대한민국 국민인 남성에게 병역의무를 부과하는 내용의 병역법 조항은 남성의 평등권을 침해하지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 병역법 제3조 제1항에 대한 헌재의 세 번째 합헌 결정이다. 헌재는 9월 26일 A 씨 등이 "병역법 제3조 제1항은 헌법에 어긋난다"며 청구한 헌법소원사건(2019헌마423 등)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 병역법 제3조 제1항은 '대한민국 국민인 남성은 대한민국헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다'고 규정하고 있다. 대한민국 국적 남성으로 병역의무를 이행 중이거나, 병역의무를 이행할 예정이거나, 병역의무 불이행으로 징역형을 선고 받은 A 씨 등은 "이 조항이 대한민국 국민인 남성과 여성을 다르게 취급해 남성의 평등권을 침해한다"며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "국방의 의무를 부담하는 국민 중 병역의무의 범위를 정하는 문제는 국가의 안보상황·재정능력을 고려해 급변하는 국내외 정세에 탄력적으로 대응하면서 국군이 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 할 사항"이라면서 "법률로 국방의 의무를 구체적으로 형성해야 하는 국회의 광범위한 입법재량을 존중할 필요성이 크다"고 판단했다. 이어 "△일반적으로 집단으로서의 남성과 여성은 서로 다른 신체적 능력을 보유하는 점 △보충역과 전시근로역도 혹시라도 발생할 수 있는 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력인 점 △비교법적으로 보아도 징병제가 존재하는 70여 개 나라 중에서 여성에게 병역의무를 부과하는 나라는 극히 한정되어 있는 점 등을 함께 고려해할 때 장기적으로는 출산율의 변화에 따른 병역자원 수급 등 사정을 고려해 양성징병제의 도입 또는 모병제로의 전환에 관한 입법논의가 사회적 합의 과정을 통해 진지하게 검토되어야 할 것으로 예상되지만, 현재의 시점에서 제반 상황을 종합적으로 고려해 기존 징병제도를 유지하고 있는 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 단정하기 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "이 같은 사정에 따라 병역의무조항으로 인한 차별취급을 정당화할 합리적 이유가 인정되므로 병역의무조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않고 헌법에 위반되지 않는다"고 결정했다. 이번 결정은 병역법 제3조 제1항에 대해 헌재가 내린 세 번째 합헌 결정이다. 앞서 헌재 4기 재판부는 2010년 11월 '재판관 4(기각)대 2(기각)대 2(위헌)대 1(각하) 의견'으로 처음 병역의무조항이 평등권을 침해하지 않는다고 결정했다(2006헌마328). 이후 2014년 2월 5기 재판부는 재판관 전원일치 의견으로 두 번째 합헌 결정을 선고했다(2011헌마825).

성소수자인 여성 부하 장교를 성폭행한 혐의로 기소된 해군 영관급 장교가 범행 13년 만에 대법원에서 최종 유죄 판결을 받았다. 대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 18일 군인 등 강간치상 혐의로 기소된 A 씨에게 징역 8년을 선고한 원심을 확정했다(2023도3261). A 씨는 해군 함장(당시 중령)으로 재직하던 2010년 부하였던 여성 장교 B 씨(당시 중위)를 성폭행한 혐의로 기소됐다. A 씨는 피해자 B 씨가 다른 장교 C 씨(당시 소령)로부터 여러 차례 성폭행을 당해 임신을 했다는 피해 사실을 보고받은 뒤 이 같은 범행을 저지른 것으로 조사됐다. B 씨는 외상 후 스트레스 장애(Post-Traumatic Stress Disorder, PTSD)를 겪었다. B 씨는 2017년 근무지를 이탈해 군무이탈 사건으로 수사를 받던 도중 군 수사관에게 자신의 피해 사실을 털어놓았고, 이후 A 씨와 C 씨를 고소했다. 1심 보통군사법원은 2018년 4월 이들의 유죄를 인정해 A 씨에게 징역 8년, C 씨에게 징역 10년을 선고했다. 하지만 2심 고등군사법원은 같은 해 11월 피해자 B 씨의 진술에 신빙성이 부족하다며 무죄를 선고했다. 이에 군 검찰은 상고했다. 대법원은 2022년 3월 A 씨에 대해 "피해자 진술의 신빙성이 인정된다"며 유죄 취지로 파기환송했다. 다만 C 씨에 대해선 "진술의 신빙성이 부족하다"며 그대로 무죄를 확정했다. 파기환송심을 맡은 서울고법 형사8부(재판장 배형원 부장판사)는 지난 2월 A 씨에게 유죄를 인정해 징역 8년을 선고하고 법정구속했다. 당시 파기환송심 재판부는 "이 사건 범행은 함정에서 지배적 권력을 가지고 있는 함장 A 씨가 자신의 지시에 절대 복종할 수밖에 없는 지위에 있던 초급 장교로서 원치 않는 임신으로 임신중절 수술을 한 지 얼마 지나지 않은 상태에 있던 피해자 B 씨를 티타임 명목으로 자신의 관사로 불러 강간하고, 이로 인해 B 씨에게 외상 후 스트레스 장애의 상해를 입게 한 것"이라고 지적했다. 이어 "범행의 대상과 경위, 수단과 결과 등 죄질이 매우 나쁘다"며 " 평소 신뢰하던 지휘관인 A 씨로부터 강간 범행을 당한 B 씨로서는 성적 불쾌감과 모욕감은 물론, 깊은 무력감과 침습적 재경험 등으로 인해 형언할 수 없는 큰 고통을 겪은 것으로 보인다"고 했다. 이날 대법원은 파기환송심의 판단이 정당하다고 보고 상고를 기각했다. 해군상관에 의한 성소수자 여군 성폭력 사건 공동대책위원회는 성명을 내고 "해군 상관에 의한 성소수자 여군 성폭력 사건의 두 번째 가해자인 대령 A 씨의 징역 8년 유죄 판결이 대법원에서 최종 확정됐다"며 "두 명의 가해자 중 한 명만이 유죄로 인정됐으나 성폭력 피해로부터 13년, 성폭력 피해를 고소한지 6년 동안 싸워 이뤄낸 값진 결과"라고 했다. 그러면서 "군 당국은 군대 내 성폭력 피해자의 안전한 군 복무를 위해 2차 피해 방지에 최선을 다하라"고 강조했다.

고(故) 이예람 중사 성추행 사건을 부실 수사한 혐의를 받는 군검사에게 정직 3개월의 징계처분을 내린 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정6부(재판장 이주영 부장판사)는 지난달 17일 군검사로 근무하다 보직 해임된 A 씨가 국방부 장관을 상대로 낸 정직처분 취소소송에서 원고패소 판결했다. 공군 중위로 임관해 2020년 8월부터 공군 제20전투비행단에서 군검사로 일하던 A 씨는 2021년 4월 고(故) 이예람 중사 성추행 피해 사건을 송치받고 수사하게 됐다. 하지만 본격적인 수사에 돌입하기 전인 같은 해 5월 이 중사가 극단적 선택으로 사망하자 국방부 보통검찰부는 수사 담당자인 A 씨의 직무유기 혐의에 대해 수사에 착수했고, 국방부는 같은 해 6월 A 씨를 보직 해임했다. 이후 국방부 검찰단은 A 씨의 허위 보고, 직무 유기 등의 혐의에 대해서는 증거불충분으로 혐의없음 처분을, A 씨가 보직 해임된 다음 날 부대를 무단으로 이탈한 혐의에 대해서는 기소유예 처분을 내리는 한편 국방부에 A 씨의 비위 사실을 통지하며 관련 조치를 요청했다. 이에 국방부 군인 징계위원회는 A 씨에게 정직 3개월의 징계처분을 내릴 것을 의결했고, 국방부가 군인사법 제56조에 따라 처분을 내리자 A 씨는 "징계처분이 과도하다"며 소송을 냈다. 재판부는 "A 씨는 상당히 중한 군대 내 성범죄인 강제추행 사건의 내용을 사전에 충분히 인지하고도 관련 조치를 전혀 검토하지 않았던 것으로 보인다"며 "A 씨는 사건을 송치받은 이후 피해자의 위태로운 정신 상태, 자살 시도 정황, 상급자의 합의 종용 사실 등 여러 위험 징후를 충분히 인지했음에도 그에 대한 수사나 어떠한 관련 조치도 하지 않았고, 피해자에게 직접 연락해 상황을 파악하거나 조사 일정 등을 논의하지 않았다"고 밝혔다. 이어 "당시 A 씨는 피해자가 조사받기를 희망함에도 불가피한 사유 없이 조사 일정을 미뤘고, 그 이후에도 재차 조사 일정을 연기했다"며 "여성가족부가 발간한 직장 내 성희롱·성폭력 사건처리 매뉴얼에 따르면, 동료 등 조직구성원이 피해자에게 행위자를 용서하라고 강권하거나 화해를 종용하는 행위, 행위자를 옹호하거나 두둔하는 행위 등도 심각한 2차 가해에 해당하는데, A 씨는 피해자의 상급자가 피해자의 남편을 통해 피해자에게 합의를 종용했다는 사실을 전해 들었음에도, 2차 가해를 중지하도록 경고하는 등의 행위를 전혀 하지 않았고 다른 수사도 진행하지 않았다"고 했다. 또 "A 씨가 출장 업무 종료 후 복귀하지 않고 휴식을 취한 행위 등도 원칙적으로 불량한 근무태도에 해당해 성실의무 위반으로 평가할 수 있다"며 "A 씨의 가장 무거운 비위 사실은 성폭력 피해자가 정신적 피해를 호소하고 가해자로부터 2차 가해를 받는 상황임을 알면서도 아무런 조치 없이 만연히 조사를 지연한 부분"이라 설명했다. 그러면서 "피해자가 사망에 이르는 결과가 발생해 A 씨의 성실의무 위반의 정도나 직무태만의 정도가 절대 가볍지 않다"며 "국방부의 A 씨에 대한 정직 3개월의 징계처분은 징계기준에 부합한다"고 판시했다. A 씨는 이번 판결에 불복해 지난달 23일 항소했다.

부하인 여성 장교를 성폭행한 혐의로 기소된 해군 대령에게 무죄를 선고한 원심이 파기환송됐다. 하지만 같은 피해자를 성폭행한 혐의 등으로 재판에 넘겨진 해군 소령에게는 무죄가 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 31일 군인 등 강간치상 혐의 등으로 재판에 넘겨진 해군 대령(당시 중령·함장) A씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다(2018도19037). A씨와 소령(포술장)이었던 B씨는 중위로 갓 임관한 초임 장교를 강간한 혐의 등으로 기소됐다. 피해 장교의 직속 상관이었던 B씨는 2010년 9~11월 자신의 지위를 이용해 피해자를 10회 강제추행하고 2회 강간한 혐의를 받는다. 피해 장교는 B씨와 진행한 신상면담에서 자신이 성소수자임을 고백했는데 B씨가 도리어 자신을 성폭행했다고 진술한 것으로 알려졌다. 당시 함장이었던 A씨는 피해자가 B씨에 의해 임신한 뒤 중절수술을 받자 이 사실을 빌미로 2010년 12월 강간한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 1심은 A씨에게 징역 8년을, B씨에게 징역 10년을 선고했다. 하지만 2심은 두 사람 모두에게 무죄를 선고했다. 당시 고등군사법원은 "공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 범행으로부터 약 7년이 지난 후의 기억에 의존한 것인데 그 진술 내용에 모순이 되는 부분, 객관적인 정황에 부합하지 않는 부분이 있어 피해자의 기억 자체를 신뢰하기 어려운 피해자의 진술과 상반되는 A씨의 주장은 객관적인 정황에 비추어 사실일 가능성이 높아 보여 쉽게 배척할 수 없다"며 "설령 피해자 진술의 신빙성이 인정된다고 하더라도, 그 진술만으로는 A씨가 폭행·협박이라는 수단을 써서 피해자를 강간했다는 공소사실이 증명되었다고 볼 수 없다"고 판단했다. B씨에 대해서도 "범행 경위에 관한 피해자 진술을 믿을 수 없다"며 "피해자의 진술에 따르더라도 B씨가 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 해 피해자를 추행했다고 보기 어렵다"고 판시했다. 하지만 대법원은 피해자가 수사기관부터 법정에서까지 A씨에게 당한 성폭행 사실을 일관되게 진술했다고 보고 신빙성을 인정한 뒤 원심을 파기환송했다. A씨의 행위 등에 관한 피해자 진술에 신빙성을 인정할만한 사정이 있으므로 피해자 진술의 신빙성에 의심이 드는 일부 사정만으로 피해자 진술 '전부'를 배척한 원심 판단은 잘못됐다는 취지다. 한편 B씨 사건을 심리한 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 피해자의 진술에는 신빙성이 부족한 정황이 있고 검찰이 합리적 의심의 여지 없이 혐의를 입증했다고 보기는 어렵다며 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2018도19472). 대법원 관계자는 A씨와 B씨에 대한 판단이 갈린 이유에 대해 "사건의 구체적 경위, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 진술 등이 서로 다르므로 피해자 진술의 신빙성이나 그 신빙성 유무를 기초로 한 범죄 성립 여부가 달리 판단될 수 있다"고 설명했다.

군대 안에서 동성을 추행하면 형사처벌 하도록 규정한 군형법 조항은 합헌이라는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 헌재는 28일 후임병을 추행한 혐의로 유죄를 받은 A씨가 "군형법상 추행이라는 용어를 사용하면서도 강제성 수반 여부에 대해 구체적이고 명확하게 규정하지 않은 것은 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(2012헌바258)에서 재판관 5(합헌)대4(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 옛 군형법 제92조의5는 계간이나 '그 밖의 추행'을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 헌재는 "이 조항은 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 위한 것"라며 "계간이 항문 성교를 의미하고 동성 간에 폐쇄적으로 단체생활을 하는 군의 특성 등을 고려할 때 '그 밖의 추행'은 동성 군인 사이의 성적 행위에만 적용된다"고 밝혔다. 이어 "'그 밖의 추행'은 강제추행 및 준강제추행에 이르지 아니한 추행으로 계간에 이르지 않은 동성 군인 사이의 성적 만족행위로, 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것으로 해석된다"며 "건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군인은 어떤 행위가 구성요건에 해당하는지 충분히 파악할 수 있고, 범 집행기관이 자의적으로 확대해석할 염려도 없다"고 설명했다. 헌재는 군의 특수성을 고려할 때 과잉금지원칙이나 평등원칙에도 위배되지 않는다고 강조했다. 헌재는 "군기확립이라는 입법목적을 달성하기 위해 동성 군인 사이의 성적 만족행위를 금지하고 형사처벌하는 것은 적절한 수단이다"며 "단순한 행정상의 제재만으로는 동성 군인간의 추행행위를 효과적으로 규제하기 어렵다"고 설명했다. 이어 "선량한 성적 도덕관념에 반해 동성 군인 사이의 성적 만족행위로 군기를 침해하는 것만을 처벌하는 것"이라며 "이는 군의 특수성과 전투력 보존을 위한 제한으로 합리적인 차별이다"고 덧붙였다. 하지만 김이수·이진성·강일원·조용호 재판관은 "'그 밖의 추행'이 남성간의 추행만을 대상으로 하는지, 아니면 여성간의 추행이나 이성간의 추행도 대상으로 하는지 모호하다"며 "강제성 필요 여부, 행위의 정도·객체·시간·장소 등에 관해 구체적 기준을 정하지 않고 범죄구성요건을 추상적이고 포괄적인 용어만을 사용해 예측가능성과 법 집행기관의 자의적 법해석 가능성을 초래했으므로 명확성원칙에 위배된다"며 반대의견을 냈다. A씨는 군복무 중이던 2011년 10~12월 소속 부대 생활관과 해안초소 대기실에서 후임병의 팬티 안으로 손을 집어넣어 성기를 만지는 등 총 13회에 걸쳐 추행한 혐의로 기소됐다. 1심에서 유죄를 선고받고 항소심에서 위헌법률심판제청신청을 했으나 기각되자 2012년 7월 헌재에 직접 헌법소원심판을 청구했다.

사병이 자신보다 계급이 높은 여성 장교와 사귀다 사랑싸움 도중에 뺨을 때렸다면 '상관폭행죄'에 해당될까. 대법원은 상관폭행죄로 처벌이 가능하다고 판단했다. 군형법상 상관에 대한 죄는 군 위계질서를 보호법익으로 하기 때문에 사석에서 생긴 일이라도 범죄성립에 영향이 없다는 것이다. 두 사람은 이후 결혼까지 했지만 여자친구를 때린 사병은 이때문에 실형을 살게 됐다. 강모(22) 상병은 현역으로 복무하던 2014년 허리디스크 치료를 위해 국군병원에 입원했다가 간호장교인 A(23·여) 중위를 만났다. 서로 호감을 느낀 두 사람은 연인 관계로 발전했다. 하지만 다투는 일이 잦았다. 2015년 2월 강 상병은 국군병원 휴게실에서 A중위와 데이트를 하다 "(A중위가) 병원 환자들에게 너무 친절하게 대한다"며 화가 나 뺨을 수차례 때렸다. 강 상병은 이후에도 A중위와 데이트 도중 폭력을 행사했다. 그는 이별을 통보하는 A중위에게 "헤어지면 가족 등을 모두 죽이겠다"는 협박과 욕설을 하기도 했다. 강 상병은 결국 상관상해·폭행·협박·모욕 혐의로 기소됐다. 1심 군사법원은 강 상병에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다. 범죄 혐의는 모두 유죄로 인정되지만, 재판 도중 둘이 혼인신고를 해 부부가 됐고, A중위가 선처를 호소하고 있는 점 등이 고려돼 강 상병은 실형을 면했다. 하지만 항소심인 고등군사법원은 "강 상병이 사건 당시 A중위와 사귄다는 이유로 A중위의 동료 간호장교들에게도 반말을 하는 등 불손한 태도를 보였을뿐만 아니라 범행이 군 병원 내부에서 이뤄진 것임에도 불구하고 여전히 강 상병은 A중위를 상관으로 생각하지 않았다고 하면서 범행을 뉘우치지도 않고 있다"며 징역 6개월의 실형을 선고했다. 강 상병의 아이를 임신 중이던 A중위가 간절히 선처를 빌었지만 소용 없었다. 상고심 판단도 같았다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 최근 강 상병에 대한 상고심(2015도11286) 선고공판에서 징역 6월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "군형법이 규정한 상관에 대한 폭행·협박·상해·모욕죄는 모두 상관의 신체, 명예 등의 개인적 법익뿐만 아니라 군 조직의 위계질서를 보호법익으로 한다"며 "여기서의 '상관'에는 명령복종 관계가 없는 상위 계급자와 상위 서열자도 포함되고, 상관이 반드시 직무수행 중일 것을 요하지 않는다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "군형법상 상관에 대한 죄는 사석에서 이뤄진 경우에도 범죄성립에 영향이 없으며, 범행당시 상관이 군복(제복)을 착용하고 있었는지 여부도 불문한다"며 "A중위는 국군병원에서 일하는 간호장교이고 강 상병이 이 같은 사실을 잘 알고 있었던 이상 상관에 대한 죄를 적용하는데 문제가 없다"고 설명했다.

수술을 하지 않은 트랜스젠더(성전환자)에 대해 병역 면제 처분을 취소한 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정12부(재판장 이승한 부장판사)는 29일 트랜스젠더 A(34)씨가 서울지방병무청을 상대로 낸 병역면제 취소 처분 취소소송(2014구합63152)에서 원고 승소 판결했다. 재판부는 "A씨가 별다른 불편함, 장애가 없는데도 병역의무를 면제받기 위해 상당 기간 정신과 의사를 속이며 치료를 받아 왔다고 보기는 어렵다"며 "병역의무를 면제받기 위해 여성스러운 옷차림이나 화장을 하는 것에서 나아가 성형수술을 하고 여성호르몬 주사를 맞는 등 신체의 변화까지 꾀했다는 것은 받아들이기 어렵다"고 지적했다. 또 "여러 정신과 전문의가 'A씨가 성적 정체감의 혼란을 느껴왔다'는 취지로 의학적 판단을 내렸고 A씨는 성향·언행·직업·주변인과의 관계 등에 비춰 오랜기간 성 정체성에 대해 상당한 혼란을 느껴 왔던 것으로 보인다"고 밝혔다. A씨는 지난 2005년 신체등급 5급에 해당하는 성 주체성 장애 '고도 등급' 판정을 받은 뒤 병무청으로부터 병역 면제 처분을 받았다. 그러나 지난해 병무청은 수술을 하지 않은 채 성전환자로 살고 있는 A씨가 병역을 기피하기 위해 거짓으로 정신과 치료를 받고 호르몬제를 투약했다고 보고 A씨에 대한 병역 면제 처분을 취소했다.

성 정체성 장애를 겪고 있는 남성이 호르몬 주사를 맞고 여성처럼 신체를 변형했더라도 병역 회피를 이유로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 이인복 대법관)는 지난 11일 병역법 위반으로 기소된 김모씨에 대한 상고심(2014도9826)에서 "원심의 판단은 정당하다"며 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 김씨는 2011년 5월 징병검사에서 3급을 받아 같은 해 9월 현역으로 입대했지만 성 주체성 장애를 이유로 이틀 뒤에 귀가조치 됐다. 김 씨는 병원에서 성 주체성 장애라는 소견을 받아 병무당국에 제출했고 다시 신체검사를 받아 7급 결정을 받았다. 김씨는 이후 2011년 10월부터 이듬해 8월까지 15회에 걸쳐 여성 호르몬 주사를 맞고 호르몬제 처치를 받아 복용해 가슴이 커지고 털이 없어지는 신체 변화를 겪었다. 김씨는 2012년 8월 징병검사장에서 실시된 신체검사에서 여장을 한 채 출석했다. 하지만 김씨는 병역의무를 피하기 위해 신체를 손상하고 트랜스젠더로 행세하는 속임수를 썼다며 기소됐다. 1,2심은 "김씨가 입대 전부터 여성으로 변하고자 하는 지속적인 의지를 가지고 있었기에 성 주체성 장애를 가지고 있는 것으로 보인다"며 "성적 소수자들과 어울려 온 점, 주변인들에게 여자가 되고 싶다고 말한 점 등을 볼 때 오로지 병역 의무를 면제 받기 위해 호르몬 주사를 맞고 남성성을 버리는 행동을 했다고 볼 수 없다"며 무죄를 선고했다.

남성에게만 병역의무를 부과한 병역법은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 25일 2005년 육군 입영통지서를 받은 김모(29)씨가 "남성에게만 병역의무를 부과해 평등권을 침해당했다"며 낸 헌법소원(☞2006헌마328)을 재판관 6(합헌):2(위헌):1(각하)의 의견으로 기각했다. 헌재는 결정문에서 "집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비해 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있으며 개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화해 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어렵다"며 "여성은 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 등에 비춰 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 자의적인 차별취급이라고 보기 어렵다"고 밝혔다. 헌재는 또 "비교법적으로 보아도 징병제가 존재하는 70여개 나라 가운데 여성에게 병역의무를 부과하는 국가는 이스라엘 등 극히 일부 국가에 한정돼 있으며 그러한 국가도 남녀의 복무내용, 조건을 다르게 규정하고 있다는 점에서 병역법이 자의적 기준에 의한 것이라고 볼 수 없다"고 판단했다. 이에 김희옥 재판관은 합헌의견을 내면서도 "입법자는 병역의무를 부담하지 않는 국민이 다른 형태로 병역의무의 이행을 지원할 수 있는 개선노력을 해야한다"는 보충의견을 밝혔다. 반면, 이공현·목영준 재판관은 "병역법이 대한민국 국민인 남자에게만 병역의무를 부과한 것은 헌법상 국방의무를 합리적 이유없이 자의적으로 배분한 것으로서 남성의 평등권을 침해한다"며 위헌의견을 냈다. 민형기 재판관은 "해당 규정이 위헌으로 선언되더라도 종래 여자들이 병역의무를 부담하지 않던 혜택이 제거되는 것일 뿐 김씨와 같은 남자의 병역의무내용이나 범위에 어떤 영향을 미친다고 보기 어렵다"며 각하의견을 냈다.

남성에게만 병역의무를 부과하고 있는 병역법 관련규정의 위헌여부에 대한 공개변론이 9일 헌법재판소 대심판정에서 열렸다. 이날 공개변론에서는 여성에게 공익요원 등의 전환복무 또는 대체복무 방식으로라도 병역의무를 지도록 해야한다는 주장과 여러 사항을 고려하지 않은 기계적 평등은 헌법이 정한 국방의 의무에 맞지 않는다는 주장이 팽팽히 맞섰다. 지난 2005년12월 카투사에 자원입대한 김모(29)씨는 이듬해 3월께 “남자들만 군복무를 해야하는 것은 평등권과 거주이전의 자유를 침해해 위헌”이라며 국방부장관을 상대로 헌법소원(2006헌마328)을 청구했다. 병역법 제3조1항은 대한민국 남자에게만 병역의무를 지도록 하고 있으며 여성의 경우 지원에 의해 현역복무를 할 수 있도록 규정하고 있다. 청구인측 대리인인 채형석 변호사는 “오늘날 무기의 현대화로 인해 총칼을 든 전쟁은 사라졌다”며 “여성도 제2보충역 등으로 활용하는 방식으로 군사지원업무 등을 할 수 있다”고 주장했다. 채 변호사는 또 “여성이 군복무를 하지 않아 남성보다 사회진출부분에 보다 유리한 입장에 있는 반면 남자는 많은 제약을 받는다”며 “여성이 병역의무를 이행할 경우 평등한 병역의무문제와 군복무자가산점 문제도 자연스럽게 해결될 것이다”라고 주장했다. 반면 국방부측은 전투력의 효율화 및 극대화 측면에서 남녀에게 병역의무을 기계적으로 지도록 하는 것은 바람직한 평등이 아니라고 주장했다. 성승환 정부법무공단 변호사는 “징집대상자의 범위는 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 결정돼야 한다”며 “장래 국력형성의 근간이 되는 임신과 출산을 해야하는 여성과 남성을 비교하는 것은 그 자체로 문제가 있다”고 말했다. 그는 이어 “국가예산문제, 내무생활 여건문제 등의 추가적인 문제도 발생할 여지가 있다”고 덧붙였다. 또 박성완 법무관은 “여성은 신체구조상 전투에서 최정예의 군인이 되기 어렵다”며 “여성병력투입이 국력증강에 반드시 도움이 되는지에 대한 명확한 분석없는 위헌판단을 해서는 안 된다”고 말했다. 이에대해 이공현 재판관은 “출산율이 세계 최하위인 수준에서 여성의 임신·출산이 군복무 의무대상에서 제외되는 이유로 작용하는 것은 문제가 있지 않느냐”고 지적했다. 박성환 법무관은 “여성의 출산은 사회적 환경과 밀접한 관련이 있는 부분이고 사회적 제약으로 인해 출산율이 낮은 것”이라며 “출산과 비출산을 군복무의 기준으로 삼는 것은 문제가 있다”고 답했다. 또 국방부측 참고인으로 출석한 장영수 고려대 법대 교수는 “여성에 대한 병역의무부과가 기본적 이념이나 방향에 있어 타당한 주장이라 하더라도 현실적 조건을 무시할 수 없다”며 “병역의무의 공평부담 측면에서도 모성보호의 요청을 고려하면 남성과 여성을 획일적으로 같게 취급해야만 헌법상 평등요구에 부합하는 것은 아니다”라고 지적했다. 반면 원고측 참고인으로 출석한 강경근 숭실대학교 교수는 “여성과 남성의 생물학적 차이를 무시할 수는 없지만 여성은 임의적으로 현역복무를 할 수 있도록 한 병역법 제3조1항은 수정돼야 한다”는 의견을 제시했다. 이어 이동흡 재판관이 “군대가 정예화되기 위해서는 숙련병이 필요할텐데 의무복무기간을 감축하게 되면 숙련병 확보에 어려움이 있지 않냐”고 질문하자 박 법무관은 “여성이 군복무를 할 경우 소요되는 예산이나 경비 등에 대한 구체적인 연구는 진행된 바가 없다”고 답했다. 세계적으로 여성에게 병역의무를 부과하고 있는 국가는 이스라엘 한 곳이며, 스웨덴의 경우 여성도 징병검사를 받도록 하고 있지만 지원해서 입대하도록 정하고 있는 것으로 알려졌다. 이어 4시부터 열린 공개변론에서는 서울시와 부산시 등 일부 지방자치단체에서 제정한 심야 학원교습금지 조례규정이 자녀교육권, 직업의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부에 대한 양측의 팽팽한 법적 공방이 이어졌다. 청구인측은 “청소년은 자신의 교육에 관해 스스로 결정할 권리가 있고 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다”며 “학원의 교습시간을 제한하는 조례조항들은 인격의 발현권, 교육권, 직업의 자유를 침해하고 평등원칙에 위배된다”고 주장했다. 반면 피청구인측은 “오늘날 사교육이 과도한 현실에서 학원교습시간을 제한하는 것은 과도한 경쟁을 방지하는 데에 강력하고도 효율적인 수단”이라며 “학원교습시간 제한으로 인해 개인과외 등의 사교육비가 증가할 것이라는 우려도 실제로 입증되지 않은 이상 설득력이 없다”고 반박했다.