫 판결이 나왔다. 서울고법 민사10부 (재판장 이재홍 부장판사)는 단기군법무관 출신 권모변호사등 13명이 국가를 상대로 낸 임금 청구소송 항소심(☞2005나19059)에서 9일 "권씨 등에게 1천만원씩을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "현재 입법이 이뤄지지 않은 상태에서 원고들이 침해받은 '상당한 수준의 보수청구권'이 구체적으로 얼마인지를 산정하기가 매우 곤란하지만 재산상 손해를 산정하기 곤란하다는 사정만으로 국가의 행정입법 부작위로 인한 손해배상책임이 면제되지 않는다"며 "재산상 손해의 발생이 명백히 인정되는데도 그 성격상 원천적으로 손해액의 물리적·산술적 산정이 불가능한 경우에는 법원이 여러 사정을 종합해 타당하다고 인정되는 손해배상액을 정할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군법무관과 법관·검사의 보수차이 중 봉급의 차이는 중위전역자의 경우 2천3백70여만원, 대위 전역자의 경우 2천1백41만2천원이 되는 점, 국토방위 및 전투 목적으로 조직된 군대의 기강 확립을 주된 사명으로 하는 군법무관과 대한민국 내의 법질서 유지 및 국민의 권리보장 등을 주된 사명으로 하는 법관 및 검사 사이에는 그 역할, 업무의 질 및 강도에 있어서 차이가 있는 점, 군법무관으로 임관한 것은 의무복무의 일환이었고 스스로 일반 사병이 아닌 군법무관이라는 장교로 자원입대하게 된 점을 고려할 때 법관 및 검사와 현저히 다르게 지급되는 보수를 감내한 것으로 판단된다"며 "원고별로 각 1천만원 정도가 상당하다"고 덧붙였다. 사법시험 40회 합격자로 군법무관으로 임용돼 근무하다 지난해 3월 전역한 권씨 등은 헌법재판소의 위헌결정을 근거로 "그 동안 받지 못한 보수 차액 5천여만원 등을 지급하라"며 소송을 내 1심에서 "국가로부터 1천2백만원을 받을 수 있다"는 일부승소 판결을 받았었다.

지난해 2월 헌법재판소가 "군법무관임용등에관한법률 제6조에 군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준해 지급토록 대통령령에 위임돼 있는데도 대통령령을 제정하지 않은 것은 입법부작위에 의한 기본권 침해에 해당해 위헌" 이라는 결정을 내린 후 처음으로 소송을 통해 군법무관에서 전역한 법조인들이 복무시절 적게 받은 보수의 일부를 돌려받게 됐다. 서울중앙지법 민사42부(재판장 宋永天 부장판사)는 군법무관 출신 변호사 권모씨 등 13명이 국가를 상대로 낸 임금 청구소송(2004가합25623)에서 14일 "보수 차액 중 원고들에게 각 1천2백만원씩 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준해 지급토록 대통령령에 위임한 군법무관법 제6조에 따라 피고 소속 담당공무원이 위 법률조항에 대한 해석에 다툼의 여지도 없었던 상황에서 현재까지 무려 37년동안 대통령령을 제정하지 않은 것은 정당한 이유없이 행정입법의무를 해태해 원고들이 가진 '상당한 수준의 보수청구권'을 침해한 것으로서 불법행위에 해당한다"며 "피고는 국가배상법에 의해 원고들에게 손해를 배상할 의무가 있다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "원고들이 의무복무의 한 태양으로 군법무관이 된 점과 군법무관은 법관 및 검사와는 근무태양에 차이가 있는 점 및 군법무관은 군의 통일적 지휘체계 유지 및 군 사기보전을 위해 다른 장교들에 비해 크게 우대받기는 곤란한 점 등을 참작해야 한다"며 "원고들에게 차액 모두를 보전해 줘야 할 것은 아니라 할 것이므로 상당한 수준의 보수청구권 상실로 인한 손해는 보수 차액 중 봉급의 차액으로 한하고 그 중에도 다시 일부 금액을 차감한 1천2백만원 정도로 봄이 상당하다"고 덧붙였다. 사법시험 40회 합격자로 군법무관으로 임용돼 근무하다 지난해 3월 전역한 권씨 등은 헌법재판소의 위헌결정을 근거로 "그 동안 받지 못한 보수 차액 5천여만원 등을 지급하라"며 소송을 냈었다. 한편 국방부는 대위 이상의 군법무관 약 5백여명의 보수를 판·검사 수준으로 대폭 올리는 방안을 추진중이다.(법률신문 1월13일자 2면보도)

군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하여 지급하도록 대통령령에 위임돼 있는데도 대통령령을 제정하지 않는것은 입법부작위에 의한 기본권침해에 해당, 위헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金曉鍾 재판관)는 지난달 26일 이모씨 등 군법무관 4명이 “군법무관 보수지급에 관한 대통령령이 제정되지 않아 재산권 등을 침해하고 있다”며 낸 헌법소원 사건(2001헌마718)에서 재판관 7대 1의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 지난 67년 개정된 구 군법무관임용법에서 ‘군법무관의 대우는 법관 및 검사의 대우에 준해 대통령령으로 정한다’고 처음 규정한 이래 현행 군법무관임용등에관한법률에서도 같은 취지의 규정을 두고 있지만 37년간 대통령령이 제정되지 않아 실제 시행되지 않은 잘못을 지적한 결정이다. 재판부는 결정문에서 “행정과 사법은 법률에 기속되므로 국회가 특정한 사항에 대해 행정부에 위임했음에도 행정부가 정당한 이유없이 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가의 원칙에 위배되는 것”이라고 밝혔다. 재판부는 또 “국방부장관은 답변서에서 ‘타 병과 장교들과의 형평성 및 사기 고려, 예산상 사유’를 시행령 미제정의 이유로 밝혔다”면서도 “이 규정의 입법배경 등을 고려해 볼 때 법 규정이 비합리적이라거나 입법자의 입법형성의 헌법적 한계를 벗어났다고 볼 수 없고 ‘타 병과 장교와의 형평성 문제’는 시행령 제정의 근거가 되는 법률의 개정을 추구할 사유가 될 뿐 시행령 제정을 거부할 사유는 될 수 없으며, ‘예산상의 제약’ 문제 역시 예산의 심의·확정권을 국회가 지니고 있는 한 입법부작위에 대한 정당한 사유라고 할 수 없다”고 밝혔다. 반면 權誠 재판관은 반대의견으로 “행정입법의 부존재를 행정입법부작위로 논단하려면 그 전제로 먼저 모법인 법률의 합헌이 확인되어야만 한다”며 “군법무관은 군 장교라는 특수집단의 한 구성요소인데 군법무관을 법관과의 평준화라고 하는 군조직밖의 기준을 끌어들여 군조직의 다른 요소와 분리시켜 기본적인 보수에 있어 차별을 하는 것은 군조직의 횡적 협력관계와 종적 지휘관계를 이간하게 되어 불합리해 모법은 위헌성이 있는 만큼 이 사건 청구는 각하되어야 한다”고 밝혔다.