대한민국 국민인 남성에게 병역의무를 부과하는 내용의 병역법 조항은 남성의 평등권을 침해하지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 병역법 제3조 제1항에 대한 헌재의 세 번째 합헌 결정이다. 헌재는 9월 26일 A 씨 등이 "병역법 제3조 제1항은 헌법에 어긋난다"며 청구한 헌법소원사건(2019헌마423 등)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 병역법 제3조 제1항은 '대한민국 국민인 남성은 대한민국헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다'고 규정하고 있다. 대한민국 국적 남성으로 병역의무를 이행 중이거나, 병역의무를 이행할 예정이거나, 병역의무 불이행으로 징역형을 선고 받은 A 씨 등은 "이 조항이 대한민국 국민인 남성과 여성을 다르게 취급해 남성의 평등권을 침해한다"며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "국방의 의무를 부담하는 국민 중 병역의무의 범위를 정하는 문제는 국가의 안보상황·재정능력을 고려해 급변하는 국내외 정세에 탄력적으로 대응하면서 국군이 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 할 사항"이라면서 "법률로 국방의 의무를 구체적으로 형성해야 하는 국회의 광범위한 입법재량을 존중할 필요성이 크다"고 판단했다. 이어 "△일반적으로 집단으로서의 남성과 여성은 서로 다른 신체적 능력을 보유하는 점 △보충역과 전시근로역도 혹시라도 발생할 수 있는 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력인 점 △비교법적으로 보아도 징병제가 존재하는 70여 개 나라 중에서 여성에게 병역의무를 부과하는 나라는 극히 한정되어 있는 점 등을 함께 고려해할 때 장기적으로는 출산율의 변화에 따른 병역자원 수급 등 사정을 고려해 양성징병제의 도입 또는 모병제로의 전환에 관한 입법논의가 사회적 합의 과정을 통해 진지하게 검토되어야 할 것으로 예상되지만, 현재의 시점에서 제반 상황을 종합적으로 고려해 기존 징병제도를 유지하고 있는 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 단정하기 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "이 같은 사정에 따라 병역의무조항으로 인한 차별취급을 정당화할 합리적 이유가 인정되므로 병역의무조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않고 헌법에 위반되지 않는다"고 결정했다. 이번 결정은 병역법 제3조 제1항에 대해 헌재가 내린 세 번째 합헌 결정이다. 앞서 헌재 4기 재판부는 2010년 11월 '재판관 4(기각)대 2(기각)대 2(위헌)대 1(각하) 의견'으로 처음 병역의무조항이 평등권을 침해하지 않는다고 결정했다(2006헌마328). 이후 2014년 2월 5기 재판부는 재판관 전원일치 의견으로 두 번째 합헌 결정을 선고했다(2011헌마825).

남성에게만 병역의무를 부과하고 있는 병역법 관련규정의 위헌여부에 대한 공개변론이 9일 헌법재판소 대심판정에서 열렸다. 이날 공개변론에서는 여성에게 공익요원 등의 전환복무 또는 대체복무 방식으로라도 병역의무를 지도록 해야한다는 주장과 여러 사항을 고려하지 않은 기계적 평등은 헌법이 정한 국방의 의무에 맞지 않는다는 주장이 팽팽히 맞섰다. 지난 2005년12월 카투사에 자원입대한 김모(29)씨는 이듬해 3월께 “남자들만 군복무를 해야하는 것은 평등권과 거주이전의 자유를 침해해 위헌”이라며 국방부장관을 상대로 헌법소원(2006헌마328)을 청구했다. 병역법 제3조1항은 대한민국 남자에게만 병역의무를 지도록 하고 있으며 여성의 경우 지원에 의해 현역복무를 할 수 있도록 규정하고 있다. 청구인측 대리인인 채형석 변호사는 “오늘날 무기의 현대화로 인해 총칼을 든 전쟁은 사라졌다”며 “여성도 제2보충역 등으로 활용하는 방식으로 군사지원업무 등을 할 수 있다”고 주장했다. 채 변호사는 또 “여성이 군복무를 하지 않아 남성보다 사회진출부분에 보다 유리한 입장에 있는 반면 남자는 많은 제약을 받는다”며 “여성이 병역의무를 이행할 경우 평등한 병역의무문제와 군복무자가산점 문제도 자연스럽게 해결될 것이다”라고 주장했다. 반면 국방부측은 전투력의 효율화 및 극대화 측면에서 남녀에게 병역의무을 기계적으로 지도록 하는 것은 바람직한 평등이 아니라고 주장했다. 성승환 정부법무공단 변호사는 “징집대상자의 범위는 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 결정돼야 한다”며 “장래 국력형성의 근간이 되는 임신과 출산을 해야하는 여성과 남성을 비교하는 것은 그 자체로 문제가 있다”고 말했다. 그는 이어 “국가예산문제, 내무생활 여건문제 등의 추가적인 문제도 발생할 여지가 있다”고 덧붙였다. 또 박성완 법무관은 “여성은 신체구조상 전투에서 최정예의 군인이 되기 어렵다”며 “여성병력투입이 국력증강에 반드시 도움이 되는지에 대한 명확한 분석없는 위헌판단을 해서는 안 된다”고 말했다. 이에대해 이공현 재판관은 “출산율이 세계 최하위인 수준에서 여성의 임신·출산이 군복무 의무대상에서 제외되는 이유로 작용하는 것은 문제가 있지 않느냐”고 지적했다. 박성환 법무관은 “여성의 출산은 사회적 환경과 밀접한 관련이 있는 부분이고 사회적 제약으로 인해 출산율이 낮은 것”이라며 “출산과 비출산을 군복무의 기준으로 삼는 것은 문제가 있다”고 답했다. 또 국방부측 참고인으로 출석한 장영수 고려대 법대 교수는 “여성에 대한 병역의무부과가 기본적 이념이나 방향에 있어 타당한 주장이라 하더라도 현실적 조건을 무시할 수 없다”며 “병역의무의 공평부담 측면에서도 모성보호의 요청을 고려하면 남성과 여성을 획일적으로 같게 취급해야만 헌법상 평등요구에 부합하는 것은 아니다”라고 지적했다. 반면 원고측 참고인으로 출석한 강경근 숭실대학교 교수는 “여성과 남성의 생물학적 차이를 무시할 수는 없지만 여성은 임의적으로 현역복무를 할 수 있도록 한 병역법 제3조1항은 수정돼야 한다”는 의견을 제시했다. 이어 이동흡 재판관이 “군대가 정예화되기 위해서는 숙련병이 필요할텐데 의무복무기간을 감축하게 되면 숙련병 확보에 어려움이 있지 않냐”고 질문하자 박 법무관은 “여성이 군복무를 할 경우 소요되는 예산이나 경비 등에 대한 구체적인 연구는 진행된 바가 없다”고 답했다. 세계적으로 여성에게 병역의무를 부과하고 있는 국가는 이스라엘 한 곳이며, 스웨덴의 경우 여성도 징병검사를 받도록 하고 있지만 지원해서 입대하도록 정하고 있는 것으로 알려졌다. 이어 4시부터 열린 공개변론에서는 서울시와 부산시 등 일부 지방자치단체에서 제정한 심야 학원교습금지 조례규정이 자녀교육권, 직업의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부에 대한 양측의 팽팽한 법적 공방이 이어졌다. 청구인측은 “청소년은 자신의 교육에 관해 스스로 결정할 권리가 있고 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다”며 “학원의 교습시간을 제한하는 조례조항들은 인격의 발현권, 교육권, 직업의 자유를 침해하고 평등원칙에 위배된다”고 주장했다. 반면 피청구인측은 “오늘날 사교육이 과도한 현실에서 학원교습시간을 제한하는 것은 과도한 경쟁을 방지하는 데에 강력하고도 효율적인 수단”이라며 “학원교습시간 제한으로 인해 개인과외 등의 사교육비가 증가할 것이라는 우려도 실제로 입증되지 않은 이상 설득력이 없다”고 반박했다.

이중국적자들의 국적선택 자유를 제한하고 있는 국적법 제12조1항 단서 등은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김희옥 재판관)는 지난달 30일 윤모씨가 이중국적자가 병역 의무를 마쳐야 국적이탈 신고를 할 수 있도록 한 국적법 제12조1항 등이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2005헌마739)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 결정문에서 "국적법 제12조1항 등은 이중국적자로서 국적 선택 제도를 이용해 병역을 회피하는 것을 막으려는 것으로 정작 국민으로서 의무를 다해야 할 때 한국 국적을 버리는 기회주의적 행태가 허용된다면 병역부담 평등의 원칙은 심각하게 훼손된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "18세가 되어 제1국민역에 편입된 때부터 3개월이 지나기 전이면 자유롭게 국적을 이탈할 수 있기 때문에 국적법 관련 조항은 국적 선택의 자유를 완전히 박탈한다고 볼 수도 없다"고 덧붙였다. 재판부는 "주된 생활의 근거를 외국에 두고 있는 이중국적자들의 경우 적극적으로 국적이탈을 함으로써 병역의무를 조기에 해소할 수 있고 관련 병역법 규정에 따라 소극적인 방법으로 병역의 문제를 자연스럽게 해결할 수도 있다"며 "국적선택제한조항의 적용을 명시적으로 배제하는 규정을 두지 않았더라도 국적이탈의 자유를 침해한 것은 아니다"고 설명했다. 국회는 지난해 5월 병역 기피 목적으로 원정 출산 등 편법을 이용해 자녀가 외국 국적을 갖도록 하는 현상이 확산되자 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류 상태에서 출생해 이중국적자가 되면 병역의무를 마쳐야 국적이탈신고를 할 수 있도록 국적법을 개정했다.