부대 밖 사적 공간에서 합의에 따라 이뤄진 동성 군인 간 성관계는 처벌할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 대법원이 기존 판례를 변경해 이 같은 행위는 더 이상 처벌 대상이 아니라고 선언한 것이다. 대법원은 '일방의 의사에 반해 성적 자기결정권을 침해하거나, 군기를 직접적·구체적으로 침해하는 다른 사정이 있어 실질적인 법익 침해가 있는 경우'에만 동성 군인 간 성관계를 처벌할 수 있다고 판시했다. 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 21일 군형법 제92조의6을 위반한 혐의로 기소된 군 간부 A씨와 B씨의 혐의 일부를 유죄로 판단해 징역형의 집행유예와 선고유예를 각각 선고한 원심을 파기하고 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다(2019도3047). 군형법 제92조의6(추행)은 '제1조 1항부터 3항까지에 규정된 사람(군인 등)에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다'고 규정하고 있다. 남성 군인인 A씨 등은 2016년 근무시간 외에 영외에 있는 독신자 숙소에서 서로 합의 하에 성행위 등을 한 혐의로 기소됐다. 재판부는 "동성 간 성행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어려워졌다"며 "현행 규정의 보호법익에는 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 전통적인 보호법익과 함께 '군인의 성적 자기결정권'도 포함된다고 봐야할 뿐 아니라 사적 공간에서 자발적 합의에 따른 성행위를 한 경우와 같이 '군인의 성적 자기결정권'과 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 두 가지 보호법익 중 어떤 것도 침해한 것으로 보기 어려운 경우까지 처벌대상으로 삼는 해석은 허용될 수 없고 이를 처벌하는 것은 성적 자기결정권의 과도한 제한으로 기본권 침해의 우려가 있다"고 밝혔다. 이어 "사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이뤄지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 군형법 제92조의6 규정을 적용할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "직업군인인 A씨 등은 같은 부대 소속이 아니라 개인적으로 알게 된 사이이고 영외 독신자 숙소에서 근무시간 이후에 합의에 따라 성행위를 했다"며 "의사에 반하는 행위인지 문제가 되거나 군기를 직접적·구체적으로 침해했다는 다른 사정도 없으므로 군형법 제92조의6을 적용해 처벌할 수 없다"고 판시했다. 남성 군인 간 항문성교를 비롯한 성행위가 그 자체만으로 '추행'에 해당한다는 이유로 사적 공간에서 합의 하에 이루어진 것인지 등을 따지지 않고 군형법상 추행죄가 성립한다는 취지로 판단한 기존 대법원 판결(2008도2222 등)을 변경한 것이다. 이에 대해 안철상·이흥구 대법관은 "현행 규정은 적전, 전시 등 상황에서 적용되고 평시에는 군사훈련이나 그 밖에 이에 준하는 군기를 직접적·구체적으로 침해할 우려가 큰 상황에서만 적용된다고 봄이 타당해 피고인들의 행위를 처벌할 수 없다는 다수의견의 결론에 찬성하지만, 현행 규정의 보호법익에 성적 자기결정권이 포함된다고 볼 수는 없고, 상호 합의 여부를 현행 규정 적용의 소극적 요소 중 하나로 파악하는 것은 법률해석을 넘어서는 실질적 입법행위에 해당해 찬성하기 어렵다"는 별개의견을 냈다. 김선수 대법관은 "상대방의 의사에 반해 항문성교 그 밖의 성행위를 한 행위자만을 처벌하는 것으로 해석해야 하므로 이들을 처벌할 수 없다는 다수의견의 결론에는 찬성하지만, 두 사람이 상호 합의해 성적 행위를 한 경우에도 군기를 직접적·구체적으로 침해한다는 이유만으로 현행 규정을 적용해 처벌할 수 있는 여지를 남겨두는 해석은 문언해석의 범위를 벗어난 것으로 허용될 수 없다"는 의견을 냈다. 한편 조재연·이동원 대법관은 "현행 규정은 행위의 강제성이나 시간과 장소 등에 관한 제한 없이 남성 군인들 사이의 항문성교나 그 밖의 추행을 처벌하는 규정이라고 봐야 하고, 구성요건을 (다수의견과 같이) 제한해석 할 수 없다"며 "사적 공간에서 자발적 합의에 따라 이루어진 성행위라고 하더라도, 그러한 행위를 한 사람이 군이라는 공동사회의 구성원인 이상 '군기'라는 사회적 법익은 침해돼 처벌 대상에서 제외할 수 없어 대법원의 종전 해석이 타당하므로 상고를 기각함이 타당하다"는 반대의견을 냈다.

복무적합도에서 '관심병사' 판정을 받고 복무하던 중 선임들의 놀림을 견디지 못하고 자살한 군인의 유가족에게 국가가 배상해야 한다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사47부(재판장 홍동기 부장판사)는 최근 군 복무 중 선임병들에게 제주도 출신이라고 '돌하르방'이라 놀림을 받다 스스로 목숨을 끊은 A씨의 유족이 국가를 상대로 "3억5000여만원을 지급하라"며 낸 손해배상청구소송(2014가합505647)에서 "국가는 1억2300만원을 배상하라"며 원고일부승소 판결했다. 재판부는 "육군훈련소에서 실시한 복무적합도 검사 결과 A씨가 군대생활에 어려움이 예상돼 사고의 위험이 있고 자살이 예측된다는 판정을 받았는데도 훈련소 관계자들이 추가 검사나 치료 등의 절차를 거치지 않았다"며 "면담도 하지 않는 등 초기관리를 소홀히 하고 A씨가 괴롭힘을 당하고 있었는데도 지휘관들이 이를 파악하지 못한 잘못이 있다"고 밝혔다. 다만 재판부는 "A씨도 군 생활에 따른 정신적 고통을 다른 수단으로 극복하려는 적극적인 노력을 하지 않았고, 사고 당시 A씨가 처한 상황이 일반적인 전입 신병들에게 자살 외에는 다른 선택의 여지가 없을 정도로 견디기 어려울 정도의 중한 상황이었다고 보이진 않는다"며 "국가의 책임을 30%로 제한한다"고 설명했다. A씨는 대학교 1학년에 재학중이던 2012년 육군훈련소에 입소한 뒤 자대배치를 받고 운전병으로 근무하다가 12일만에 스스로 목숨을 끊었다. A씨는 사망 전 친구들과 전화 통화에서 군복무에 대해 괴로움을 호소하곤 했던 것으로 알려졌다. A씨의 사망 후 군검찰은 가혹행위가 있었는지를 조사했다. A씨의 선임병들은 A씨가 제주도 출신이라는 이유로 "별명: 돌하르방, 이상형: 귤 파는 여자, 하고 싶은 말: 귤 9900원, 한라봉 1만9900원, 전역 후: 감귤장사"라고 비꼰 자기소개서를 만들어 모두가 볼 수 있는 관물대에 붙여놓고 놀린 것으로 전해졌다. 또 A씨가 보는 앞에서 바로 윗 선임병을 불러 "후임 관리 제대로 하라"며 욕설을 해 공포 분위기를 조성하거나 A씨에게 노래를 부르게 한 뒤 큰소리로 비웃는 등 수치심이 들게 했다. 취침시간에 A씨에게 불필요한 말을 시켜 잠을 자지 못하도록 하기도 했다. 선임병들은 군검찰에 송치됐다가 혐의없음 처분을 받거나 가벼운 내부 징계조치를 받는데 그쳤다.

성전환자에 대한 징병신체검사에서 육안으로 하체부위를 검사했더라도 위법한 것으로 볼 수 없다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사40단독 오동운 판사는 지난달 15일 여성에서 남성으로 성전환한 김모(30)씨가 “징병검사에서 눈으로 직접 하체부위를 검사해 수치심을 느꼈다”며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2008가단105575)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “성전환자를 포함한 성적 소수자의 인격권과 성적 프라이버시권이 헌법에 의해 보호돼야 함은 당연하다”며 “그러나 이런 헌법상 권리도 공공복리, 사회질서를 위해 헌법 제37조2항에 따라 병역법과 징병신체검사 등 검사규칙에 의해 제약될 수 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “위 법령에 근거한 시진(視診)행위가 인격권, 성적 프라이버시권의 본질적인 내용을 침해했다고도 볼 수 없다”며 “오히려 1명의 의사가 참석하는 경우 더욱 불필요한 논란이 발생할 소지가 있다”고 덧붙였다. 김씨는 지난 2006년 9월 인천지법으로부터 호적정정허가결정을 받아 여성에서 남성으로 성별을 정정했다. 같은해 11월 징병신체검사를 받게 되자 담당의사에게 법원결정문과 전문의가 작성한 병사용진단서를 제출하며 육안으로 하는 진단 대신 서류검사로 대신할 것을 요구했다. 하지만 담당의사는 절차상 시진이 필요하다고 설명했고 병역처분이 없을 때 받을 불이익을 걱정한 김씨는 마지못해 응했다. 이후 김씨는 국가인권위원회에 진정을 했고, 위원회는 2007년 8월 징병검사 과정이 인격권을 침해할 소지가 있다며 ‘징병신체검사 등 검사규칙’의 개정을 권고하는 결정을 했다. 이에 국방부장관은 2008년 1월 ‘검사규칙개정 입법예고’를 통해 성전환자에 대해서는 신체의 하체부위를 직접 시진하는 절차를 배제하도록 규칙을 개정했다.