대한민국 국민인 남성에게 병역의무를 부과하는 내용의 병역법 조항은 남성의 평등권을 침해하지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 병역법 제3조 제1항에 대한 헌재의 세 번째 합헌 결정이다. 헌재는 9월 26일 A 씨 등이 "병역법 제3조 제1항은 헌법에 어긋난다"며 청구한 헌법소원사건(2019헌마423 등)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 병역법 제3조 제1항은 '대한민국 국민인 남성은 대한민국헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다'고 규정하고 있다. 대한민국 국적 남성으로 병역의무를 이행 중이거나, 병역의무를 이행할 예정이거나, 병역의무 불이행으로 징역형을 선고 받은 A 씨 등은 "이 조항이 대한민국 국민인 남성과 여성을 다르게 취급해 남성의 평등권을 침해한다"며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "국방의 의무를 부담하는 국민 중 병역의무의 범위를 정하는 문제는 국가의 안보상황·재정능력을 고려해 급변하는 국내외 정세에 탄력적으로 대응하면서 국군이 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 할 사항"이라면서 "법률로 국방의 의무를 구체적으로 형성해야 하는 국회의 광범위한 입법재량을 존중할 필요성이 크다"고 판단했다. 이어 "△일반적으로 집단으로서의 남성과 여성은 서로 다른 신체적 능력을 보유하는 점 △보충역과 전시근로역도 혹시라도 발생할 수 있는 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력인 점 △비교법적으로 보아도 징병제가 존재하는 70여 개 나라 중에서 여성에게 병역의무를 부과하는 나라는 극히 한정되어 있는 점 등을 함께 고려해할 때 장기적으로는 출산율의 변화에 따른 병역자원 수급 등 사정을 고려해 양성징병제의 도입 또는 모병제로의 전환에 관한 입법논의가 사회적 합의 과정을 통해 진지하게 검토되어야 할 것으로 예상되지만, 현재의 시점에서 제반 상황을 종합적으로 고려해 기존 징병제도를 유지하고 있는 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 단정하기 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "이 같은 사정에 따라 병역의무조항으로 인한 차별취급을 정당화할 합리적 이유가 인정되므로 병역의무조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않고 헌법에 위반되지 않는다"고 결정했다. 이번 결정은 병역법 제3조 제1항에 대해 헌재가 내린 세 번째 합헌 결정이다. 앞서 헌재 4기 재판부는 2010년 11월 '재판관 4(기각)대 2(기각)대 2(위헌)대 1(각하) 의견'으로 처음 병역의무조항이 평등권을 침해하지 않는다고 결정했다(2006헌마328). 이후 2014년 2월 5기 재판부는 재판관 전원일치 의견으로 두 번째 합헌 결정을 선고했다(2011헌마825).

<사진=헌법재판소 제공> 경북 성주군 주민들이 고고도 미사일 방어체계(THAAD·사드) 배치의 근거가 된 한미상호방위조약·주한미군지위협정(SOFA) 조항이 위헌이라며 헌법 소원을 냈지만 각하됐다. 각하는 본안에 대한 판단 없이 사건을 종결하는 절차다. 헌재는 25일 경북 성주군 초전면에 소재한 토지를 소유하고 있거나 인근에 거주하고 있는 주민들이 낸 헌법소원사건(2022헌바36)에 재판관 전원일치 의견으로 각하 결정했다. 한미 양국은 2016년 2월 주한미군 사드 배치 관련 협의 개시를 공식 발표하고, 한미상호방위조약 제4조에 따라 주한미군에 사드 배치 부지의 사용을 공여하기 위한 협의 등 절차를 개시했다. 주한미군지위협정 제28조의 규정에 의한 합동위원회 산하 보조기관인 시설구역분과위원회와 환경분과위원회의 실무협의를 거친 뒤, 2017년 4월 국방부와 주한미군사령부는 합동위원회에 사드를 배치할 부지 사용의 공여 승인을 요청했다. 이에 합동위원회는 성주 스카이힐 골프장 부지 중 일부를 주한미군에 공여하는 것을 승인했다. 그러자 인근에 토지를 소유하고 있거나 거주하고 있던 성주군 주민들은 외교부장관을 상대로 해당 부지공여승인의 무효를 청구하는 소송을 제기했다. 2020년 12월 법원은 "부지공여승인은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않고 피고적격도 인정되지 않는다"며 각하 판결했다. 주민들은 곧바로 항소했으나 항소심에서도 받아들여지지 않았고 대법원에서도 심리불속행 기각되면서 그대로 확정됐다. 한편, 주민들은 해당 사건 재판 진행 중 "부지공여승인의 근거가 된 한미상호방위조약 제4조 및 주한미군지위협정 제2조 제1항 등이 헌법에 위반된다"며 법원에 위헌법률심판제청을 신청했으나 법원에서 받아들여지지 않자, 헌법소원을 냈다. 한미상호방위조약 제4조는 상호적 합의에 의해 미국의 육군, 해군과 공군을 한국의 영토 내와 그 부근에 배비하는 권리를 한국이 허여(許與, 허락)하고 미국은 이를 수락하도록 하고 있다. 이 조항에 따라 주한미군지위협정 제2조 제1항에서는 한국 내 시설과 구역의 사용을 공여받도록 하고 있다. 헌재는 "소송요건이 구비되지 않아 법원에서 각하 판결이 확정된 경우에 재판의 전제성 요건이 흠결돼 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판 청구가 부적법하다"고 판단했다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제로 되어야 한다.

부모의 외국 유학 중 출생한 경우 등 외국에 영주할 목적 없이 체류한 직계존속으로부터 태어나 복수국적을 갖게 된 남성이 우리 국적을 이탈하려면 병역의무를 먼저 해소하도록 해 국적이탈을 제한하는 국적법 조항과 복수국적자가 외국에 주소가 있는 경우에만 국적이탈을 신고할 수 있도록 한 국적법 조항은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 관여 재판관 8명 전원일치 의견으로 2월 23일 이같은 내용을 규정한 구 국적법 제12조 제3항과 제14조 제1항이 합헌이라고 결정했다(2019헌바462, 2020헌바603). 구 국적법 제12조 제3항은 '직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자'의 경우 반드시 병역의무를 해소해야만 국적이탈을 신고할 수 있도록 규정했다. 국적법 제14조 제1항은 모든 복수국적자에게 '외국에 주소가 있는 경우'에만 국적이탈을 신고할 수 있도록 하고 있다. △외국에 영주할 목적 없이 체류한 직계존속으로부터 태어난 자의 국적이탈을 제한하는 조항과 관련해 헌재는 "해당 조항은 모든 복수국적자에게 국적이탈시 일률적으로 병역의무 해소를 요구하지 않고 '직계존속의 영주목적 없는 국외출생자'에게만 일률적으로 병역의무 해소를 요구함으로써, 부모가 외국이주를 결정하는 등 장차 대한민국과의 유대관계가 형성되기 어려울 것으로 예상되는 사람에 대해서는 병역의무 해소 없는 국적이탈을 허용해 국적이탈의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다"며 "'직계존속의 영주목적 없는 국외출생자'에 대해서도 병역의무 해소 없는 국적이탈을 허용한다면 그가 계속 가족과 함께 국내에서 생활하면서 국적이탈을 통해 병역의무를 회피하는 행동을 보이더라도 이를 방지할 방법을 찾기 어렵다"고 판단했다. 이어 "해당 조항으로 제한받는 사익은 '직계존속의 영주목적 없는 국외출생자'가 국적이탈을 하려는 경우 모든 대한민국 남성에게 두루 부여된 병역의무를 해소하도록 요구받는 것에 지나지 않는 반면 공익은 대한민국이 국가 공동체로서 존립하기 위해 공평한 병역분담에 대한 국민적 신뢰를 보호하여 국방역량이 훼손되지 않도록 하려는 것이므로 매우 중요한 국익"이라며 "심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다"고 설명했다. △외국에 주소 없는 자의 국적이탈을 제한하는 조항에 대해서 헌재는 "일반적으로 국적제도의 운영에 있어서는 복수국적자의 위와 같은 행동을 억지할 필요가 있어 외국에 생활근거 없는 자에 대한 국적이탈 제한은 유럽국적협약(European Convention on Nationality) 등 여러 해외입법례에서 복수국적자의 기회주의적 국적이탈을 방지하기 위한 규제방식으로 널리 채택되어 왔으므로 해당 조항이 그 자체로 과도한 제한이라고 단정하기는 어렵다"며 "주로 국내에서만 생활하며 대한민국과 유대관계를 형성한 자가 외국에 아무런 생활근거 없이 단지 법률상 외국 국적을 선천적으로 지니고 있다는 사정을 빌미로 국적을 이탈하려는 행위를 심판대상조항에 의해 제한받는다고 하여 어떤 과도한 불이익이 발생한다고 보기도 어려워 해당 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다"고 했다. 2000년 10월 대한민국 국민인 부모의 미국 유학 중 태어나 선천적으로 한·미 복수국적을 취득한 A 씨는 2018년 3월 경 국적이탈을 신고했지만 '직계존속의 영주목적 없는 국외출생자'에 해당하는 사람임에도 불구하고 병역의무를 해소하지 않았다는 이유로 신고가 반려됐다. A 씨는 반려처분에 대해 취소소송을 진행했지만 1심에서 기각되자 항소심에서 위헌법률심판제청을 해줄 것을 신청했지만 기각됐다. 그러자 A 씨는 2019년 11월 헌법소원을 냈다. A 씨의 항소와 상고도 기각됐다. 2001년 4월 한국인 어머니와 미국인 아버지로부터 미국에서 태어난 선천적 한·미 복수국적자인 B 씨는 2019년 1월 경 국적이탈을 신고했지만, 그가 대부분 국내에서 성장했으며 단지 외국에 있는 친지 주소에 등록을 한 것에 지나지 않아 외국에 주소가 있는 경우라고 볼 수 없다는 이유로 반려됐다. B 씨는 반려처분에 대해 취소소송을 진행했지만 1심에서 기각됐다. B 씨는 항소심에서 위헌법률심판제청을 신청했지만 항소 기각과 함께 신청도 기각되자 2020년 12월 헌법소원을 냈다. 한편 B 씨의 상고 기각됐다. 헌재 관계자는 "심판대상조항들이 헌법에 위배되지 않는다고 헌재가 판단한 최초의 사건"이라고 말했다.

국내로 귀환해 등록 절차를 마친 국군 포로에게만 억류 기간에 대한 보수를 지급하도록 규정한 국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률 제9조 제1항은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난 22일 6·25 전쟁 중 북한에 억류됐다 사망한 국군 포로의 자녀 A 씨가 "국군포로 송환 및 대우 등에 관한 법률 제9조 제1항은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2020헌바39)에서 재판관 5(합헌)대 4(각하)의 의견으로 합헌 결정했다. 이 좋아은 '국방부 장관은 등록 포로에게 억류기간에 대한 보수를 지급한다. 다만, 억류기간 종료일에 60세를 초과한 경우에는 60세가 되는 날이 속하는 달까지의 보수를 지급한다'고 규정하고 있다. A 씨는 북한에서 태어나 2005년 12월 탈북한 뒤 대한민국에 입국한 북한이탈주민이다. 그의 부친은 6·25 전쟁 중 북한에 억류된 국군포로였는데, 1984년 1월 북한에서 사망했다. A 씨에게는 북한이탈주민으로서 억류지 출신 포로 가족 및 북한이탈주민으로서의 지원금이 나왔다. A 씨는 2016년 7월 국군포로 송환 및 대우 등에 관한 법률이 대한민국에 귀환해 등록한 포로에 대한 보수 기타 대우 및 지원만을 규정하고 귀환하기 전에 사망한 국군 포로에 대해선 입법 조치를 하지 않은 입법부작위에 대해 헌법소원을 제기했다. 하지만 헌재는 2018년 5월 "청구 기간이 지났다"며 각하 결정했다. 이후 A 씨는 2018년 7월 부친의 억류 기간에 대한 보수 지급을 신청했지만, 국방부 장관이 이를 거부하자 그 취소를 구하는 소송을 제기하는 한편 국군포로 송환 및 대우 등에 관한 법률 제9조 제1항에 대한 위헌법률심판 제청을 법원에 신청했지만 기각되자 헌법소원 심판을 청구했다. 헌재는 우선 재판의 전제성이 인정된다고 판단했다. 헌재는 "헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 재판의 전제성이 인정되어야 하는데, 재판의 전제성이란 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다는 것"이라며 "A 씨는 등록이 불가한 국군포로인 부친에게도 보수 청구권이 인정되어야 함에도 심판 대상 조항이 이를 규정하지 않아 평등 원칙에 위배된다고 주장하고 있고, 심판 대상 조항이 그 취지에 따라 등록이 불가한 국군포로 또는 그 유족에게도 보수 청구권을 인정하는 것으로 개정된다면 미귀환 포로의 보수 등 지급 청구 거부를 다투는 당해 사건에서 재판의 주문이 달라질 가능성이 인정돼 재판의 전제성이 인정된다"고 설명했다. 다만 해당 조항이 평등원칙을 위배하지는 않는다고 판단했다. 헌재는 "보수 지급 대상자의 신원, 귀환동기, 억류기간 중의 행적을 확인해 등록 및 등급을 부여하는 것은 국군 포로가 국가를 위해 겪은 희생을 위로하고 국민의 애국 정신을 함양한다는 국군포로송환법의 취지에 비춰 볼 때, 보수를 지급하기 전에 선행되어야 할 필수적인 절차"라며 "귀환하지 못한 국군 포로의 경우 등록을 할 수가 없고, 억류지 출신 포로 가족이 대신 등록을 신청하는 경우 억류 기간 중의 행적 파악에 한계가 있고, 대우와 지원을 받을 대상자가 현재 대한민국에 존재하지 않아 보수를 지급하는 것의 실효성이 인정되기 어려워 귀환해 등록 절차를 거친 등록 포로에게만 보수를 지급한다고 규정한 심판대상 조항은 평등원칙에 위배되지 않는다"고 했다. 이에 대해 이선애, 이은애, 이종석, 이영진 재판관은 반대 의견을 냈다. 이들 재판관은 "국군포로송환법상 보수 청구권은 등록 포로 본인의 일신전속적 권리이므로 등록 포로가 사망한 경우 상속되지 않는다"며 "A 씨의 부친은 국군 포로이기는 하지만 국군포로송환법상 보수 청구권이 입법되기 이전에 이미 사망했다. 그렇다면 보수 청구권을 인정받기 위해 '등록'을 요구하는 부분이 위헌이라 하더라도, 국군포로의 자녀로서 억류지 출신 포로 가족인 A 씨에게 보수 청구권이 인정되지 않는다고 하는 당해 사건의 결론은 달라지지 않아 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다"고 했다.

사회복무요원이 복무기관장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없도록 정한 현행 병역법은 헌법상 기본권을 침해하지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 29일 청구 당시 사회복무요원으로 복무하던 A 씨가 다른 직무를 겸할 때엔 복무기관의 장으로부터 사전허가를 받도록 정한 병역법이 위헌이라며 청구한 헌법소원(2019헌마938)에서 재판관 전원일치 의견으로 기각 결정했다. 2019년 사회복무를 시작한 A 씨는 일과 시간 후 일용직 등으로 근무하려다 제지당했다. 병역법 제33조 제2항 본문 제4호에서는 복무와 관련해 영리행위를 하거나 복무기관 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우, 경고 처분을 하고 경고 처분 횟수가 더해질 때마다 5일을 연장해 복무하도록 정하고 있기 때문이다. 이에 대해 A 씨는 "해당 규정이 직업의 자유와 일반적 행동자유권을 침해한다"고 주장하면서 헌법소원을 냈다. 헌재는 해당 조항이 합헌이라고 판단했다. 헌재는 "사회복무요원은 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무인 자신의 직무를 성실히 수행해야 하고, 정당한 사유 없이 복무를 이탈해선 안 된다"며 "사회복무요원은 공무를 수행하는 사람으로서 공무원에 준하는 공적 지위를 가지므로, 공무원에 준해 그 직무수행의 공정성과 충실성이 담보될 필요가 있다"고 밝혔다. 이어 "해당 조항이 사회복무요원의 겸직행위를 원칙적으로 금지하고 복무기관의 장으로부터 허가받은 경우에만 예외적으로 허용하는 것은 사회복무요원이 자신의 직무에만 전념하도록 함으로써 공정한 직무 수행과 충실한 병역 의무 이행을 담보하기 위한 것"이라며 "이러한 입법목적은 정당하고, 사회복무요원이 복무기관 장의 허가 없이 겸직행위를 한 경우 경고처분 및 복무기간 연장이라는 불이익을 부과한 것은 이 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단"이라고 설명했다. 헌재는 또 "일정한 기간 동안 병역의무 이행으로서 의무복무를 하는 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때, 사회복무요원이 허가 없이 겸직행위를 한 경우 경고처분 및 복무기간 연장의 불이익을 부과하는 것이 과도한 제재라고 보기도 어렵다"며 "해당 조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성에 위배되지 않는다"고 했다. 한편, 이날 헌재가 선고한 결정 중에는 사회복무요원의 보수 및 실비 지급 조항이 함께 문제된 헌법소원 청구사건(2019헌마535)도 있었다. 이에 대해 헌재는 지난 2019년 2월 등 기각한 바 있다(2017헌마374, 2018헌마262).

예비군 소집통지서를 예비군대원 본인에게 전달하지 않았다는 이유로 가족을 처벌하는 예비군법 조항은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 26일 울산지법이 "예비군법 제15조 10항 전문은 위헌 소지가 있다"며 낸 위헌법률심판 제청 사건(2019헌가12)에서 재판관 6(위헌)대 3(합헌)의 의견으로 위헌 결정했다. 예비군 대원인 B씨의 아내인 A씨는 두 차례에 걸쳐 남편 부재 중에 예비군 훈련소집통지서를 전달받고도 남편에게 전달하지 않은 혐의로 약식기소됐다. 이 사건을 심리하던 울산지법은 2019년 4월 "예비군법 제15조 제10항 전문이 책임과 형벌의 비례성원칙 등에 위반될 소지가 크다"며 직권으로 헌재에 위헌법률심판을 제청했다. 예비군법 제15조 10항은 같은 법 제6조의2 2항에 따라 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 전달하지 않았거나 지연 또는 파기했을 때 6개월 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 또 수집통지서를 수령할 의무가 있는 사람이 그 수령을 거부했을 때도 마찬가지로 처벌하고 있다. 같은 법 제6조의2 2항에서는 예비군대원 본인이 없을 때엔 같은 세대 내 세대주나 가족 중 성년자, 본인의 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인에게 소집통지서를 전달해야 하고, 세대주 등은 이를 지체 없이 본인에게 전달해야 한다고 규정하고 있다. 헌재는 "심판대상조항은 본인이 부재중이기만 하면 세대를 같이 한다는 이유만으로 협력의 범위를 넘어 가족 중 성년자에게 소집통지서를 전달할 의무를 위반하면 6개월 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이라는 형사처벌까지 하고 있다"며 "이 조항의 태도는 예비군훈련을 위한 소집통지서의 전달이라는 정부의 공적 의무와 책임을 단지 행정사무의 편의를 위해 개인에게 전가하는 것으로, 실효적인 예비군훈련 실시를 위한 전제로 그 소집을 담보하고자 하는 것이라도 지나치다"고 밝혔다. 이어 "해당 조항은 국가안보의 변화, 사회문화의 변화, 국방의무에 관한 인식의 변화 등과 같은 현실의 변화를 외면한 채 여전히 예비군대원 본인과 세대를 같이 하는 가족 중 성년자에 대해 단지 소집통지서를 본인에게 전달하지 않았다는 이유로 형사처벌을 하고 있는데, 그 필요성과 타당성에 깊은 의문이 든다"고 설명했다. 또 "가족 중 성년자라면 특별한 사정이 없는 한 소집통지서를 본인에게 전달함으로써 훈련불참으로 인한 불이익을 받지 않도록 각별히 신경 쓸 것이 충분히 예상된다"며 "설령 소집통지서를 전달하지 않아 행정절차적 협력의무를 위반해도 과태료 등의 행정적 제재를 부과하는 것만으로도 그 목적 달성이 충분히 가능한데 해당 조항은 훨씬 더 중한 형사처벌을 하고 있어 그 자체만으로도 형벌의 보충성에 반하고, 책임에 비해 처벌이 지나치게 과도해 비례원칙에도 위반된다"고 지적했다. 그러면서 "해당 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반돼 헌법에 위반된다"며 "심판대상조항이 헌법에 위반된다고 판단한 이상, 제청법원의 평등원칙 위반 주장에 대해선 더 나아가 살피지 않는다"고 했다. 이에 대해 이선애·이은애·이영진 헌법재판관은 반대의견을 냈다. 이들 재판관은 "본인 부재시에도 소집통지서의 전달을 확실하게 보장해 해당 예비군대원이 훈련에 참여하는 데 지장이 없도록 하고, 이를 통해 원활하게 예비군훈련이 진행되도록 하기 위한 것으로 그 정당성과 필요성이 인정된다"며 "예비군훈련을 위한 소집통지서의 전달의무가 정부에게만 귀속되는 전속적 의무라고 단정하기 어렵고, 정부를 대신해 세대를 같이 하는 가족 중 성년자에게 소집통지서의 본인 전달 의무를 부여함으로써 소집통지서 전달 효력을 확보하고 본인이 훈련에 참가하도록 유도하는 것은 국가의 안보 및 국방의 의무 측면에서 매우 필요하고 중하다"고 밝혔다. 이어 "본인에게 전달하지 않은 결과 예비군훈련의 정상적 실시를 저해해 예비군전력 유지를 통한 국가 안전보장이라는 중대한 공익의 침해를 가져올 수 있다"며 "과태료 등의 행정질서벌이 아닌 행정형벌을 부과한 입법자의 판단이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다"고 했다. 헌재 관계자는 "예비군에 관한 전반적인 사무는 대한민국 정부가 수행해야 하는 공적 사무이고, 예비군대원 본인의 부재시 예비군훈련 소집통지서를 수령한 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 이를 본인에게 전달해야 하는 의무를 단순히 국가에 대한 행정절차적 협조의무로 본 것"이라고 설명했다.

군인이 군사기지 또는 군사시설 등에서 군인을 폭행한 때에는 반의사불벌죄 적용을 배제토록 한 군형법은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 A씨 등이 이 같은 내용을 담은 군형법 제60조의6 제1호와 2호 등은 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2021헌바62 등)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 상사와 중위로 근무하던 A씨 등은 군사기지와 군사시설에서 현역병들을 폭행한 혐의로 기소됐다. A씨 등은 피해자들의 처벌불원 의사표시가 기재된 합의서를 제출했지만, 군인이 군사기지나 군사시설 등에서 군인을 폭행한 경우에는 반의사불벌죄를 적용하지 않도록 한 군형법 제60조의6 제1호, 2호로 인해 공소기각 판결을 받지 못하게 되자 법원에 위헌법률심판제청을 신청했다. 하지만 기각됐고 이들은 헌법소원을 냈다. 헌재는 "'일반 폭행죄'와 '군사기지·군사시설에서 군인 상호간의 폭행죄'는 타인의 신체에 대한 유형력 행사로 성립되는 죄라는 공통점이 있지만, 전자는 '신체의 안전'을 주된 보호법익으로 함에 반해, 후자는 '군 조직의 기강과 전투력 유지'를 주된 보호법익으로 한다는 점에서 차이가 있다"고 밝혔다. 형벌체계상 균형상실로 보기 어려워 이어 "엄격한 위계질서와 집단생활을 하는 군 조직의 특수성으로 인해 피해자가 가해자에 대한 처벌을 희망할 경우 다른 구성원에 의해 피해를 당할 우려가 있고 상급자가 가해자·피해자 사이의 합의에 관여할 경우 피해자가 처벌불원의사를 거부하기 어려운 경우가 발생할 수 있다"면서 "특히 병역의무자는 헌법상 국방의 의무의 일환으로서 병역의무를 이행하는 대신 국가는 병영생활을 하는 병역의무자의 신체·안전을 보호할 책임이 있는 것을 고려하면, 군사기지·군사시설에서의 폭행으로부터 병역의무자를 보호해야 한다는 입법자의 판단이 헌법이 부여한 광범위한 형성의 자유를 일탈한다고 보기 어려워 심판대상 조항이 형벌체계상 균형을 상실했다기 보기 어려우므로 평등원칙에 위반되지 않는다"고 판단했다. 헌재 관계자는 "국가소추주의 원칙에 대한 예외로 친고죄 또는 반의사불벌죄의 제한을 두려면 형사정책적 고려 하에 공소권을 행사하고 처벌함으로써 얻을 수 있는 이익보다 피해자의 선택에 맡겨 형벌권 발동을 제한해야 할 더 큰 이익이 존재해야 한다"며 "헌재는 입법부와 행정부가 이와 같은 형사정책적 고려 하에 '피해자의 선택에 맡겨 형벌권 발동을 제한해야 할 이익'보다 '공정하게 공소권을 행사하고 처벌함으로써 얻을 수 있는 이익'이 더 크다고 보아, 군사기지·군사시설에서 군인 상호간의 폭행에 국가소추주의의 원칙을 적용하도록 한 것은 형벌체계의 균형과 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단했다"고 설명했다. 아울러 "'헌정질서를 수호하는 국가와 병역의무자 사이에는 양면적인 의무와 책임이 존재한다. 병역의무자는 국방의 의무의 일환으로 헌정질서를 보호하기 위하여 병역의무를 이행하는 대신, 국가는 병영생활을 하는 병역의무자의 신체와 안전을 보호할 책임이 있다'는 판시는 국방의 의무(헌법 제39조)의 일환으로 병역의무를 이행하는 국민에 대한 국가의 보호책임을 인정한 최초로 선언한 결정이란 점에 의의가 있다"고 강조했다.

이명박정부 시절 국방부의 '불온서적 지정'이 위헌이라며 헌법소원을 냈다가 강제전역을 당한 전직 군법무관이 대법원 판결을 통해 구제받을 길이 열렸다. 군인이라도 법원이나 헌법재판소 등 사법기관에 법적 판단을 구하는 재판청구권을 당연히 행사할 수 있으며 이를 복종의무 위반으로 단정할 수는 없다는 것이다. 대법원 전원합의체(주심 조재연 대법관)는 22일 전직 군법무관 지모씨가 국방부 장관과 육군참모총장을 상대로 낸 전역처분 취소소송(2012두26401)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "군인복무규율 등이 규정하고 있는 사전 건의 제도의 취지는 위법 또는 오류의 의심이 있는 명령을 받은 부하가 명령 이행 전에 상관에게 명령권자의 과오나 오류에 대해 자신의 의견을 제시할 수 있도록 함으로써 명령의 적법성과 타당성을 확보하고자 하는 것일 뿐 그것이 군인의 재판청구권 행사에 앞서 반드시 거쳐야 하는 군내 사전절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "상명하복에 의한 지휘통솔 체계의 확립이 필수적인 군의 특수성에 비춰 군인은 상관의 명령에 복종해야 할 복종의무가 있다"며 "따라서 상관의 지시나 명령에 대해 재판청구권을 행사하는 경우 이것이 외견상 복종의무와 충돌하는 모습으로 나타날 수도 있지만, 상관의 지시나 명령 그 자체를 따르지 않는 행위와 상관의 지시나 명령은 준수하면서도 그것이 위법·위헌이라는 이유로 재판청구권을 행사하는 것은 구별돼야 한다"고 설명했다. 또 "군인이 상관의 지시나 명령에 대해 재판청구권을 행사하는 경우 그것이 위법·위헌인 지시와 명령을 시정하려는데 목적이 있을뿐 군 내부의 상명하복 관계를 파괴하고 명령 불복종 수단으로서 재판청구권의 외형만을 빌리거나 그밖에 다른 불순한 의도가 있지 않다면 정당한 기본권의 행사라 할 것이므로 군인의 복종의무를 위반하는 것이라고 볼 수 없다"고 지적했다. 판결문 보기 그러면서 "이 사건 불온서적 지정 지시는 정신적 자유의 핵심인 학문과 사상의 자유의 기초가 되는 책 읽을 자유를 제한하는 것으로 그 지시의 위헌성에 대한 의심을 가질 수 있는 상황이었다"며 "지씨가 복종의무를 위반했다고 볼 수 없다"고 판시했다. 재판부는 "법원이나 헌재에 법적 판단을 구하는 것 자체만으로는 상관의 지시나 명령에 직접 위반되는 결과를 초래하지 않을뿐만 아니라 종국적으로 사법적 판단에 의해 위법·위헌 여부가 결정되므로 재판청구권 행사가 곧바로 군에 심각한 위해나 혼란을 야기하지도 않는다"면서 "지씨 등 군법무관들이 이 사건 헌법소원을 청구하게 된 경위와 당시의 상황에 비추어 볼 때 이들이 군 복무에 관한 기강을 저해하거나 그 본분에 배치되는 등 군무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 집단행위를 한 것으로 보기도 어렵다"고 했다. 이같은 다수의견에 대해 고영한·조희대·박상옥·이기택 대법관은 "지씨 등 군법무관들은 이 사건 헌법소원 이전에도 군법무관의 보수와 처우에 관한 다수의 헌법소원을 제기했지만 이에 대해 아무런 사전적·사후적 제재가 없었다"며 "이 사건 징계처분은 군 내부적인 시정노력을 충분히 기울이지 않은 채 다른 법무관들을 규합해 집단으로 지시에 불복종하려는 수단으로 헌법소원 제도를 이용한 것을 징계사유로 삼은 것이므로 정당하다"는 반대의견을 냈다. 이들 대법관들은 또 "다수의견과 같이 이 사건 징계처분이 위법하다고 판단한다면, 앞으로 자신의 이해관계에 따라 집단을 이룬 군인들이 재판청구권의 행사라는 명목을 빌려 불순한 의도의 군무 외 집단행위를 하더라도 이를 제재하기 어려워져 국가 안전보장에 위해가 될 수 있다"고 덧붙였다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 군인의 재판청구권 행사가 복종의무에 위반되지 않는다는 기준을 제시했다"며 "또 법령의 규정에 없는 사전건의 절차를 거치치 않은 행위가 징계사유가 될 수 없다고 판단함으로써, 군인이라 하더라도 기본권을 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항에 따른 법률유보원칙이 준수돼야 함을 확인했다"며 판결의 의의를 설명했다. 이 사건은 국방부가 2008년 7월 북한 찬양, 반정부·반미, 반자본주의 서적이라며 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들' 등 23권을 불온서적으로 지정하면서 불거졌다. 이에 지씨 등 군법무관 7명은 같은 해 10월 이 조치가 장병의 행복추구권 등을 침해했다며 헌재에 헌법소원을 냈다. 육군참모총장은 2009년 3월 지씨를 "지휘계통을 통한 건의 절차를 거치지 않고 헌법소원을 냈다"는 등의 이유로 파면했지만, 지씨가 불복해 소송을 냈다. 1·2심은 모두 "파면처분을 취소하라"고 판결했다. 그러자 육군참모총장은 2011년 10월 다시 정직 1개월 처분을 내렸고, 국방부는 이 징계를 근거로 2012년 1월 지씨를 강제 전역시켰다. 여기에 불복해 지씨는 두번째 소송을 2012년에 냈다. 헌법소원을 냈다고 해서 군 지휘계통이나 기강을 문란하게 했다고 볼 수 없고, 의견과 주장을 직접 대외에 공표해 군인복무규율을 위반한 사실도 없으므로 부당하다는 취지였다. 1,2심은 "지씨가 상관의 지시,명령에 다른 의견이 있더라도 지휘계통을 통해 건의하는 등 군 내부절차를 거쳐야했는데도, 곧바로 군 외부인 헌법재판소에 헌법소원을 제기해 군기 및 건의제도에 관한 군인복무규율을 위반했으므로 징계가 정당하다"며 원고패소 판결했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1521699770617_152250.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

종교적 신념을 이유로 병역을 거부하는 이른바 '양심적 병역거부자'에 대한 하급심의 유무죄 판결이 엇갈리고 있지만, 대법원은 병역법 위반이라는 입장을 재확인했다. 대법원 형사2부(주심 조희대 대법관)는 훈련소 입소 통지서를 받고도 종교적 이유로 병역을 거부하며 소집에 응하지 않은 혐의(병역법 위반)로 기소된 신모(22)씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 원심판결을 확정했다고 25일 밝혔다. 대법원이 양심적 병역거부자에 대해 실형을 확정한 것은 올 들어 13번째다. 재판부는 "양심에 따른 병역거부는 병역법 제88조 1항에서 처벌의 예외사유로 규정한 '정당한 사유'에 해당하지 않는다"며 "이를 처벌하는 것이 헌법이 정한 양심의 자유에 어긋나는 것도 아니다"라고 밝혔다. 또 "우리나라가 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약' 중 사상·양심·종교의 자유를 규정한 제18조에서 양심에 따른 병역거부자들이 병역을 면제받을 수 있는 권리가 도출되지 않고,양심적 병역거부자를 형사처벌하지 말라는 유엔(UN) 자유권규약위원회의 권고안은 법률적 구속력을 갖는 것은 아니다"라고 판시했다. 신씨는 2015년 11월 31일 "12월 22일까지 훈련소로 입소하라"는 소집통지서를 확인하고도 종교적 신념을 이유로 소집일로부터 3일이 지날때까지 입소하지 않아 기소됐다. 앞서 1심은 "극단적 비폭력주의자에게 군대 입영을 강제하는 것은 그의 인격적 존재가치를 허물어버리는 것으로서 양심의 자유의 본질을 침해하는 것"이라며 "병역 이행자에게 혜택을 주거나 미이행자에게 어떠한 대체복무를 하게 할 것인지 등은 입법자가 해결해야할 사항이지, '정당한 사유'를 축소해석함으로써 해결할 사항은 아니다"라며 무죄를 선고했다. 그러나 2심은 "신씨의 양심의 자유 등이 국가 공동체의 존립을 위해 가장 기초적으로 요구되는 병역의무 등 헌법적 법익보다 우월한 가치라고 할 수 없다"며 실형형을 선고했다. 병역법 제88조 제1항은 '현역입영 또는 소집 통지서를 받은 사람이 '정당한 사유' 없이 입영일이나 소집기일부터 정해진 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다'고 규정하고 있다. 최근 하급심 법원에서는 2004년 대법원 전원합의체 판결과 2004년과 2011년 헌법재판소 합헌 결정과는 반대로 양심적 병역거부자에 대해 무죄를 선고하는 판결이 종종 나오고 있다.

전역한 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 장애 상태가 된 경우 상이연금을 주도록 한 군인연금법 조항을 법 시행 전에 제대한 군인에게는 적용하지 않는 것은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 공무상 질병이나 부상으로 인한 장애라는 점에서 차이가 없는데도 법 시행일과 장애 확정 시기라는 우연한 사정만을 토대로 법 시행 이전과 이후에 판정을 받은 군인의 연금 지급을 달리하는 것은 부당하다는 취지다. 헌재는 3일 퇴직 군인 윤모씨 등 2명이 군인연금법 제23조 1항이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2015헌바208 등)에서 재판관 7대 1의 의견으로 헌법불합치 결정했다고 밝혔다. 이정미 헌법재판관이 평의에 참석하지 못해 8명의 재판관이 결론을 냈다. 헌재는 다만 해당 조항을 단순 위헌으로 결정해 즉시 효력을 상실시킬 경우 법 시행 후 제대한 군인에게 지급되던 상이연금마저 중단되는 상황이 발생하는 등 기존 법률관계에 미칠 영향이 커 잠정 적용토록 하는 대신 개정시한을 2018년 6월 30일까지로 못 박았다. 헌재는 "'퇴직 후 신법 조항 시행일 전에 장애 상태가 확정된 군인'과 '퇴직 후 신법 조항 시행일 이후에 장애 상태가 확정된 군인'은 모두 공무상 질병 또는 부상으로 인해 장애 상태에 이른 사람"이라며 "장애에 노출될 수 있는 가능성 및 위험성, 장애가 퇴직 이후의 생활에 미치는 영향, 보호의 필요성 등의 측면에서 양자는 본질적인 차이가 없다"고 밝혔다. 이어 "그런데도 장애의 정도나 위험성, 생계 곤란의 정도 등을 고려하지 않은 채 장애의 확정 시기라는 우연한 형식적 사정을 기준으로 상이연금의 지급 여부를 달리하는 것은 불합리하다"고 설명했다. 또 "퇴직 후 장애상태가 확정된 군인에게 장애상태의 확정시기가 신법 조항 시행일 전이라는 이유만으로 상이연금을 전혀 지급하지 않는 것은 종전 헌법불합치 결정의 취지에도 어긋난다"고 지적했다. 이에 대해 김창종 재판관은 "종전 헌법불합치 결정은 옛 조항이 평등원칙에 위반된다고 판단하면서도 소급적용에 관해선 언급하지 않았다"면서 "헌재가 헌법불합치 결정을 통해 입법자의 재량에 맡긴 이상 소급적용 여부는 입법자의 재량에 달려 있으며 입법자는 군인연금의 재정상황 등 제반 사정을 종합해 상이연금 지급 대상자의 범위 및 수준 등을 정할 재량을 가진다"는 반대 의견을 냈다. 하사관(현 부사관)으로 근무하다 어깨를 다쳐 1986년 4월 전역한 윤씨는 2007년 국가보훈처로부터 상이등급 6급을 인정받았다. 이후 헌재가 2010년 6월 제대 전에 공무상 질병이나 부상으로 장애 상태가 된 군인에게만 상이연금을 주도록 한 군인연금법이 위헌이라고 결정했다. 이에 국회는 2011년 5월과 2013년 3월 두 차례에 걸쳐 법을 고쳐 제대 후 장애를 갖게 된 군인도 상이연금을 받을 수 있도록 했다. 윤씨는 법이 개정되자 곧바로 상이연금을 신청했지만, 국방부가 개정 연금법은 법 시행일 이후 제대한 군인에만 적용된다며 거부하자 헌법소원을 냈다.