[대법원 판결] 위법한 파면·정직 등 징계처분과 현역복무 부적합 전역명령 등으로 약 9년 동안 복무의 기회를 박탈 당한 후 정년 전역명령을 받게 된 경우, 복무하지 못한 기간만큼 기존 계급의 연령정년이 연장된다는 대법원 판결. 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 여전히 현역의 지위에 있다고 볼 수 있다는 취지. 다만 대법원은 진급 심사를 거치지 않아도 그를 전제로 진급된 지위에서의 현역 지위는 확인되지 않는다고 판단. 대법원 특별2부(주심 천대엽 대법관), 2020두53545(2023년 3월 16일 판결) [판결 결과] A 씨가 국가를 상대로 낸 현역의 지위 확인 등 청구의 소에서 원고패소 판결한 원심 중 예비적청구를 파기하고 사건을 서울고법으로 환송. [쟁점] 군인사법상의 계급별 연령정년이 예외적으로 연장되는 경우 및 그 경우 연장되는 기간의 범위 [사실관계와 1,2심] 2000년 제14회 군법무관임용시험에 합격해 사법연수원의 수료 후 2003년 4월부터 군법무관으로 재직해 2008년 10월 당시 소령이었던 A 씨는 같은해 7월 국방부가 일부 도서를 불온서적이라고 정한 데 대해 헌법소원을 제기했다. A 씨 등은 2009년 3월 지휘계통을 통한 건의 절차를 거치지 않고 헌법소원을 내 군 기강을 문란케 했다는 이유로 징계처분을 받았는데, 주도적 역할을 했던 A 씨는 파면처분을 받고 제적 및 보충역 편입됐다. 이후 다음달께 A 씨는 파면처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기했고 2011년 8월 처분을 취소하는 판결이 확정됐다. 다음달 복직한 A 씨에게 육군참모총장은 그해 10월 판결 결과를 반영해 정직 1개월의 징계처분을 내렸다. A 씨는 해당 정직 처분 등을 이유로 현역복무부적합자조사위원회에 회부돼 같은해 12월 부적합자임이 의결됐다. 국방부장관은 이듬해 1월 전역심사위원회 의결을 거쳐 A 씨에 대해 전역 명령을 했고, A 씨는 국방부장관과 육군참모총장을 상대로 정직 처분과 최초 전역 명령의 취소를 구하는 행정소송을 냈다. 1,2심은 원고패소 판결했지만 대법원에서 정당한 징계사유에 의한 처분이 아니라 위법하다며 파기환송했고 파기환송심에서 두 처분 모두를 취소하는 판결이 선고돼 2018년 8월 확정됐다. A 씨의 최초 전역 명령이 취소되자 국방부장관은 약 20일 뒤 'A 씨가 2015년 7월 22일 군인사법 제8조의 소령 계급 연령정년인 45세에 도달했다'는 이유로 2015년 8월 31일자 정년 전역 및 퇴직 명령을 했다. A 씨는 "위법한 파면처분과 전역 명령으로 중령 진급기회를 상실했는데, △소령 계급의 연령정년을 도과했다는 이유로 국방부장관의 정년 전역과 퇴역 명령은 위법해 취소돼야 하며 △그 효력이 없는 이상 국가를 상대로 현역 지위 확인을 구한다"면서 소송을 냈다. 1심은 A 씨가 현역의 지위에 있다고 판단했지만 정년전역 및 퇴역명령 취소에 대한 청구는 각하했다. 2심은 A 씨가 2심에서 추가한 주위적 청구인 중령 지위확인 청구 및 현역 지위확인 모두 기각했다. [대법원 판단(요지)] △주위적 청구(정년 전역 명령을 받을 당시 소령 계급이었던 A 씨가 현역 중령의 지위에 있음의 확인을 구함) "군인사법에 따른 진급심사절차를 거치지 않은 A 씨가 현역 중령의 지위에 있음의 확인을 구하는 것은 권력분립의 원리에 위배되어 허용될 수 없을 뿐 아니라, 제출된 증거만으로는 정상적인 직무수행의 기회가 제공됐다면 당연히 중령으로 진급되었을 것이라는 점도 인정하기 어려워 주위적 청구를 배척한 원심의 결론에 잘못이 없다." △예비적 청구(현역의 지위에 있음의 확인을 구함) "대법원은 구 국가정보원직원법 제22조 제1항 제2호 소정의 계급정년이 문제된 사안(2005두7273)에서 '계급정년의 적용을 받는 국가정보원 소속 공무원이 직권면직처분에 의해 면직됐다가 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소돼 복귀한 경우, 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진 심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못했다고 하더라도 원칙적으로 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원 신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다'고 판시했다. 군인이 임용권자로부터 파면 등 징계, 전역명령 등 신분상 불이익처분을 받았으나 그것이 확정판결에 의해 위법한 것으로 확인돼 복귀하는 과정에서 연령정년의 경과 여부가 문제되는 경우로서 △상명하복의 엄격한 규율과 군기를 중시하고 집단적 공동생활을 영위하는 군대의 특수한 사정을 충분히 고려하더라도 신분상 불이익처분이 법령상 정당한 근거 없이 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고 △그 불이익처분으로 인해 해당 계급에서 상위 계급으로 진급함에 필요한 직무수행의 기회를 상당한 기간에 걸쳐 실질적으로 침해·제한당하는 등의 특별한 사정이 인정되며 △이를 용인할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에까지 이르러 일반 불법행위의 법리에 의한 손해배상의 방법으로 그 위법성을 도저히 치유할 수 없다고 인정되는 경우에는 앞선 대법원 판결의 법리가 동일하게 적용될 수 있다. 이 때 '연령'이라는 기준의 불가역적인 성질에 비춰 이러한 경위로 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 연령정년이 연장된다고 봐야 한다. A 씨는 파면처분 등에 관한 재판 결과로 중대·명백하고 위헌적인 부당함이 거듭 확인된 신분상 불이익처분으로 인해 상당 기간 정상적으로 직무를 수행할 수 없는 상태에 처했다. 이처럼 줄어든 직무수행기간 때문에 진급심사를 받을 기회를 실질적으로 상실했고 그 결과 해당 계급이 예정한 정상적인 직무수행의 기회를 제공받지 못한 상태에서 계급별 연령정년에 이르러 결국 진급할 수 없게 됐다. 앞선 재판 결과에서 확인된 임용권자의 거듭된 불이익처분의 위법성과 경위 및 내용 등에 비춰 A 씨의 귀책 없이 초래된 비정상적인 상황에서 도래한 계급별 연령정년을 A 씨에게 기계적으로 적용할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에 이른다고 볼 수 있다. 따라서 그에 해당하는 기간만큼 소령 계급의 연령정년이 연장된다고 볼 여지가 크다. 이에 A 씨는 군인사법에 따른 공식적인 정년 전역 및 퇴역 처리에도 불구하고 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 여전히 현역의 지위에 있다고 볼 수 있다." [대법원 관계자] "계급정년이 연장될 수 있는 경우에 관한 대법원 판결(2005두7273)의 법리가 군인사법상의 계급별 연령정년에 관하여도 적용 가능한 경우가 있다는 점 및 예외적으로 계급별 연령정년이 연장되기 위한 요건과 그 연장 기간의 범위에 관하여 밝힌 최초의 사례이다."

이명박정부 시절 국방부의 '불온서적 지정'이 위헌이라며 헌법소원을 냈다가 강제전역을 당한 전직 군법무관이 대법원 판결을 통해 구제받을 길이 열렸다. 군인이라도 법원이나 헌법재판소 등 사법기관에 법적 판단을 구하는 재판청구권을 당연히 행사할 수 있으며 이를 복종의무 위반으로 단정할 수는 없다는 것이다. 대법원 전원합의체(주심 조재연 대법관)는 22일 전직 군법무관 지모씨가 국방부 장관과 육군참모총장을 상대로 낸 전역처분 취소소송(2012두26401)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "군인복무규율 등이 규정하고 있는 사전 건의 제도의 취지는 위법 또는 오류의 의심이 있는 명령을 받은 부하가 명령 이행 전에 상관에게 명령권자의 과오나 오류에 대해 자신의 의견을 제시할 수 있도록 함으로써 명령의 적법성과 타당성을 확보하고자 하는 것일 뿐 그것이 군인의 재판청구권 행사에 앞서 반드시 거쳐야 하는 군내 사전절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "상명하복에 의한 지휘통솔 체계의 확립이 필수적인 군의 특수성에 비춰 군인은 상관의 명령에 복종해야 할 복종의무가 있다"며 "따라서 상관의 지시나 명령에 대해 재판청구권을 행사하는 경우 이것이 외견상 복종의무와 충돌하는 모습으로 나타날 수도 있지만, 상관의 지시나 명령 그 자체를 따르지 않는 행위와 상관의 지시나 명령은 준수하면서도 그것이 위법·위헌이라는 이유로 재판청구권을 행사하는 것은 구별돼야 한다"고 설명했다. 또 "군인이 상관의 지시나 명령에 대해 재판청구권을 행사하는 경우 그것이 위법·위헌인 지시와 명령을 시정하려는데 목적이 있을뿐 군 내부의 상명하복 관계를 파괴하고 명령 불복종 수단으로서 재판청구권의 외형만을 빌리거나 그밖에 다른 불순한 의도가 있지 않다면 정당한 기본권의 행사라 할 것이므로 군인의 복종의무를 위반하는 것이라고 볼 수 없다"고 지적했다. 판결문 보기 그러면서 "이 사건 불온서적 지정 지시는 정신적 자유의 핵심인 학문과 사상의 자유의 기초가 되는 책 읽을 자유를 제한하는 것으로 그 지시의 위헌성에 대한 의심을 가질 수 있는 상황이었다"며 "지씨가 복종의무를 위반했다고 볼 수 없다"고 판시했다. 재판부는 "법원이나 헌재에 법적 판단을 구하는 것 자체만으로는 상관의 지시나 명령에 직접 위반되는 결과를 초래하지 않을뿐만 아니라 종국적으로 사법적 판단에 의해 위법·위헌 여부가 결정되므로 재판청구권 행사가 곧바로 군에 심각한 위해나 혼란을 야기하지도 않는다"면서 "지씨 등 군법무관들이 이 사건 헌법소원을 청구하게 된 경위와 당시의 상황에 비추어 볼 때 이들이 군 복무에 관한 기강을 저해하거나 그 본분에 배치되는 등 군무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 집단행위를 한 것으로 보기도 어렵다"고 했다. 이같은 다수의견에 대해 고영한·조희대·박상옥·이기택 대법관은 "지씨 등 군법무관들은 이 사건 헌법소원 이전에도 군법무관의 보수와 처우에 관한 다수의 헌법소원을 제기했지만 이에 대해 아무런 사전적·사후적 제재가 없었다"며 "이 사건 징계처분은 군 내부적인 시정노력을 충분히 기울이지 않은 채 다른 법무관들을 규합해 집단으로 지시에 불복종하려는 수단으로 헌법소원 제도를 이용한 것을 징계사유로 삼은 것이므로 정당하다"는 반대의견을 냈다. 이들 대법관들은 또 "다수의견과 같이 이 사건 징계처분이 위법하다고 판단한다면, 앞으로 자신의 이해관계에 따라 집단을 이룬 군인들이 재판청구권의 행사라는 명목을 빌려 불순한 의도의 군무 외 집단행위를 하더라도 이를 제재하기 어려워져 국가 안전보장에 위해가 될 수 있다"고 덧붙였다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 군인의 재판청구권 행사가 복종의무에 위반되지 않는다는 기준을 제시했다"며 "또 법령의 규정에 없는 사전건의 절차를 거치치 않은 행위가 징계사유가 될 수 없다고 판단함으로써, 군인이라 하더라도 기본권을 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항에 따른 법률유보원칙이 준수돼야 함을 확인했다"며 판결의 의의를 설명했다. 이 사건은 국방부가 2008년 7월 북한 찬양, 반정부·반미, 반자본주의 서적이라며 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들' 등 23권을 불온서적으로 지정하면서 불거졌다. 이에 지씨 등 군법무관 7명은 같은 해 10월 이 조치가 장병의 행복추구권 등을 침해했다며 헌재에 헌법소원을 냈다. 육군참모총장은 2009년 3월 지씨를 "지휘계통을 통한 건의 절차를 거치지 않고 헌법소원을 냈다"는 등의 이유로 파면했지만, 지씨가 불복해 소송을 냈다. 1·2심은 모두 "파면처분을 취소하라"고 판결했다. 그러자 육군참모총장은 2011년 10월 다시 정직 1개월 처분을 내렸고, 국방부는 이 징계를 근거로 2012년 1월 지씨를 강제 전역시켰다. 여기에 불복해 지씨는 두번째 소송을 2012년에 냈다. 헌법소원을 냈다고 해서 군 지휘계통이나 기강을 문란하게 했다고 볼 수 없고, 의견과 주장을 직접 대외에 공표해 군인복무규율을 위반한 사실도 없으므로 부당하다는 취지였다. 1,2심은 "지씨가 상관의 지시,명령에 다른 의견이 있더라도 지휘계통을 통해 건의하는 등 군 내부절차를 거쳐야했는데도, 곧바로 군 외부인 헌법재판소에 헌법소원을 제기해 군기 및 건의제도에 관한 군인복무규율을 위반했으므로 징계가 정당하다"며 원고패소 판결했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1521699770617_152250.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

70년대 경계근무를 하다 상관이 쏜 총에 맞아 살해된 군인의 유족에게 손해배상을 한 국가가 총을 쏜 부사관과 살인 사건을 자살로 조작·은폐하는 일에 가담한 대대장 등 군간부들을 상대로 구상금 소송을 내 사실상 승소한 사실이 뒤늦게 밝혀졌다. 다만 대법원은 당시 소대장의 조작 행위는 소극적이었다며 구상권을 인정하지 않았다. 대법원 민사3부(주심 김신 대법관)는 국가가 이모씨를 상대로 낸 구상금 청구소송(2015다200258)에서 원고일부승소 판결한 원심을 깨고 사건을 최근 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "이씨가 가담한 사인 조작·은폐 행위는 엄격한 상명하복이라는 수직적 지휘 통제체계에 따라 운영되는 군대조직 내에서 발생한 불법행위라는 특수성이 있다"며 "이씨가 중대장의 지시에 따라 소극적으로 사인 조작·은폐 행위에 관여했을뿐 적극적으로 주도했다고 보기 어려운 만큼 국가가 이씨에게 구상권을 행사하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다"고 밝혔다. 이씨는 1979년 육군 모 부대 소대장으로 근무하던 중 A씨 사망 사건의 사인을 조작·은폐하는 데 가담했다. A씨는 위병소 근무를 함께 섰던 B하사와 말다툼 끝에 B하사가 쏜 총에 맞아 숨졌다. 그러나 부대 간부들은 A씨가 신병을 비관해 자살한 것으로 허위로 사망보고를 하고 유족의 시신 인도 요구도 거부한 채 A씨의 시신을 화장했다. 이씨는 이 과정에서 B하사의 총에 부착된 명찰과 타살된 A씨의 명찰을 교체하고 총기번호를 수정했다. 2008년 10월 군의문사진상규명위원회는 유족의 진정으로 사건을 재조사한 뒤 A씨의 사망에 군의 조직적인 은폐와 조작이 있었다고 밝혔다. 국가는 A씨의 유족에게 2억5400여만원을 배상한 후 B하사와 당시 대대장, 참모들, 중대장, 소대장인 이씨 등 6명을 상대로 구상금을 청구하는 소송을 냈다. 1·2심은 B하사에게 30%를, 대대장 등 나머지 피고들에게는 1~5%의 책임을 인정해 모두 1억950만원을 지급하라고 판결했다. 당시 재판부는 "A씨에게 어차피 유족급여를 지급할 지위에 있던 국가에게, 단지 피고들이 사망 경위를 은폐·조작했다는 사후적이고 우연한 사정만으로, 피고들에게 유족급여 상당액의 지출 책임을 분담케 하는 것은 손해의 공평한 분담이라는 관점에서나 형평의 원칙에 비춰 봐도 타당하지 않다"는 이유로 책임을 제한했다. 하지만 피고 가운데 1%의 책임이 인정돼 250만원을 부담하게 된 이씨만 유일하게 상고했다.

헌법재판소는 육군보통군사법원이 "'정당한 명령·규칙'을 따르지 않으면 징역·금고형으로 처벌하게 한 군형법 조항은 명확성의 원칙에 위반된다"며 낸 위헌법률심판 제청사건(☞2009헌가12)에서 재판관 4(합헌)대 4(위헌) 의견으로 최근 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "군은 국가안전보장과 국토방위의 의무를 수행하는 조직으로서 계급제도를 바탕으로 엄격한 상명하복관계에 의해 유지되므로 군에서 명령에 불복하는 행위는 군의 지휘통솔을 불가능하게 하고 나아가 군의 존립자체에 대한 중대한 위협이 될 수 있어 군의 통수권확립을 위해 군내부에서의 명령에 대한 복종관계는 절대적으로 유지돼야 한다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "이 사건 법률조항이 '정당한 명령 또는 규칙'으로 다소 광범위하고 추상적이어서 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용했다고 하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군인 또는 준군인 등 수범자가 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있다고 판단돼 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반되지 않는다"고 판단했다. 반면 이강국 소장·김종대·목영준·송두환 재판관은 "'명령 또는 규칙'이 어떤 성격이고 어떤 내용의 것인지에 관해서는 군형법 어디에도 설명한 바가 없고 구체적인 형성을 하위규범에 위임하지도 않아 이 사건 조항의 '명령 또는 규칙'은 무엇을 말하는지 모호해 수범자인 군인·군무원은 물론 법률전문가조차 예측하기가 어렵다"며 반대의견을 냈다. 육군보통군사법원은 2009년 육군 모부대 소속 해안소초 부소초장 유모씨가 해안경계근무명령을 위반한 혐의로 기소돼 유씨에 대한 재판을 진행하던 중 "처벌법규개념이 불명확해 금지행위를 파악하기 어렵다"며 직권으로 위헌법률심판을 제청했다. 군형법 제47조는 '정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무를 위반하면 2년 이하 징역이나 금고'에 처하도록 규정하고 있다. 이 조항은 불특정다수의 군 구성원이 명령·규칙을 위반할 경우 처벌법규로 상관이 내린 개별적 명령에 불복하는 행위를 처벌하는 군형법 제44조 '항명죄'와는 구별된다. 헌재는 앞서 1995년에도 이 조항에 대해 합헌결정을 내린바 있다.

군대내에서 동성끼리 성적인 행동을 할 경우 1년 이하의 징역형에 처하도록 규정한 군형법 조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 육군 보통군사법원이 "군대 내에서 추행을 금지하고 있는 군형법 조항은 추행행위의 주체 및 강제력 유무에 관해 아무런 규정을 두지 않아 죄형법정주의 원칙에 위배되고 동성애자의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀을 침해한다"며 낸 위헌법률심판제청사건(☞2008헌가21)에서 재판관 5(합헌)대3(위헌)대1(한정위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "군대는 엄격한 상명하복의 수직적인 인간관계로 이뤄져 있고, 젊은 남성 의무복무자들이 장기간 폐쇄적인 단체생활을 해야 하므로 동성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성 및 상급자가 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높아 법이 동성 간의 성적 행위를 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌 해도 이는 동성애자의 평등권을 침해한 것이 아니다"고 판단했다. 헌재는 이어 "법조항 중 '기타 추행'이란 계간에 이르지 않은 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다"며 "건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군인들로서는 어떤 행위가 여기에 해당되는지 충분히 파악할 수 있어 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위배되지 않는다"고 설명했다. 반면 김종대·목영준·송두환 재판관은 "군형법은 범죄구성요건으로 오로지 '계간 기타 추행'이라고만 규정해 형법이나 성폭법처럼 '강제성을 수반하는 행위'만이 이에 해당하는지, 아니면 '강제성을 수반하지 않는 음란한 행위'까지 이에 해당하는지를 법해석기관에 맡겨놓고 있어 형벌체계상 용인될 수 없는 모순을 초래한다"며 반대의견을 냈다. 이들은 이어 "'군인인 이성 간의 군영 내 또는 군영 외 음란행위'나 '군인과 비 군인과의 군영 내에서의 음란행위' 등도 이 사건 법률조항에 해당하는지 여부가 불분명해 결국 범죄행위의 주체, 객체, 행위장소 등에 관한 구체적 한정없이 단순히 '계간 기타 추행'이라고만 규정하는 것은 형벌조항의 적용범위를 모호하게 한 것"이라고 지적했다. 조대현 재판관도 "법률 문언상 군인의 추행행위는 군영 내외를 불문하고, 상대방이 군인이든 민간인이든 동성이든 이성이든 불문하고, 상대방의 의사에 반하는지 여부를 불문하고, 모두 적용된다고 해석될 수 있다"며 "그러나 '군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행행위를 하는 경우'에도 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 군대라는 특수한 공동사회의 기강을 보호한다는 입법목적의 범위를 넘는 것으로 처벌의 필요성을 인정하기 어렵다"며 한정위헌의견을 냈다. 육군 부소대장으로 근무하던 강모씨는 2008년3월께 자신의 숙소에 온 소속부대원 A씨를 자신의 팔을 베고 눕게 하는 등 같은해 5월부터 6월까지 매일 자신의 방으로 불러 A씨의 몸을 만진 혐의 등으로 2009년11월 군형법상 추행죄로 기소됐다. 이후 이 사건을 재판하던 군사법원은 추행죄 조항이 죄형법정주의 등에 위반된다며 위헌법률심판을 제청했다. 현행 군형법 제92조는 '계간 기타 추행한 자는 1년 이하의 징역에 처한다'고 규정하고 있고, 헌재는 심판대상을 '기타 추행'으로 한정해 심리했다.

구타 등 가혹행위를 견디지 못해 자살한 군인과 경찰을 국가유공자로 인정할 것인지 여부를 둘러싸고 논란이 끊이지 않고 있다. 이 같은 논란이 발생한 근본적인 원인은 우리의 법제도가 자살 군경에 대한 국가배상 인정 여부와 국가유공자 인정 여부에 대해 다른 법으로 규정하고 있기 때문이다. 국가배상법 제2조는 이들이 직무수행 중 타인의 고의과실로 손해를 입은 것으로 보고 손해배상을 인정하고 있으나, 국가유공자예우및지원에관한법률 제4조5항4호는 직무수행 중 사망했더라도'자해행위'로 인한 사망을 국가유공자에서 제외하고 있다. 때문에 자살군인이 국가유공자로 인정받는 것은 마치 '낙타 바늘귀 들어가기' 만큼 어렵다. 이같은 지적에 따라 대법원은 지난 99년 자살한 군인을 처음으로 국가유공자로 인정한 이후 점차 국가유공자 인정범위를 확대해 오고 있는 추세다. ◇ 99년 첫 인정후 확대 경향= 대법원은 86년 팬텀기 조종사로 근무하던 중 갑작스런 전출에 따른 스트레스로 인해 우울증이 발병, 자살한 공군장교 A씨의 유족들이 국가를 상대로 낸 국가유공자유족등록거부처분취소소송(☞99두3331)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 깨고 처음으로 원고 승소판결을 내렸다. 이 판결은'자살한 근로자에 대한 업무상재해 인정여부'에 관한 판례의 법리를 원용해 자살 군인도 일정한 경우 국가유공자로 인정받을 수 있도록 길을 열었다는 점에서 큰 의미가 있다. 대법원은 첫 인용판결이 있은 이듬해인 2000년 7월 의무경찰로 근무하다 상급자의 가혹행위로 생긴 우울증으로 휴가 도중 스스로 목을 매 숨진 함모씨를 국가유공자로 인정한 하급심 판결을 지지하면서 자살군인을 국가유공자로 인정한 판례를 내놨다(☞2003두13595). ◇ 대부분 판결들 유공자 불인정= 대법원은 이들 일부 판결을 제외하고는 거의 대부분의 사건에서 자살군인을 국가유공자로 인정하지 않고 있다. 대표적인 사례가 엄모씨 사건이다. 엄씨는 2000년 3월 포병대대에 전입됐으나 내성적이고 소극적인 성격으로 인해 상명하복의 엄격한 통제사회인 군 생활에 적응하지 못하다가 암구호 전파방법 등을 암기하지 못한다는 이유로 구타 등 가혹행위를 당하다 허리끈을 이용해 자살했다. 대법원은 엄씨의 유족들이 낸 소송(☞2003두2205)을 심리한 끝에 원고 승소판결을 내린 원심판결을 파기하고 사건을 고등법원으로 돌려보냈다. 이밖에 자살군인에게 정신과적 병력이나 증상이 있던 경우 자해행위에 해당한다는 이유로 유공자로 불인정한 판례는 2002두4136 판결과 2003두14789 판결, ☞2005두14578 판결 등이 있다. 우울증 등의 정신병적 증상이 매개되지 않은 경우로서 유공자로 불인정한 판례는 2003두12202 판결과 2003두10404 판결, 2003두6702 판결 등이 있다. ◇ 자살 군인 유공자인정 요건= 자살군인이 국가유공자로 인정받기 위해서는 세 가지 요건을 충족시켜야 한다. 첫째 구타 등 가혹행위가 있어야 하고, 둘째 가혹행위와 정신적 고통 및 스트레스 사이에 인과관계가 있어야 하며, 셋째 자살 행위가 정신적 고통으로 인해 스스로'자유로운 의지'를 벗어나 법이 규정하고 있는'자해행위'에 해당하지 않아야 한다. 자살군인이 국가유공자로 인정받기 어려운 가장 큰 이유는 대법원이'자유의지 상실 여부'에 대한 판단에 있어 업무상 재해로 인정받기 위한 근로자의 자살보다 매우 엄격한 기준을 적용해 왔기 때문이다. ◇ 대법 판례 재검토 필요= 대법원 판례의 태도는 우리나라가 징병제를 채택하고 있고, 군대사회가 통제성과 폐쇄성으로 인해 고도의 정신적 스트레스를 받게 될 개연성과 비인간적인 처우를 받기 쉽다는 점을 등안시 하고 있다는 비판에 직면하고 있다. 의문사진상조사위원회 상임위원인 김호철 변호사는"대법원은 초기 군 자살자에 대한 국가유공자를 인정해 유족들에게'황금의 문'을 열어 주었던것에 비해 그동안 '자유의지' 여부를 지나치게 좁게 해석해 지금은 '통곡의 벽'이 됐다"고 지적하고"현행 대법원 판례태도는 반드시 재검토 돼야한다"고 주장했다. 이에 대해 이승택 대법원 재판연구관은 "자살자의 국가유공자 인정과 같은 중요한 문제의 판단과 관련해 자유의지의 유무라는 다소 추상적인 기준에 의존할 수 밖에 없는 법리적 제약이 있다"며"현행 법제 아래서는 군 자살자를 국가유공자로 포섭해 보상을 해주기에는 여러 난점이 있으므로 제3의 보상체계를 도입하는 내용으로 법률이 제정돼 군 자살자 문제를 해결해야 한다"고 말했다.