소년범이 집행유예 등의 판결을 받은 경우 자격에 관한 법령의 적용에 있어 형의 선고를 받지 않는 것으로 보는 소년법 제67조의 특례를 적용할 때는 실제 출생연월일을 기준으로 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 김재형 대법관)는 최모씨가 육군참모총장과 국가 등을 상대로 낸 퇴역대상자 지위 확인소송(2017두62587)에서 최근 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다. 최씨는 1983년 육군에 입대해 단기복무 부사관, 장기복무 부사관에 임용된 후 원사로 진급해 복무하던 중 명예전역을 신청했다. 육군참모총장은 2015년 9월 최씨에게 2015년 12월 31일부로 명예전역을 명했다. 그런데 최씨가 입대전인 1982년 12월 폭행 등의 혐의로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 판결이 확정된 사실을 알게 된 육군은 최씨의 부사관 임용자체를 무효로 하는 인사명령을 발령하고 최씨에게 지급된 명예전역수당과 퇴직급여를 환수처분했다. 최씨는 "2016년 생년월일 정정신청을 해 법원의 허가를 받았다"며 "변경된 가족관계등록부 기재에 따르면 범죄 당시 19세여서 소년법 적용 대상이었으므로 임용결격사유가 존재하지 않는다"며 소송을 냈다. 1,2심은 "최씨가 가족관계등록부 정정을 허가받은 사실은 인정되지만, 1982년 범죄 당시에는 소년이 아님을 전제로 판결을 받았으므로 임용결격사유가 있다고 봐야 한다"며 원고패소 판결했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "소년법이 소년이었을 때 범한 죄로 형의 집행유예를 선고받은 경우 자격에 관한 법률을 적용할 때 장래에 향하여 그 선고를 받지 않은 것으로 보는 취지는 인격의 형성 도중에 있어 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따른 특수한 정신적 동요상태에 있는 소년의 시기에 범한 죄로 장래를 포기하거나 재기의 기회를 잃지 않도록 하기 위한 것"이라고 밝혔다. 이어 "따라서 소년법 제67조에서 정하고 있는 '소년이었을 때 범한 죄'인지는 실제 생년월일을 기준으로 판단해야 한다"면서 "형의 집행유예 등 선고 이후에 가족관계등록부의 출생연월일이 실제 생년월일에 따라 정정됐다면 정정된 출생연월일을 기준으로 소년이었을 때 범한 죄인지 여부를 판단해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "최씨는 소년법 적용 대상이던 19세에 범죄를 저질러 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 판결이 확정됐으므로, 최씨의 부사관 임용은 모두 유효하다"고 판시했다. 옛 소년법은 20세 미만인 자를 대상으로(제2조), 소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행을 종료하거나 집행의 면제를 받은 때에는 자격에 관한 법령의 적용에서는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 보도록 규정하고 있었다(제60조). 그러다 1988년 소년법이 전부 개정되면서 제60조는 내용을 그대로 유지한 채 제67조로 이전됐는데, 헌법재판소가 지난해 1월 집행유예를 선고받은 경우에 대해 특례조항을 두지 않은 것은 평등원칙에 위반된다며 헌법불합치 결정을 함에 따라 제67조 1항 2호에 '소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고유예나 집행유예를 선고받은 경우, 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 본다'는 규정이 신설됐다. 개정 소년법 부칙은 '이 법 시행 전 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 집행유예나 선고유예를 받은 사람에게도 적용한다'는 조항을 둬 소급 적용토록 했다.

군무원이 업무상횡령죄를 저질렀더라도 폭행죄 등 다른 범죄와 실체적 경합범으로 기소돼 500만원의 벌금형을 확정 받았다면 군무원인사법이 당연퇴직사유로 규정하고 있는 '업무상 횡령죄로 300만원 이상 벌금형을 받은 자'에 해당하지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 박병대 대법관)는 김모씨가 국가를 상대로 낸 군무원 지위 확인소송(2014두43806)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 대전고법으로 돌려보냈다. 업무상횡령죄 및 폭행죄로 500만원 벌금형 받은 군무원 재판부는 "공무원 당연퇴직제도는 결격사유가 발생하는 것 자체에 의해 임용권자의 의사표시 없이 결격사유에 해당하게 된 시점에 법률상 당연히 퇴직하는 것이고, 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하지 아니하므로 당연퇴직 사유의 존재는 객관적으로 명확해야 한다"고 밝혔다. 이어 "군무원인사법과 국가공무원법은 공무원의 금품 관련 비리를 근절하고 예방하기 위해 공무원으로 재직 중 직무와 관련해 횡령죄 등으로 일정한 형벌을 받은 경우를 공무원의 임용결격 및 당연퇴직사유로 규정한 것이므로, 임용결격 및 당연퇴직 사유 해당 여부는 횡령죄 등만에 대한 선고 형량이 분명하게 구분될 수 있을 때에만 적용된다"고 설명했다. 그러면서 "횡령죄 등이 다른 일반 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소제기된 경우 형법 제38조(경합범과 처벌례)의 적용을 배제하는 예외를 인정한 명문의 규정이 없는 이상 경합범 중 횡령죄 등만을 분리 심리해 그에 대해서만 형을 따로 선고할 수는 없다"며 "형사재판에서 횡령죄 등과 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소제기된 다른 범죄행위에 대해 하나의 벌금형이 선고돼 확정된 경우, 사후적으로 횡령죄 등으로 300만원 이상의 벌금형이 선고된 경우에 해당하는지를 따져 당연퇴직 여부를 판단하는 것은 이미 확정된 형을 임의로 분리하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 허용되지 않는다"고 판시했다. 횡령죄 등에 대한 형량 불분명… 당연퇴직사유 해당 안돼 2004년 해군 군무원으로 임용된 김씨는 2009년부터 해군 포항병원 행정부 본부대에 근무하면서 부스타 크리너 20리터 10통 등 총 151만9300원 상당의 물품을 횡령하고 한모씨 등을 폭행한 혐의로 약식기소돼 2012년 1월 벌금 500만원형이 확정됐다. 이후 2013년 11월 해군참모총장은 김씨에게 "유죄판결 확정일인 2012년 1월로 소급해 당연퇴직됐다"고 통지했다. 군무원인사법 제10조 3호와 제27조, 국가공무원법 제33조 6호의2는 당연퇴직 사유 중 하나로 '업무상 횡령죄로 300만원 이상의 벌금형을 받은 자'를 규정하고 있다. 김씨는 "업무상횡령죄 외에 다른 죄와 실체적 경합범으로 300만원 이상의 벌금형을 받은 경우에는 당연퇴직 사유에 해당되지 않는다"며 "횡령금액도 151만여원밖에 되지 않아 그것만으로는 300만원 이상의 벌금형을 선고 받을 사안도 아니다"라고 주장하며 소송을 냈다. 1심은 김씨의 손을 들어줬지만, 2심은 "횡령금액이 많지 않더라도 김씨가 업무상횡령죄만으로 300만원 미만의 벌금형을 선고받았을 것이라 단정하기 어렵다"며 패소 판결했다.

면직처분이 나기 전에 사직의사를 철회했다면 신의칙에 반하는 특별한 사정이 없는 이상 사표를 수리해서는 안된다는 법원판결이 나왔다. 서울행정법원 제11부(재판장 김용찬 부장판사)는 14일 국군기무사령부 군무원으로 근무하다 면직된 홍모(53)씨 등 3명이 “면직처분 전 적법하게 사직의사를 철회했는데도 면직처분을 한 것은 위법하다”며 국방부장관을 상대로 낸 면직무효 확인소송(2007구합20690)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “원고들은 자발적인 의사가 아니라 기무사 측의 강한 설득에 심리적 압박을 느낀 나머지 일종의 타협안으로서 마지 못해 2년2개월의 연장근무를 조건으로 사직하라는 제안을 받아들인 것으로 보인다”며 “하지만 원고로서는 애당초 이러한 제안을 수용할 법적인 의무가 없으므로 나중에 그 사직의 의사표시를 철회한다고 하여 부당하다고 보기는 어렵다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “면직처분의 근거가 된 인사관리규정 제145조(부대정년제도)는 부대 자체적인 필요에 의해 제정된 것으로, 군무원인사법 제31조 제1항 제2호에서 보장된 군무원의 정년(58세)을 일방적으로 침해해 무효라고 봄이 상당하다고 덧붙였다. 그러나 재판부는 “제출된 사직서가 면직처분이 나기 25개월 전에 작성됐기 때문에 무효”라는 주장에 대해서는 “사직의 의사표시는 기한부 의사표시라 그 성립 및 효력발생시점이 서로 다르다”며 “단지 사직서의 작성시점이 이 사건 처분 25개월 전에 이뤄졌다는 이유만으로 의사표시의 성립 및 효력발생에 장애가 되지 않는다”며 받아들이지 않았다. 지난 95년 2월 소령으로 근무하다 국군기무사령부 군무원으로 채용된 홍씨 등은 2005년 사직을 종용당했다. 원고들은 당초 사직을 거부했으나 부대측의 강한 설득에 못이겨 복무기간을 2007년 3월까지 2년2개월 연장받는 조건으로 사직서를 제출했다. 그러나 2007년 1월15일 인사과장에게 내용증명우편으로 사직을 철회한다는 의사를 표시하였으나 결국 면직처분을 받자 소송을 냈다.

법원직원이 사무직으로 10년 이상 근무했더라도 군복무로 인해 실제 근무기간이 10년 미만인 경우에는 법무사 1차 시험의 면제대상이 아니라는 첫 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 김영란 대법관)은 최근 전직 법원공무원 김모(49)씨가 "법무사 1차시험 면제대상자임을 확인해 달라"며 법원행정처장과 국가를 상대로 낸 면제대상자 확인소송 상고심(☞2004두4802)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "구 병역법 제64조3항은 공무원으로의 임용이나 공무원으로 근무하는 기간 동안의 승진 또는 그와 유사한 사항에 관해 징집됐던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 않는다는 의미로 해석해야 한다"며 "따라서 이미 퇴직한 이후 공무원임용과는 성격이 다른 특별한 자격을 취득하기 위한 시험에까지 군목무로 인한 휴직기간을 실제근무기간에 산입하라는 취지로 해석할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군복무로 인한 휴직기간을 해당 공무원으로 근무한 경력에 산입하지 않은 것은 '병역의무 이행으로 인해 불이익한 처우를 받지 않는다'고 규정한 헌법 제39조2항에 위반되지 않는다고 판단한 원심은 정당하다"고 덧붙였다. 김씨는 지난 79년 9월 법원서기보로 임용돼 서울형사지방법원(현 서울중앙지법) 등에서 근무하다 90년 10월 퇴직해 11년1개월 동안 법원사무직렬 공무원으로 근무했으나, 82년부터 1년3개월 가량 군복무를 위해 휴직했다는 이유로 법무사시험 1차시험 면제를 받지 못하게 되자 소송을 내 1,2심에서 패소 했다. 한편 2003년 3월 개정된 법무사법 제5조의2 1항은 '법원·헌법재판소·검찰청의 법원·등기 사무직렬, 검찰사무직렬 또는 마약수사직렬 공무원으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자에게는 제1차 시험을 면제한다'고 규정하고 있다.