군인이 못받은 전투수당을 받기 위해서는 민사소송이 아니라 행정소송을 내야 한다는 판결이 나왔다. 민사소송이 개인간의 채권채무관계를 다투는 소송이라면, 행정소송은 개인이 국가기관의 처분을 다투는 소송이다. 최근 베트남 참전 군인들이 국가를 상대로 보수를 달라고 청구하는 민사소송을 잇따라 제기하고 있는 가운데 이 같은 소송을 행정소송으로 다뤄야 한다는 선례가 될 것으로 보인다. 서울고법 민사29부(재판장 이승영 부장판사)는 베트남전에 참전한 김모씨 등 29명이 국가를 상대로 낸 전투수당 청구소송 항소심(2014나2024684)에서 지난달 말 "1심은 전속관할을 잘못 판단했다"며 1심을 취소하고 사건을 서울행정법원으로 이송했다. 재판부는 판결문에서 "군인의 근무는 사적인 근로계약관계가 아니라 국가와 맺은 공법상의 근무관계에 해당한다"며 "군인의 보수에 관한 법률관계도 공법상 관계라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "현행법은 군인의 보수를 법적으로 규정하고 있고 원고들에 대한 해외파견 근무수당은 예산의 범위 안에서 지급하도록 규정돼 있다"며 "단순한 사인간의 금전지급채권관계와는 달리 특수한 공법적 고려요소가 있다"고 말했다. 재판부 관계자는 "종래 대법원 판례는 민사소송의 대상인지, 공법상의 당사자 소송의 대상인지가 불명확한 사건에서 대부분 민사소송 사안으로 판단해오는 입장이었다"며 "하지만 이번 판결은 군인의 전투근무수당 및 해외파견 근무수당의 보수지급 문제에 대해 관련 법령의 해석상 공법상 관계라는 점을 들어 공법상의 당사자 소송에 해당한다고 명확하게 한 것"이라고 설명했다. 1961년 베트남 전쟁에 파견돼 전투를 수행한 김씨 등은 "당시 미군에 비해 적은 금액의 해외파견 근무수당만을 지급받았을 뿐 군인보수법상의 전투근무수당을 전혀 지급받지 못했다"며 "한사람 당 500만원씩을 더 달라"고 국가를 상대로 서울중앙지법에 민사소송을 제기해 1심에서 패소했다.

김태환 전 제주도 지사에 대한 주민소환투표로까지 치달았던 제주도 해군기지설립사업이 법원판결에 따라 계속 추진될 수 있게 됐다. 하지만, 기존에 이뤄졌던 토지수용이나 토지매수협의절차를 원점에서 새로 진행해야해 수십억원의 추가예산이 소요될 것으로 보인다. 서울행정법원 행정13부(재판장 박정화 부장판사)는 15일 강모씨 등 주민 450명이 제주도 해군기지설립계획을 취소해달라며 국방부장관을 상대로 낸 국방·군사시설 사업실시계획 승인처분무효확인 소송(☞2009구합15258)에서 "국방부가 제주도 해군기지설립을 위해 올해 3월 변경·승인한 계획은 유효하다"고 판결했다. 재판부는 "2009년1월 승인된 해군기지 설립기본계획은 환경영향평가를 거지치 않은 중대하고 명백한 하자가 존재해 무효에 해당한다"면서도 "사업시행자인 해군본부가 국방부의 최초 계획승인 후 환경영향평가를 실시했고 제주도지사와의 협의를 거쳤으며 공청회 등을 통해 제시된 주민의견을 반영해 환경영향평가서를 보완하는 등의 과정을 거친 뒤 변경승인을 받은 이상 변경된 해군기지 설립계획까지 위법하다고 볼 수는 없다"고 밝혔다. 환경영향평가를 받지 않은 최초 기본계획은 무효지만 이를 변경하는 과정에서 미비점이 보완돼 변경계획까지 무효로 볼 수는 없다는 취지다. 이에따라 해군기지 설립사업을 변경된 계획에 따라 계속 추진할 수 있지만, 최초 기본계획에 따라 이뤄졌던 토지수용 등의 절차는 모두 다시 진행해야 한다. 국방부를 대리한 정부법무공단 구충서 변호사는 "1심 선고이고 아직 확정된 것은 아니지만 일단 변경계획에 따라 사업을 계속 추진할 수 있다는 점에 대해서는 환영한다"면서도 "판결에 따르면 최초 기본계획의 무효로 새로 토지수용이나 토지매수협의 등을 진행해야 하는데 이럴 경우 땅값 상승 등의 요인으로 수십억여원의 예산이 추가로 소요될 것"이라고 말했다. 국방부는 지난해 1월 이지스함 등 함정 20여척을 동시에 정박할 수 있는 대규모 해군기지를 제주도 서귀포시에 건설하는 내용의 국방·순사시설사업계획을 승인했다. 이에 강씨 등 주민 450명은 '환경영향평가가 이뤄지지 않은 상태에서 사업이 승인됐고 지역주민의 의견을 제대로 수렴하지 않는 등 절차적 하자가 있어 사업계획이 무효'라고 주장하며 같은해 4월 소송을 냈다.

군당국이 사병의 자살동기를 가혹행위가 아닌 애인변심으로 결론내고 이를 유족에게 알렸다면 이후 유족이 가혹행위를 이유로 낸 손해배상 소송에서 국가가 소멸시효를 주장하는 것은 권리남용이라는 판결이 나왔다. 원모씨는 1986년9월 입대해 박격포 탄약수로 복무했다. 원씨가 속한 소대는 실탄과 수류탄을 지참한 상태에서 경계근무를 하는 포반(砲班)의 특성상 군기가 센데다 선임병들의 구타 등 가혹행위가 자주 있었다. 원씨는 1988년1월 소대대항 축구시합에 나간 원씨는 헛발질을 한 탓에 야유를 많이 들었고, 팀이 축구시합에서 지자 선임병으로부터 구타를 당했다. 원씨는 그날 경계근무도중 M16소총으로 자살했다. 그런데 사단헌병대는 자살동기를 ‘애인의 변심, 건강문제로 인한 신병비관’으로 결론짓고, 1988년3월 ‘구타나 가혹행위를 당한 사실을 전혀 발견할 수 없었다”고 유족에게 알려줬다. 원씨의 부모는 2006년4월 군의문사진상규명위원회에 진정서를 제출했고, 위원회는 지난해 6월 자살동기를 ‘선임병들에 의한 구타와 가혹행위 등 군내 부조리가 직접적 원인’이라고 인정했다. 원씨의 부모는 10월 소송을 냈으나 1심 재판부는 “소멸시효가 완성됐다”며 패소판결을 내렸다. 하지만 항소심 판단은 달랐다. 서울고법 민사12부(재판장 서명수 부장판사)는 7일 원씨의 유족 4명이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(2009나36588)에서 1심을 취소하고 “국가는 위자료 등 7,200여만원을 지급하라”며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “구 예산회계법 제96조에 의하면 국가에 대한 손해배상청구권은 불법행위일로부터 5년이 지나면 소멸시효가 완성된다”며 “소송이 원씨가 자살한 날부터 5년이 지난 후 제기됐으므로 소멸시효가 완성됐다”면서 “대통령 소속하의 위원회에서 원씨에 대해 진상규명결정 등의 활동을 했을지라도 국가가 소멸시효의 이익을 포기했다고 보기는 어렵다”고 설명했다. 그러나 재판부는 “군수사대는 조금만 수사를 더 했다면 원씨의 실제 자살동기를 쉽게 알 수 있었음에도 개인사정에 의한 자살로 단정지었다”며 “원씨가 군대생활과 무관한 개인사정을 원인으로 자살해 국가에 책임을 물을 수 없는 것으로 원씨의 유족에게 인식하게 한 이상 국가의 소멸시효주장은 신의칙에 반한 권리남용”이라고 지적했다.

남성에게만 병역의무를 부과하고 있는 병역법 관련규정의 위헌여부에 대한 공개변론이 9일 헌법재판소 대심판정에서 열렸다. 이날 공개변론에서는 여성에게 공익요원 등의 전환복무 또는 대체복무 방식으로라도 병역의무를 지도록 해야한다는 주장과 여러 사항을 고려하지 않은 기계적 평등은 헌법이 정한 국방의 의무에 맞지 않는다는 주장이 팽팽히 맞섰다. 지난 2005년12월 카투사에 자원입대한 김모(29)씨는 이듬해 3월께 “남자들만 군복무를 해야하는 것은 평등권과 거주이전의 자유를 침해해 위헌”이라며 국방부장관을 상대로 헌법소원(2006헌마328)을 청구했다. 병역법 제3조1항은 대한민국 남자에게만 병역의무를 지도록 하고 있으며 여성의 경우 지원에 의해 현역복무를 할 수 있도록 규정하고 있다. 청구인측 대리인인 채형석 변호사는 “오늘날 무기의 현대화로 인해 총칼을 든 전쟁은 사라졌다”며 “여성도 제2보충역 등으로 활용하는 방식으로 군사지원업무 등을 할 수 있다”고 주장했다. 채 변호사는 또 “여성이 군복무를 하지 않아 남성보다 사회진출부분에 보다 유리한 입장에 있는 반면 남자는 많은 제약을 받는다”며 “여성이 병역의무를 이행할 경우 평등한 병역의무문제와 군복무자가산점 문제도 자연스럽게 해결될 것이다”라고 주장했다. 반면 국방부측은 전투력의 효율화 및 극대화 측면에서 남녀에게 병역의무을 기계적으로 지도록 하는 것은 바람직한 평등이 아니라고 주장했다. 성승환 정부법무공단 변호사는 “징집대상자의 범위는 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 결정돼야 한다”며 “장래 국력형성의 근간이 되는 임신과 출산을 해야하는 여성과 남성을 비교하는 것은 그 자체로 문제가 있다”고 말했다. 그는 이어 “국가예산문제, 내무생활 여건문제 등의 추가적인 문제도 발생할 여지가 있다”고 덧붙였다. 또 박성완 법무관은 “여성은 신체구조상 전투에서 최정예의 군인이 되기 어렵다”며 “여성병력투입이 국력증강에 반드시 도움이 되는지에 대한 명확한 분석없는 위헌판단을 해서는 안 된다”고 말했다. 이에대해 이공현 재판관은 “출산율이 세계 최하위인 수준에서 여성의 임신·출산이 군복무 의무대상에서 제외되는 이유로 작용하는 것은 문제가 있지 않느냐”고 지적했다. 박성환 법무관은 “여성의 출산은 사회적 환경과 밀접한 관련이 있는 부분이고 사회적 제약으로 인해 출산율이 낮은 것”이라며 “출산과 비출산을 군복무의 기준으로 삼는 것은 문제가 있다”고 답했다. 또 국방부측 참고인으로 출석한 장영수 고려대 법대 교수는 “여성에 대한 병역의무부과가 기본적 이념이나 방향에 있어 타당한 주장이라 하더라도 현실적 조건을 무시할 수 없다”며 “병역의무의 공평부담 측면에서도 모성보호의 요청을 고려하면 남성과 여성을 획일적으로 같게 취급해야만 헌법상 평등요구에 부합하는 것은 아니다”라고 지적했다. 반면 원고측 참고인으로 출석한 강경근 숭실대학교 교수는 “여성과 남성의 생물학적 차이를 무시할 수는 없지만 여성은 임의적으로 현역복무를 할 수 있도록 한 병역법 제3조1항은 수정돼야 한다”는 의견을 제시했다. 이어 이동흡 재판관이 “군대가 정예화되기 위해서는 숙련병이 필요할텐데 의무복무기간을 감축하게 되면 숙련병 확보에 어려움이 있지 않냐”고 질문하자 박 법무관은 “여성이 군복무를 할 경우 소요되는 예산이나 경비 등에 대한 구체적인 연구는 진행된 바가 없다”고 답했다. 세계적으로 여성에게 병역의무를 부과하고 있는 국가는 이스라엘 한 곳이며, 스웨덴의 경우 여성도 징병검사를 받도록 하고 있지만 지원해서 입대하도록 정하고 있는 것으로 알려졌다. 이어 4시부터 열린 공개변론에서는 서울시와 부산시 등 일부 지방자치단체에서 제정한 심야 학원교습금지 조례규정이 자녀교육권, 직업의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부에 대한 양측의 팽팽한 법적 공방이 이어졌다. 청구인측은 “청소년은 자신의 교육에 관해 스스로 결정할 권리가 있고 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다”며 “학원의 교습시간을 제한하는 조례조항들은 인격의 발현권, 교육권, 직업의 자유를 침해하고 평등원칙에 위배된다”고 주장했다. 반면 피청구인측은 “오늘날 사교육이 과도한 현실에서 학원교습시간을 제한하는 것은 과도한 경쟁을 방지하는 데에 강력하고도 효율적인 수단”이라며 “학원교습시간 제한으로 인해 개인과외 등의 사교육비가 증가할 것이라는 우려도 실제로 입증되지 않은 이상 설득력이 없다”고 반박했다.

군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하여 지급하도록 대통령령에 위임돼 있는데도 대통령령을 제정하지 않는것은 입법부작위에 의한 기본권침해에 해당, 위헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金曉鍾 재판관)는 지난달 26일 이모씨 등 군법무관 4명이 “군법무관 보수지급에 관한 대통령령이 제정되지 않아 재산권 등을 침해하고 있다”며 낸 헌법소원 사건(2001헌마718)에서 재판관 7대 1의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 지난 67년 개정된 구 군법무관임용법에서 ‘군법무관의 대우는 법관 및 검사의 대우에 준해 대통령령으로 정한다’고 처음 규정한 이래 현행 군법무관임용등에관한법률에서도 같은 취지의 규정을 두고 있지만 37년간 대통령령이 제정되지 않아 실제 시행되지 않은 잘못을 지적한 결정이다. 재판부는 결정문에서 “행정과 사법은 법률에 기속되므로 국회가 특정한 사항에 대해 행정부에 위임했음에도 행정부가 정당한 이유없이 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가의 원칙에 위배되는 것”이라고 밝혔다. 재판부는 또 “국방부장관은 답변서에서 ‘타 병과 장교들과의 형평성 및 사기 고려, 예산상 사유’를 시행령 미제정의 이유로 밝혔다”면서도 “이 규정의 입법배경 등을 고려해 볼 때 법 규정이 비합리적이라거나 입법자의 입법형성의 헌법적 한계를 벗어났다고 볼 수 없고 ‘타 병과 장교와의 형평성 문제’는 시행령 제정의 근거가 되는 법률의 개정을 추구할 사유가 될 뿐 시행령 제정을 거부할 사유는 될 수 없으며, ‘예산상의 제약’ 문제 역시 예산의 심의·확정권을 국회가 지니고 있는 한 입법부작위에 대한 정당한 사유라고 할 수 없다”고 밝혔다. 반면 權誠 재판관은 반대의견으로 “행정입법의 부존재를 행정입법부작위로 논단하려면 그 전제로 먼저 모법인 법률의 합헌이 확인되어야만 한다”며 “군법무관은 군 장교라는 특수집단의 한 구성요소인데 군법무관을 법관과의 평준화라고 하는 군조직밖의 기준을 끌어들여 군조직의 다른 요소와 분리시켜 기본적인 보수에 있어 차별을 하는 것은 군조직의 횡적 협력관계와 종적 지휘관계를 이간하게 되어 불합리해 모법은 위헌성이 있는 만큼 이 사건 청구는 각하되어야 한다”고 밝혔다.

지난 94년 헬기 추락사고로 숨진 조근해 공군참모총장의 유족들이 제조사 등을 상대로 낸 소송에서 패소했다. 이 소송은 특히 그동안 제조물 책임의 인정과 관련, 적지 않은 관심을 끌어와 판결 결과가 주목된다. 대법원 민사3부(주심 尹載植 대법관)는 조 전 총장의 자녀 등 유족 11명이 UH-60 블랙호크 헬리콥터 제조회사인 유나이티드 테크놀로지와 이 헬기를 국가에 판매한 대한항공을 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2002다17333)에서 원고패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "소위 설계상의 결함이 있는지 여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피의 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려해 사회통념에 비춰 판단해야 한다"며 "이 사건 헬기는 현재 갖추고 있는 정도의 장치만으로도 통상적인 안전성을 갖춘 것이라 보여지므로 피토트 히트 자동작동장치 등 6개의 장치가 채택되지 않은 설계상의 결함이 있다는 원고들의 주장을 배척한 원심은 정당하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "제조자의 고의 또는 과실을 전제로 하지 않는 엄격책임으로서의 제조물책임은 제조물책임법(법률 제6109호)에서 새로이 도입됐고 같은 법 부칙 규정에 의해 2002년7월1일 이후 공급된 제조물에 대 적용되는 것이어서 이 사건 헬기에는 적용될 여지가 없다"며 "따라서 원심에서 판단한 결함으로 인한 책임이란 모두 제조자의 기대가능성을 전제로 한 과실책임의 일환이라 볼 수 있으므로 원심이 결함으로 인한 책임이외에 별도로 행위적 측면에서의 과실책임에 관해 판단하지 않았다고 해서 판단유탈의 위법이 있다고는 할 수 없다"고 밝혔다. 원고들은 지난 94년3월 조근해 공군참모총장 부부가 공군사관학교 졸업식 연습에 참석하기 위해 헬기에 탑승했다 이륙 14분만에 추락해 사망하자 이 사건 소송을 냈었다. 사고 당시 언론엔 UH-60 헬리콥터(일명 블랙호크)는 치명적인 결함이 발견돼 미국 국방부가 막대한 예산을 투입해 안전조치를 취한 바 있는 문제의 기종이라는 주장이 제기되기도 했으나 1,2심 재판에서는 조종사의 과실이 사고의 원인으로 인정돼 원고패소판결이 내려졌다.