탈영 전력이 있는 월남전 참전 국가유공자의 국립묘지 안장 신청을 거부한 현충원의 처분은 적법하다는 판결이 나왔다. 박모씨는 1958년 해군에 입대해 1967년부터 이듬해까지 월남전에 참전한 뒤 1992년 10월 전역했다. 2014년 2월에는 국가유공자로 등록됐다. 지난해 5월 박씨가 사망하자 며느리인 김모씨는 국립 서울현충원에 박씨를 국립묘지에 안장해달라고 신청했지만 거부당했다. 현충원은 박씨가 1961년 9개월 동안 탈영한 혐의로 해군본부 고등군법회의에서 징역 5월에 집행유예 1년을 선고받은 전력을 문제 삼았다. 이에 김씨는 "시아버지는 월남참전 용사로 무공훈장을 받은 군인이자 국가유공자"라며 "탈영 혐의는 1962년 특별사면을 받았다"며 소송을 냈다. 서울행정법원 행정11부(재판장 호제훈 부장판사)는 김씨가 국립서울현충원장을 상대로 낸 국립묘지안장대상 비해당결정 취소소송(2015구합9766)에서 최근 원고패소 판결했다. 재판부는 "국립묘지법은 국가나 사회를 위해 희생·공헌한 사람이 사망하면 국립묘지에 안장해 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 하고 있다"며 "비록 망인이 특별사면을 받았고, 월남전에 참전해 무공훈장을 받는 등 그 희생과 공헌만으로 보면 안장 대상자 자격요건을 갖췄더라도 탈영 전력이 있는 망인을 안장하는 것이 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 판단한 심의위원회 결정이 현저히 객관성을 잃었다고 보기 어렵다"고 밝혔다.

재심 대상인 과거 유죄 판결 혐의 중 일부가 재심에서도 인정되더라도 그 혐의에 대해 이미 특별사면을 받았었다면 불이익변경금지의 원칙을 적용해 형을 선고해서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 조희대 대법관)는 한국 현대사 최대의 권력 스캔들 중 하나로 꼽히는 유신시절 '윤필용 사건'의 주인공인 고(故) 윤필용 전 수도경비사령관의 재심(2012도2938)에서 윤 전 사령관에 대한 부정부패 혐의 대부분에 대해 무죄를 선고하면서 일부 수뢰 혐의만 유죄로 판단해 징역 3년에 추징금 80만원을 선고한 원심을 깨고 형을 선고하지 않는 결정을 내렸다. 유신시절인 1972년 수도경비사령관이었던 윤 전 사령관은 이후락 당시 중앙정보부장과의 술자리에서 '박정희 대통령은 노쇠했으므로 형님이 후계자가 돼야 한다'는 발언을 했다가 쿠데타 모의 혐의로 구속됐다. 윤 전 사령관을 따르던 군 간부들도 함께 수사를 받았다. 하지만 당시 쿠데타 혐의는 입증되지 않았고 윤 전 사령관은 업무상 횡령과 수뢰, 알선수뢰 등의 혐의로 재판에 다시 넘겨졌다. 윤 전 사령관은 결국 같은 해 8월 징역 12년에 벌금 1000만원이 확정됐다. 이후 형집행정지로 석방됐으며, 1980년 2월 특별사면을 받았다. 윤 전 사령관의 유족들은 그가 사망한 2010년 재심을 청구했고 고등군사법원은 2010년 12월 24일 재심개시 결정을 내리면서 이듬해 3월 사건을 서울고법으로 이송했다. 재심을 맡은 서울고법은 윤 전 사령관에게 적용된 혐의 대부분에 대해 무죄를 선고했지만, 건설업자로부터 2회에 걸쳐 총 80만원을 받은 혐의(수뢰)는 유죄로 판단해, 징역 3년과 추징금 80만원을 선고했다. 대법원은 서울고법이 유죄 판결한 혐의 내용에 대해 유죄로 판단했지만 형을 선고하지 않고 사건을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결을 재심심판법원이 다시 심판한 결과 유죄로 인정되는 경우에 피고인에 대해 다시 형을 선고하거나 피고인의 항소를 기각해 제1심 판결을 유지시키는 것은 특별사면을 받은 피고인의 법적 지위를 해치는 결과가 돼 불이익변경금지의 원칙에 반한다"며 "윤 전 사령관은 1980년 2월 29일 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받았으므로 이 사건 범죄사실이 유죄로 인정되더라도 형을 다시 선고할 것이 아니라 형을 선고하지 않는다는 주문을 선고해야 한다"고 밝혔다.

징계처분으로 현역복무부적합 판정을 받아 전역한 예비역 군인이 특별사면을 받았더라도 전역명령은 유효하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 행정1부(주심 김능환 대법관)는 12일 예비역 하사관 허모(48)씨가 육군을 상대로 제기한 전역명령처분 취소소송 상고심(2011두18649)에서 원고패소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "현역 군인에 대해 징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면이 있었다고 하더라도 그 징계처분의 기초가 되는 비위사실이 현역복무부적합사유에 해당하면 이를 이유로 현역복무부적합조사위원회에 회부하거나 전역심사위원회의 심의를 거쳐 전역명령을 할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 "허씨에 대한 1차 전역명령 및 2차 전역명령이 절차 또는 형식상 하자로 취소되었다고 하더라도 전역명령 처분은 육군본부 전역심사위원회를 거치면서 하자를 보완해 적법한 절차 또는 형식을 갖춘 후 이뤄진 것으로 봐야 한다"고 설명했다.

대통령이 내린 고도의 정치적 결단, 이른바 통치행위는 사법심사의 대상이 되지 않는다는 헌재의 첫 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 대통령의 지난해 10월18일 이라크 파병결정에 대해 위헌확인을 청구한 헌법소원사건(2003헌마814)에서 29일 이같이 판시하고 각하결정을 내렸다. 이번 결정은 헌재가 지난 12월 서희·제마부대 파견에 대한 헌법소원 사건에서 “직접 파병대상자가 아닌 이상 자기관련성이 없다”는 이유로 각하했던 것과 달리 통치행위 이론을 처음으로 받아들인 것이어서 주목된다. 재판부는 결정문에서 “현행 헌법이 채택하고 있는 대의민주제 통치구조하에서 대의기관인 대통령과 국회가 내린 파병과 같은 고도의 정치적 결단은 가급적 존중되어야 한다”며 “이 사건 파병결정이 헌법에 위반되는지 여부 및 이라크 전쟁이 침략전쟁인지 여부등에 대한 판단은 대의기관인 대통령과 국회의 몫이고 성질상 한정된 자료만을 가지고 있는 헌법재판소가 판단하는 것은 바람직하지 않다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “이라크 파병결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서 절차적 정당성을 확보한 이상 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다”고 덧붙였다. 반면 尹永哲·金曉鍾·金京一·宋寅準 재판관은 별개의견으로 “청구인은 파병 당사자가 아니고 현재 군복무 중이거나 군입대 예정자도 아니어서 파병결정으로 인해 침해받는 기본권이 없어 헌법소원을 제기할 수 있는 자기관련성이 없다”며 다수의견과 다른 각하이유를 밝혔다. 헌재의 이같은 결정과 관련, 장영수 고려대법대 교수는 “통치행위의 인정여부·인정범위와 관련해서 법학계에 많은 논란이 있지만 통치행위를 사실상 부인할 수 없는 이상 파병이나 외교 등 대외관계에 있어서만 가급적 좁은 범위에서 인정해 사법심사를 자제해야 할 것”이라며 “이라크 파병결정문제도 국내에서의 결정단계라면 사법심사에서 제외되는 통치행위로 볼 것은 아니지만 국회의 동의를 얻어 국내외적으로 발표한 이상 사법심사에서 제외되는 통치행위로 보아야 할 것”이라고 밝혔다. 또 김민배 인하대법대 교수도 “대통령의 독단적 사면권 행사나 독단적인 외교권 행사 같은 통치행위는 사법부의 심사를 통해 제한되어야 할 것이지만 국회동의를 얻은 파병문제에 관해 사법심사를 유보한 이번 헌재의 결정은 권력분립의 원칙을 존중한 결정으로 해석된다”며 “하지만 적법절차를 거친 대통령의 결단과 국회의 동의를 통치행위라고 표현하는 것은 적절치 않다”고 밝혔다. 이와달리 남복현 호원대법대 교수는 “국군파견의 결정권한은 헌법으로 보장된 대통령의 고유권한이고 국회의 동의까지 얻어 적법절차를 갖춘 것인 이상 각하결정이 아닌 합헌결정이 내려졌어야 한다”며 “앞으로는 정치행위와 행정행위, 통치행위에 대한 영역구분을 어떻게 할 것인지에 대한 연구를 통해 정치적 행정행위에 대한 사법적 판단 문제를 논의할 필요성이 있다”고 밝혔다.