김관진 전 국방부 장관 <사진=연합뉴스> 군 사이버사령부의 정치 관여 활동에 개입한 혐의로 기소된 김관진 전 국방부 장관이 파기환송심에서 징역 2년을 선고 받았다. 도주 우려가 없다는 이유로 법정 구속은 면했지만, 형사소송법상 징역 10년 이하의 실형을 선고 받은 피고인은 양형 부당을 이유로 상고할 수 없기 때문에 김 전 장관이 재상고를 하더라도 최종적으로 실형을 피하긴 어려울 것으로 보인다. 형사소송법 제383조 제4호는 '사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때'를 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다고 규정한다. 지난 5월 김 전 장관은 대통령 직속 국방혁신위 위원에 위촉됐다. 이날 선고 이후 대통령실은 "김 전 장관이 혁신위 위원 역할을 계속할 것"이라고 밝혔다. 파기환송심 판단은 서울고법 형사1-2부(재판장 김우진, 주심 한창훈, 마용주 부장판사)는 18일 김 전 장관의 파기환송심을 열고 징역 2년을 선고했다(2022노2824). 다만 작년 10월 대법원이 파기한 '사이버사령부 단장 불구속 송치 관련 직권남용 혐의'에 대해서는 무죄로 판단했다. 검찰은 파기환송심 결심 공판에서 징역 5년을 구형했다. 재판부는 "사이버사령부 부대원들로 하여금 인터넷과 SNS 등에 정치적 의견을 공표하게 한 것은 대의민주주의 핵심이라 할 수 있는 자유 여론 형성에 불법 개입한 것으로 불법성이 중하다"며 "피고인이 이와 관련된 수사에 직권남용으로 개입한 것 역시 불법성이 가볍지 않다"고 판시했다. 이어 "김 전 장관이 40년 넘게 군인과 공무원으로서 성실하게 근무한 점, (북한의) 대남 사이버 심리전에 대응한다는 명분이 있는 점을 유리한 정상으로 참작한다"고 양형 이유를 밝혔다. 같은 혐의로 유죄 판결이 확정된 다른 공범들과의 형량 등을 고려했을 때 실형은 불가피하다고 판단했다. 앞선 1·2심, 대법원 판단은 파기환송심은 대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)가 지난해 10월 불구속 송치 관련 직권남용 권리행사방해 혐의 유죄 부분을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보내면서 시작됐다. 당시 대법원은 "김 전 장관이 조사본부장에게 530단장에 대한 피의사건을 불구속 송치하게 한 행위는 자신의 구체적이고 최종적 권한 내의 행위로서 법령이 허용하는 범위 내에서 불구속수사 원칙 등을 참작해 결정할 수 있는 재량을 고려하면, 일부 부적절한 사정을 고려했다고 하더라도 불구속 송치 지시라는 직무행사의 목적이 옛 군사법원법이 국방부장관에게 구속영장 승인 권한을 부여한 취지에 명백하게 반해 위법하다고 볼 수 없고, 사건의 중요도 등을 고려할 때 조사본부장에게 참고할 만한 의견 수집이라는 지시를 내린 것으로서 당시 상황에 비춰 필요성과 상당성이 없다고 단정하기 어려워 직권이 남용됐다고 볼 수 없다"고 판단했다(2020도15105). 김 전 장관은 1심에서 징역 2년 6개월을 선고받았다. 2019년 2월 서울중앙지법 형사23부(당시 재판장 김태업 부장판사)는 정치관여, 불구속 송치 관련 직권남용, 대선개입 수사 무마 관련 직권남용, 중간수사 결과 발표 관련 직권남용 등 혐의를 일부 유죄로 인정하고, 군무원 선발 관련 직권남용 혐의를 일부 무죄로 판단해 징역 2년 6개월을 선고했다(2018고합297). 2020년 10월 항소심 재판을 담당한 서울고법 형사13부(당시 재판장 구회근 부장판사)는 1심과 같이 김 전 장관의 군형법상 정치관여 및 사이버사령부 수사에 대한 직권남용 혐의는 유죄로 판결했다. 다만 사이버사령부 군무원 신규 채용에 대한 직권남용은 무죄로 판단하며 징역 2년 4개월로 선고했다(2019노772). 재판부 구성은 이번 파기환송심 주심은 한창훈(59·사법연수원 18기) 부장판사가 맡았다. 한 부장판사는 서울 출신으로 서울대 법학과를 졸업하고 1986년 제28회 사법시험 합격했다. 그는 1992년 서울지법 동부지원 판사를 시작으로 제주지법 판사, 대법원 재판연구관, 사법연수원 교수, 서울고법 부장판사, 수원지법 수석부장판사를 지냈다. 2021년 2월부터 올 초까지 춘천지법원장를 역임했다. 재판장인 김우진(59·19기) 부장판사는 2019년 사법정책연구원 수석연구위원을 지내고 2021년 2월부터 올 초까지 울산지법원장을 역임했다. 마용주(54·23기) 부장판사는 2017년 대법원 선임재판연구관, 2019년 대법원 수석재판연구관을 지내고 2021년 초부터 서울고법 부장판사로 재직 중이다.

[대법원 판결] 위법한 파면·정직 등 징계처분과 현역복무 부적합 전역명령 등으로 약 9년 동안 복무의 기회를 박탈 당한 후 정년 전역명령을 받게 된 경우, 복무하지 못한 기간만큼 기존 계급의 연령정년이 연장된다는 대법원 판결. 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 여전히 현역의 지위에 있다고 볼 수 있다는 취지. 다만 대법원은 진급 심사를 거치지 않아도 그를 전제로 진급된 지위에서의 현역 지위는 확인되지 않는다고 판단. 대법원 특별2부(주심 천대엽 대법관), 2020두53545(2023년 3월 16일 판결) [판결 결과] A 씨가 국가를 상대로 낸 현역의 지위 확인 등 청구의 소에서 원고패소 판결한 원심 중 예비적청구를 파기하고 사건을 서울고법으로 환송. [쟁점] 군인사법상의 계급별 연령정년이 예외적으로 연장되는 경우 및 그 경우 연장되는 기간의 범위 [사실관계와 1,2심] 2000년 제14회 군법무관임용시험에 합격해 사법연수원의 수료 후 2003년 4월부터 군법무관으로 재직해 2008년 10월 당시 소령이었던 A 씨는 같은해 7월 국방부가 일부 도서를 불온서적이라고 정한 데 대해 헌법소원을 제기했다. A 씨 등은 2009년 3월 지휘계통을 통한 건의 절차를 거치지 않고 헌법소원을 내 군 기강을 문란케 했다는 이유로 징계처분을 받았는데, 주도적 역할을 했던 A 씨는 파면처분을 받고 제적 및 보충역 편입됐다. 이후 다음달께 A 씨는 파면처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기했고 2011년 8월 처분을 취소하는 판결이 확정됐다. 다음달 복직한 A 씨에게 육군참모총장은 그해 10월 판결 결과를 반영해 정직 1개월의 징계처분을 내렸다. A 씨는 해당 정직 처분 등을 이유로 현역복무부적합자조사위원회에 회부돼 같은해 12월 부적합자임이 의결됐다. 국방부장관은 이듬해 1월 전역심사위원회 의결을 거쳐 A 씨에 대해 전역 명령을 했고, A 씨는 국방부장관과 육군참모총장을 상대로 정직 처분과 최초 전역 명령의 취소를 구하는 행정소송을 냈다. 1,2심은 원고패소 판결했지만 대법원에서 정당한 징계사유에 의한 처분이 아니라 위법하다며 파기환송했고 파기환송심에서 두 처분 모두를 취소하는 판결이 선고돼 2018년 8월 확정됐다. A 씨의 최초 전역 명령이 취소되자 국방부장관은 약 20일 뒤 'A 씨가 2015년 7월 22일 군인사법 제8조의 소령 계급 연령정년인 45세에 도달했다'는 이유로 2015년 8월 31일자 정년 전역 및 퇴직 명령을 했다. A 씨는 "위법한 파면처분과 전역 명령으로 중령 진급기회를 상실했는데, △소령 계급의 연령정년을 도과했다는 이유로 국방부장관의 정년 전역과 퇴역 명령은 위법해 취소돼야 하며 △그 효력이 없는 이상 국가를 상대로 현역 지위 확인을 구한다"면서 소송을 냈다. 1심은 A 씨가 현역의 지위에 있다고 판단했지만 정년전역 및 퇴역명령 취소에 대한 청구는 각하했다. 2심은 A 씨가 2심에서 추가한 주위적 청구인 중령 지위확인 청구 및 현역 지위확인 모두 기각했다. [대법원 판단(요지)] △주위적 청구(정년 전역 명령을 받을 당시 소령 계급이었던 A 씨가 현역 중령의 지위에 있음의 확인을 구함) "군인사법에 따른 진급심사절차를 거치지 않은 A 씨가 현역 중령의 지위에 있음의 확인을 구하는 것은 권력분립의 원리에 위배되어 허용될 수 없을 뿐 아니라, 제출된 증거만으로는 정상적인 직무수행의 기회가 제공됐다면 당연히 중령으로 진급되었을 것이라는 점도 인정하기 어려워 주위적 청구를 배척한 원심의 결론에 잘못이 없다." △예비적 청구(현역의 지위에 있음의 확인을 구함) "대법원은 구 국가정보원직원법 제22조 제1항 제2호 소정의 계급정년이 문제된 사안(2005두7273)에서 '계급정년의 적용을 받는 국가정보원 소속 공무원이 직권면직처분에 의해 면직됐다가 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소돼 복귀한 경우, 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진 심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못했다고 하더라도 원칙적으로 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원 신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다'고 판시했다. 군인이 임용권자로부터 파면 등 징계, 전역명령 등 신분상 불이익처분을 받았으나 그것이 확정판결에 의해 위법한 것으로 확인돼 복귀하는 과정에서 연령정년의 경과 여부가 문제되는 경우로서 △상명하복의 엄격한 규율과 군기를 중시하고 집단적 공동생활을 영위하는 군대의 특수한 사정을 충분히 고려하더라도 신분상 불이익처분이 법령상 정당한 근거 없이 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고 △그 불이익처분으로 인해 해당 계급에서 상위 계급으로 진급함에 필요한 직무수행의 기회를 상당한 기간에 걸쳐 실질적으로 침해·제한당하는 등의 특별한 사정이 인정되며 △이를 용인할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에까지 이르러 일반 불법행위의 법리에 의한 손해배상의 방법으로 그 위법성을 도저히 치유할 수 없다고 인정되는 경우에는 앞선 대법원 판결의 법리가 동일하게 적용될 수 있다. 이 때 '연령'이라는 기준의 불가역적인 성질에 비춰 이러한 경위로 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 연령정년이 연장된다고 봐야 한다. A 씨는 파면처분 등에 관한 재판 결과로 중대·명백하고 위헌적인 부당함이 거듭 확인된 신분상 불이익처분으로 인해 상당 기간 정상적으로 직무를 수행할 수 없는 상태에 처했다. 이처럼 줄어든 직무수행기간 때문에 진급심사를 받을 기회를 실질적으로 상실했고 그 결과 해당 계급이 예정한 정상적인 직무수행의 기회를 제공받지 못한 상태에서 계급별 연령정년에 이르러 결국 진급할 수 없게 됐다. 앞선 재판 결과에서 확인된 임용권자의 거듭된 불이익처분의 위법성과 경위 및 내용 등에 비춰 A 씨의 귀책 없이 초래된 비정상적인 상황에서 도래한 계급별 연령정년을 A 씨에게 기계적으로 적용할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에 이른다고 볼 수 있다. 따라서 그에 해당하는 기간만큼 소령 계급의 연령정년이 연장된다고 볼 여지가 크다. 이에 A 씨는 군인사법에 따른 공식적인 정년 전역 및 퇴역 처리에도 불구하고 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 여전히 현역의 지위에 있다고 볼 수 있다." [대법원 관계자] "계급정년이 연장될 수 있는 경우에 관한 대법원 판결(2005두7273)의 법리가 군인사법상의 계급별 연령정년에 관하여도 적용 가능한 경우가 있다는 점 및 예외적으로 계급별 연령정년이 연장되기 위한 요건과 그 연장 기간의 범위에 관하여 밝힌 최초의 사례이다."

출퇴근 시간을 조작해 무단으로 근무지를 이탈하고, 허위로 출장비를 타낸 혐의로 기소된 공익법무관에게 징역형이 확정됐다. 대법원 형사3부(주심 김용덕 대법관)는 병역법 위반 등의 혐의로 기소된 전 공익법무관 최모(29)씨의 상고심(2015고단1190)에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심을 최근 확정했다. 서울의 한 법학전문대학원을 졸업하고 제2회 변호사시험에 합격해 의정부지검에서 공익법무관으로 근무하던 최씨는 지난해 6월부터 올해 3월까지 무단 결근을 하는 등 총 34일이나 근무지를 이탈하고, 사무실 컴퓨터로 국외여행허가추천서를 위조해 5차례에 걸쳐 30일간 해외여행을 다녀 온 혐의를 받았다. 최씨는 또 검찰청 전산시스템에 접속해 출장신청서를 11차례나 위조하고, 출장복명서를 허위로 작성해 출장비 72만여원을 챙긴 혐의도 받았다. 앞서 1,2심도 "동년배 젊은이들에 비해 혜택을 받고 있음을 자각하고 임무를 소홀히 해서는 안 되는데 무책임하게 복무지를 이탈하고 이를 숨기기 위해 전자기록을 위작하는 등 죄질이 좋지 않다"며 징역형을 선고했다. 공익법무관은 사법연수원이나 로스쿨을 수료한 병역 미필자가 법률구조나 국가송무 업무를 하며 대체복무하는 제도다. 최씨는 재판을 받던 도중 공익법무관 지위를 박탈당하고 현역 복무를 부여받았다.

법원이 종교적 이유로 병역을 거부한 '여호와의 증인' 신도들에게 무죄를 선고했다. 병역거부자에 대한 무죄선고는 2007년 이후 8년 만이다. 광주지법 형사5단독 최창석 부장판사는 12일 병역법 위반 혐의로 기소된 신도 A씨 등 3명에게 무죄를 선고했다(2014고단4820 등). 최 판사는 판결문에서 "A씨 등은 진지한 양심에 따라 병역을 거부했고, 군입대를 제외한 다른 방법을 통해 국방의 의무를 할 의사가 있으므로 병역법이 정하고 있는 병역소집에 응하지 않은 정당한 사유가 있다고 봐야 한다"고 밝혔다. 최 판사는 "국방의 의무는 전시에 전투원으로 종사하는 것만 의미하는 것이 아니라 경찰업무나 재해방지·수습업무에 종사하는 것은 물론 공익근무 등 대체복무 역시 포함하고 있다"고 설명했다. 또 "대체복무를 수용하면서 그 기간과 근무여건 등 군복무와의 부담형평성을 고려한다면 악의적 기피자도 가려낼 수 있고, 징병인원 감소의 우려도 적다"고 덧붙였다. 양심적 병역거부자들을 변호해 온 오두진(41·사법연수원 37기) 변호사는 "국제적으로 양심적 병역거부를 기본적 인권으로 인정하는 추세이기 때문에 이번 판결은 국제적 흐름에 부함하는 의미 있는 판결"이라고 말했다. 법원은 군 복무를 거부하는 징병 대상자들에게 통상 징역 1년 6월형을 선고해왔다. 2004년 서울남부지법과 2007년 청주지법 영동지원에서 무죄가 선고된 적이 있지만 대법원에서 결국 유죄를 선고 받았다. 또한 헌법재판소도 2004년과 2011년 정당한 사유 없이 입영을 거부하면 3년 이하의 징역에 처하도록 한 병역법 88조에 대해 합헌 결정을 한 바 있다.

헌법재판소가 위헌이라고 결정한 법률을 국회가 다시 입법하는 것이 가능할까. 이른바 반복 입법 문제는 국회도 법원 등 다른 국가기관과 마찬가지로 헌재의 위헌결정에 기속되느냐는 문제와 관련이 있다. 대표적인 예가 군복무 가산점 관련 법률이다. 헌재가 1999년 '제대군인지원에관한법률'에 관한 헌법소원사건(98헌마363)에서 위헌결정을 내렸다. 그러나 한기호 새누리당 의원이 지난달 관련 법안을 재발의하는 등 계속 입법을 추진하고 있다. 김선택 고려대 로스쿨 교수는 23일 "반복 입법은 입법을 해야 할 특별한 사유가 있는 경우에 한해 제한적으로 허용하는 것(제한적 기속설)이 바람직하다"고 밝혔다. 헌법재판소가 재판소 창설 25주년을 기념해 이날 헌재 대강당에서 '헌법재판, 국가 그리고 공법'을 주제로 개최한 국제세미나에서였다. 김 교수는 "반복 입법을 할 정당한 사유가 있는지 여부를 놓고 국회가 입법을 하면 헌재가 위헌결정을 내리는 '핑퐁게임'이 벌어질 수 있지만, 이 과정에서 국회와 헌재가 각각의 견해를 넓히게 될 수도 있으므로 헌재의 전문성과 국가의사결정의 정치적 중심으로서의 국회의 대표성을 조화시키는 방향으로 적절한 대화 방식을 찾아야 할 것"이라고 강조했다. 김 교수는 반복 입법에 대한 헌재의 태도는 "헌재가 이러한 '반복입법'에 판단을 하지 않거나 합헌결정을 내림으로써 국회와의 충돌을 회피하는 경향을 보이고 있다"고 지적했다. 그는 '안마사 자격 결정'사건을 꼽았다. 의료법은 원래 시각장애인들의 생존권 보장을 위해 시각장애인들에게만 안마사 자격을 부여하는 내용을 시행령으로 정했으나, 2006년 헌재가 "직업의 자유를 제한하는 내용을 법률이 아닌 시행령으로 규정한 것은 위헌"이라고 결정했다(2006헌마368). 그러나 시각장애인들의 반발이 거세자 국회는 법을 개정해 의료법 본문에 이러한 내용을 직접 규정했다. 헌재는 2008년 "안마사 직역 외에 시각장애인의 생계보장을 위한 대안이 거의 없고, 사회적 약자인 시각장애인을 우대하는 조치를 취할 필요가 인정된다"며 안마사 자격제한 조항에 대해 합헌 결정을 내렸다(2006헌마1098). 김 교수는 "국회가 헌재의 위헌결정에도 불구하고 반복 입법을 하는 경우에는 여론을 등에 업는 경우가 많았다"며 "헌법해석 과정에서 국민의 헌법에 관한 견해라고 볼 수 있는 여론이 일정한 역할을 하는 것으로 보인다"고 분석했다. 한스 클라인(Hans H.Kelin) 전 독일 연방헌법재판소 재판관은 "법률 제정권자는 사실관계 또는 법률관계, 그리고 이전의 헌법재판소 결정의 기초가 됐던 가치관의 중대한 변화가 발생했다면 반복 입법이 허용된다는 것이 독일연방헌재의 입장"이라고 소개했다. 헌재와 한국공법학회(회장 정재황 성균관대 로스쿨 교수), 독일 아데나워 재단이 공동으로 개최한 이날 국제학술대회에는 한스 클라인 전 재판관이 '민주적 헌법국가에서의 헌법재판과 정치'를, 목영준(58·사법연수원 10기) 전 헌법재판관이 '기본권 신장을 위한 우리 헌법재판소의 업적'을, 김성수 연세대 로스쿨 교수는 '헌법은 존속하고 행정법은 변화한다'를 주제로 각각 발표했다.

지난 2009년 자신의 상관에게 인사 청탁과 함께 1000만원을 건넸다가 들통나 보직 해임된 전직 공군 준위 권모(48)씨는 퇴직금을 신청했다가 억울한 심정이 들었다. 퇴역연금과 퇴직수당을 청구했는데 비리에 연루돼 퇴직했다는 이유로 국방부가 4분의 1을 깎아 지급하기로 한 것. 권씨는 곧바로 군인연금급여재심위원회에 억울함을 호소했다. 하지만 위원회는 국방부의 판단이 옳다고 결정했다. 이에 권씨는 국방부장관 등을 상대로 군인연금급여 제한지급 처분 취소소송(2012구합7370)을 냈다. 권씨와 권씨의 대리인인 법무법인 한신의 권재갑(53·사법연수원22기) 변호사 등은 재판과정에서 "군인연금급여 감액사유인 금품·향응 수수는 받는 행위만을 지칭하기 때문에 뇌물을 줬다는 이유로 연금을 감액한 처분은 위법하다"고 주장했다. 이들은 특히 한국법제연구원의 영문법령집이 '수수'를 'receive(받다)'로 번역한 점, 형법 등에서 받는 행위와 주는 행위를 '수수'와 '공여'로 구별하고 있는 점, 일상적으로 수수는 '주고 받다(授受)'보다 '거두어 받다(收受)'는 의미로 더 자주 사용된다는 점 등을 근거로 내세우며 집요하게 재판부를 설득했다. 결과는 성공적이었다. 서울행정법원 행정3부(재판장 심준보 부장판사)는 지난달 27일 "국방부 장관이 권씨에게 한 군인연금급여 지급제한 처분을 취소한다"며 원고일부승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "군인연금법 퇴직급여 제한규정의 취지는 외부인에게 뇌물·향응을 받는 것을 규제해 군 내부 비리를 척결하기 위한 것"이라며 "비슷한 취지의 공무원연금법 역시 수수를 받는 것으로 보고, 국민권익위원회가 발간한 공직자 행동강령 관련 책자도 수수를 받는 행위로 규정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "행정처분의 근거 규정이 불명확할 때에는 처분 대상자에게 불리하게 해석해서는 안 된다"며 "군인의 금품·향응 제공행위를 제재할 필요성이 크다 하더라도 별도의 법적 근거없이 규정을 확대 해석해 행정처분을 해서는 안 된다"고 설명했다.

종교적 이유로 병역을 거부한 현직 변호사가 1심에서 실형을 선고받았다. 재판부는 또 양심적 병역거부를 인정하지 않는 병역법 제88조 등에 대한 위헌법률심판제청신청도 기각했다. 서울중앙지법 형사5단독 임성철 판사는 2일 입영을 거부한 혐의(병역법 위반)로 불구속 기소된 '여호와의 증인' 신도 백종건(27·사법연수원40기) 변호사에 대해 징역 1년6월의 실형을 선고했다(2011고단1292). 하지만 법원은 백 변호사의 수사기관 및 법정에서의 태도와 직업 등을 고려해 법정구속은 하지 않았다. 재판부는 판결문에서 "피고인은 양심적 병역거부권이 양심의 자유를 규정한 헌법 제19조와 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 국제규약) 제18조에 의해 보장되는 구체적 권리이므로 병역을 거부할 '정당한 사유'가 있다고 주장하나, 병역의무는 국가의 안전보장을 통해 궁극적으로 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것"이라며 "피고인의 양심의 자유가 이와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 다만 "피고인이 수사기관 및 법정에서 수사 및 재판에 임한 태도와 피고인의 직업 및 주거, 가족관계 등에 비춰 볼 때 도망할 염려가 없다고 판단돼 법정구속은 하지 않기로 한다"고 했다. 재판부는 이날 선고에 앞서 백 변호사가 지난달 9일 제기한 병역법 제88조 등에 대한 위헌법률심판제청신청을 기각했다(2011초기1690). 재판부는 결정문에서 "대체복무제도를 두지 않은 병역법 제88조1항 제1호가 국제규약 제18조3항에서 말하는 양심표명의 자유에 대한 제한 법률인 것은 사실이나 대체복무제도의 도입 여부 등에 관해서는 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어야 한다"며 "현재로서는 대체복무제를 도입하기 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못됐다고 볼 수 없다"고 밝혔다. '병역법 제65조와 병역법시행령 제136조가 징역 1년6월 이상의 실형을 받아야 재입영이 안 되도록 규정함으로써 법원이 양심적 병역거부자에게 일률적으로 1년6월의 실형을 선고하게 하는 것은 법관의 양형재량권을 침해하는 것'이라는 백 변호사의 주장에 대해서도 "실제 그와 같은 형량이 선고되고 있다고 하더라도 이같은 양형이 의무적인 것으로 볼 수 없는 이상 위헌성이 있다고 할 수 없다"며 받아들이지 않았다. 백 변호사는 사법연수원 수료 직후인 지난 2월 육군훈련소에 입영하라는 공익법무관 교육소집통지서를 받고도 입소하지 않은 혐의로 지난 3월 불구속기소됐다.

종교적 이유로 병역을 거부한 혐의로 기소된 변호사가 공판과정에서 "종교적 신념에 따라 병역을 거부한 사람을 일률적으로 처벌하는 것은 헌법에 위반된다"며 재판부에 위헌법률심판제청 신청을 냈다. '여호와의 증인'의 신도로 입영을 거부한 혐의(병역법 위반)로 불구속기소돼 재판을 받고 있는 백종건(27·사법연수원40기) 변호사는 지난 9일 담당 재판부에 병역법 제88조 등에 대한 위번법률심판제청 신청서를 제출했다(2011초기1690). 병역법 제88조는 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일로부터 일정한 기간 내에 입영하지 않거나 소집에 불응할 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다. 백 변호사는 신청서에서 "입영거부는 일시적 안위를 위하는 것이 아니라 세계평화와 인류공영의 헌법적 가치와 인격권에 기반한 행위임에도 국가가 일률적으로 형벌을 가함으로써 헌법상 양심과 종교의 자유를 제한한다"며 "4주간 기초훈련을 거부해 실형을 선고받으면 사법시험과 연수원을 거쳐 겨우 취득한 법조인자격이 박탈돼 판·검사 임용뿐 아니라 변호사등록도 5년간 제한돼 과잉금지 원칙에도 어긋난다"고 강조했다. 그는 또 "병역법 제65조와 병역법시행령 제136조가 징역 1년6월 이상의 실형을 받아야 재입영이 안 되도록 규정함으로써 법원이 양심적 병역거부자에 대해 일률적으로 이 같은 실형을 선고하게 하는 것은 법관의 양형재량권을 침해하는 것"이라고 덧붙였다. 이 사건을 담당하고 있는 서울중앙지법 형사5단독 임성철 판사는 다음달 2일로 예정된 선고기일에 백 변호사의 위헌법률심판제청신청을 받아들일 것인지 여부를 최종결정할 예정이다. 재판부가 신청을 받아들일 경우 선고는 연기되고 재판은 헌재의 위헌법률심판이 있을 때까지 정지된다. 백 변호사는 사법연수원 수료 직후인 지난 2월 육군훈련소에 입영하라는 공익법무관 교육소집통지서를 받고도 입소하지 않은 혐의로 지난 3월 불구속기소됐다(2011고단1292). 검찰은 지난 12일 열린 결심공판에서 백 변호사에게 징역 1년6월을 구형했다. 백 변호사는 지난 2월 대한변협에 변호사등록(서울변회 소속)을 마치고 현재 활동중이다.

사법시험에 합격했지만 아직 사법연수원을 수료하지 못한 육사출신 장교를 육군참모총장이 법무관으로 전과시키고 진급예정자로 선발하자 군법무관들이 집단적으로 반발해 소송을 냈으나 원고적격이 없다는 이유로 패소했다. 서울행정법원 행정2부(재판장 하종대 부장판사)는 신모씨 등 군법무관 31명이 "사법연수원을 수료하지 않은 연수생 신분인 김모씨가 군법무관이 된 것은 부당하다"며 육군참모총장을 상대로 낸 법무병과전과처분등 무효확인소송(2009구합15159)에서 지난달 25일 "원고적격이 없다"며 각하했다. 재판부는 판결문에서 "군인사법 제45조에서 정한 평등취급의 원칙에 관한 규정만으로 원고들에게 구체적 권리가 부여된 것으로 보기 어렵고, 이번 처분으로 김씨의 계급이나 서열에 변화가 있을 수는 있지만 그로 인해 원고들의 지위에는 변화가 생기지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이번 처분으로 김씨의 계급이나 서열이 원고들보다 상승했거나 상승할 수 있고, 이로 인해 원고들과 김씨 사이에 보직관계, 명령복종관계, 항명죄, 상관모욕죄 성립관계 등에 있어 변화가 있을 수 있다"면서도 "향후 진급과 관련해 김씨가 원고들보다 다소 유리한 상황에 처하게 될 수 있지만 이는 간접적, 사실적이고 반사적인 이해관계에 불과하다"고 지적했다. 재판부는 이어 "원고들이 김씨와 진급을 경합하다 탈락한 것으로 보이지 않고, 일부는 김씨와 함께 소령 진급예정자로 선발됐지만 나머지는 소령진급예정 대상자도 아니었다"며 "따라서 이 처분으로 인해 원고들의 법률상 이익이 침해됐다고 할 수 없어 원고적격이 없다"고 설명했다. 육군사관학교를 졸업한 뒤 군장교로 복무해온 김씨는 지난 2007년 사법시험에 합격해 이듬해 사법연수원에 들어갔다. 육군참모총장은 그해 8월 김씨를 법무병과로 전과하고 소령진급예정자로 선발했다. 그러자 소령진급 전인 신씨 등 군법무관 31명은 국방부 중앙인사소청심사위원회에 "사법연수원을 수료하지도 않은 김씨를 사실상 군법무관으로 임용한 것은 평등권을 침해하고, 다른 군법무관들의 진급이 늦어질 가능성을 발생시키는 등 법률상 이익이 침해된다"며 처분무효확인 및 취소를 소청했지만 각하되자 소송을 냈다.

병역의무를 대신해 군복무를 수행하는 공익법무관에게 법관과 동일한 보수를 지급할 필요가 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 전수안 대법관)는 전모(37)씨 등 공익법무관 8명이 "법관과 동일한 수준의 보수를 지급하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2006다45206)에서 원고패소 판결한 원심을 9일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "공익법무관법시행령 제13조 1항의 취지는 공익법무관과 군법무관 임용자들이 모두 사법시험에 합격해 사법연수원 과정을 마치는 등 동등한 자격을 갖췄음을 감안해 공익법무관의 보수도 군법무관에게 현실적으로 지급되는 보수에 맞춰 지급함으로써 형평을 꾀하겠다는 것일 뿐 공익법무관을 법관 및 검사에 준해 대우하겠다는 취지로 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준해 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는 군법무관법 제6조는 군법무관의 보수의 내용을 규율하는 것이지 공익법무관의 보수를 규율하기 위한 것은 아니다"라며 "오히려 시행령 규정의 모법인 공익법무관법 제14조 1항은 공익법무관의 보수를 법관 및 검사가 아닌 군인의 보수를 한도로 지급할 것을 명백히 하고 있다"고 설명했다. 재판부는 또 "대통령령으로 군법무관의 보수를 법관 및 검사에 준해 지급하도록 규정하더라도 공익법무관이 직접 법관 및 검사에 준하는 보수를 지급받을 권리를 가지지 않는다"며 "따라서 대한민국 소속 공무원이 군법무관법 제6조에 따르는 군법무관의 보수에 관한 대통령령의 입법의무를 게을리한 것이 공익법무관의 보수청구권을 침해하는 행위에 해당한다고 할 수는 없다"고 지적했다. 사법연수원 수료 후 36개월간 공익법무관으로 복무한 전씨 등은 "국가가 공익법무관 보수의 기준이 되는 군법무관의 보수에 대한 시행령을 제정하지 않고 지체해 법관 및 검사와 동일하거나 유사한 수준의 보수를 지급받을 수 없게 됐다"며 "법관 및 검사의 보수에 준하는 상당한 수준의 보수를 받을 수 있는 권리를 침해당했으므로 각각 2,000만원씩 지급하라"며 소송을 냈지만 1·2심에서 모두 패소했다.