부사관이 부대 동료들과 회식을 하다 폭행사건으로 사망했다면 직무수행 중 생긴 사고가 아니므로 보훈보상대상자로 인정할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 소속 부대장이 아닌 부사관 상급자가 주재한 회식은 부대장 또는 소속기관장이 지휘·관리한 행사나 회식이 아니라 사적인 친목도모 모임으로 봐야 한다는 취지다. 육군 모 포병대대 포반장으로 근무하던 부사관 심모씨는 2012년 3월 부사관 민모씨 등 상급자 2명 등 5명과 함께 저녁 식사를 하러 갔다. 이 자리에는 민씨의 아내와 자녀도 참석했다. 일행은 저녁식사를 마치고 오후 9시께 당구장에 가서 노래방 비용 내기 당구를 쳤다. 이후 오후 10시 30분께 근처 노래방으로 자리를 옮겼다. 이들은 술을 마시며 노래를 불렀다. 그러다 사고가 발생했다. 이튿날 오전 0시 10분께 민씨는 심씨를 노래방 밖으로 데리고 나와 업무 관련 이야기를 하다 심씨가 "해 준 것이 뭐가 있느냐"고 반발하자 격분해 주먹으로 심씨의 얼굴을 한대 때렸다. 이 일이 있고 10분쯤 뒤 일행은 자리를 파했고 심씨는 민씨와 다른 상급자 한 명과 집으로 걸어가다 길에서 갑자기 쓰러져 병원으로 후송됐다. 심씨는 같은 날 뇌출혈로 사망했다. 민씨는 상해치사 혐의로 기소돼 징역 1년 6개월에 집행유예 2년을 선고 받았다. 심씨의 부인 박모씨는 2013년 4월 "남편이 부대 회식에서 사망했다"며 국가유공자 및 보훈보상대상자 등록신청을 했다. 그러나 보훈처는 "직무수행중 사망한 것으로 볼 수 없다"며 거부했다. 박씨는 이에 불복해 소송을 냈지만 패소했다. 박씨는 2015년 12월 보훈지청에 보훈보상대상자 재등록 신청을 냈고, 비해당 결정을 받자 다시 소송을 냈다. 1심은 박씨의 손을 들어줬다. 1심은 "심씨가 참가한 회식은 상급자의 제의로 최상급자인 민씨와 간부 전원이 참석한 상태에서 이뤄졌고 민씨가 운전해 식당으로 이동하고 그의 제의로 술을 마셨으며, 노래방에서 업무 등에 대해 이야기를 하다 폭행하기에 이른 점 등을 살펴보면 회식의 전반적인 과정이 최상급자인 민씨의 지휘를 받는 상태에 있었다고 봐야 한다"며 "심씨는 소속 부대장 또는 소속기관장의 지휘·지배·관리하의 사기진작 또는 직장행사 중 사고나 재해로 사망한 사람으로서 보훈보상대상자에 해당한다"고 판시했다. 그러나 2심은 이를 뒤집었다. 2심 재판부는 "민씨는 최선임자이긴 하지만 심씨 소속 부대의 부서장이 아니고 민씨가 부서장으로부터 저녁회식과 당구장 및 노래방 모임에 관한 지휘·관리를 위임받았다는 점을 인정할 자료도 없다"면서 "저녁회식은 부서장에게 보고되지 않은 사적인 친목도모 모임으로 보이고 직무수행 중인 상태라고 보기 어렵다"며 박씨에게 패소 판결을 내렸다. 대법원의 판단도 같았다. 대법원 특별2부(주심 조재연 대법관)는 박씨가 전북동부보훈지청장을 상대로 낸 보훈보상대상자 비해당결정 취소소송(2017두65074)에서 원고패소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 "군인 등이 소속 부대의 상관이 주재하거나 지휘·관리한 행사나 회식 중 사망했다 하더라도 그 상관이 '부대장 또는 소속기관장'에 해당한다거나 또는 그로부터 위임을 받아 지휘·지배· 관리한 행사가 아닌 경우에는 보훈보상자법 시행령의 재해사망군경 요건에 해당된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "저녁회식 및 이어진 당구장과 노래방 모임은 부사관들 사이에 이루어진 직무수행과 관련이 없는 사적인 친목 도모 모임이므로 심씨가 보훈보상자법 시행령에서 정한 직무수행 중 사고나 재해로 사망하였다고 인정하기 어렵다"고 판시했다.

입대를 공언했다가 돌연 한국 국적을 포기해 입국이 금지된 가수 유승준(미국명 스티븐 승준 유·41)씨가 입국을 허락해달라며 소송을 냈지만 1심에 이어 2심에서도 패소했다. 서울고법 행정9부(재판장 김주현 부장판사)는 23일 유씨가 주 로스앤젤레스(LA) 총영사관을 상대로 낸 사증(비자)발급 거부처분 취소소송(2016누68825)에서 1심과 마찬가지로 원고패소 판결했다. 재판부는 "비자발급이 거부된 것은 유씨에게 이미 입국금지명령이 내려져 있었기 때문"이라며 "입국금지명령 자체가 잘못됐는지 다퉈 그 명령이 취소되지 않은 이상 비자발급을 거부한 것이 잘못이라고 할 수 없다"고 밝혔다. 1997년 국내에서 가수로 데뷔해 2000년대 초반까지 활동하며 큰 인기를 누렸던 유씨는 방송 등에서 군 입대 의지를 여러 차례 밝혔다. 그러나 2002년 1월 한국 국적을 포기하고 미국 시민권을 얻어 병역을 면제 받아 논란에 휩싸였다. 유씨에 대한 비난 여론이 커지자 법무부는 "대한민국 이익이나 공공의 안전을 해하는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 이유가 있는 자에 해당한다"며 유씨의 입국을 제한했다. 입국이 불허된 유씨는 중국 등에서 가수와 배우로 활동하다 2015년 9월 LA 총영사관에 재외동보 비자(F-4)를 신청했다가 거부당하자 소송을 냈다. 1심은 "유씨가 입국해 방송활동을 하게 되면 자신을 희생하며 병역에 종사하는 국군 장병의 사기가 저하되고 청소년 사이에 병역 기피 풍조가 만연해질 우려가 있다"며 "유씨의 입국은 '사회의 선량한 질서를 저해할 우려가 있는 경우'에 해당한다"며 유씨에게 패소 판결했다.

군에 납품한 김치가 너무 익었다는 이유로 반품되자 포장을 뜯어 덜 숙성된 김치와 섞어 다시 납품하려다 적발된 업체에게 6개월간 입찰제한 처분을 내린 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정7부(재판장 조한창 부장판사)는 ㈜A농산이 방위사업청장을 상대로 낸 입찰참가자격제한처분 취소소송(2015구합69607)에서 최근 원고패소 판결했다. 재판부는 "방위사업청이 계약서와 김치류 구매요구서에서 김치를 7일 이상 0~5℃의 저온에서 숙성시키고 완제품 품질기준이 pH(산도측정기준) 4.2~5.4가 되도록 정한 것은 가장 맛있는 숙성 정도의 김치를 납품받기 위한 취지로 보인다"며 "그런데도 과숙성된 김치와 덜 숙성된 김치를 혼합해 재납품하려 한 것은 계약을 부실·조잡 또는 부당하게 이행한 경우에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "두 김치를 섞어 pH농도를 맞추는 행위는 김치의 균일한 맛과 품질을 보장할 수 없고, 제조일자나 유통기한이 다른 김치를 서로 혼합하면 위생상의 문제가 발생할 수 있다"며 "A농산의 행위는 김치를 납품받은 장병들의 건강과 위생, 사기에 영향을 미칠 수 있으므로 그 위반의 정도가 가볍다고 볼 수 없어 6개월의 입찰제한 처분이 재량권 일탈이라고 볼 수 없다"고 설명했다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 1항은 각 중앙관서의 장은 계약상대자나 입찰자 등이 부실·조잡 또는 부당하게 계약을 이행한 경우 등에 해당할 때에는 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있다. A농산은 2014년 6월 방위사업청과 배추김치를 공급하는 계약을 체결했다. 그런데 2015년 5월 두 차례 A농산이 납품한 김치가 pH 검사 결과 품질기준에서 벗어나 반품되자 A사는 반품된 김치와 덜 익은 김치를 섞어 재납품했다. 이 사실을 적발한 방위사업청은 A농산에 6개월간 입찰참가자격제한 처분을 내렸고 A농산은 이에 불복해 소송을 냈다.

군 입대 연기 문제로 논란을 빚은 프로골퍼 배상문(29)씨의 국외여행기간 연장을 허가하지 않은 병무청의 처분이 적법하다는 행정심판 결정과 행정소송 판결이 연이어 나왔다. 병역법 시행령에 따르면 병무청장은 국외체재 목적을 고려해 병역의무 부과에 지장이 없다고 인정되는 범위에서 국외여행기간 연장을 허가할 수 있도록 규정하고 있다. 대구지방법원 행정1부(부장판사 김연우)는 22일 배씨가 "국외여행기간 연장 허가를 거부한 병무청의 처분을 취소해달라"며 대구경북지방병무청을 상대로 낸 국외여행기간 연장허가신청 불허가 처분 취소소송(2015구합20208)에서 22일 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "배씨가 미국프로골프(PGA) 선수로 활동할 수 있었던 것은 국내 대학원 재학을 사유로 한 입영연기 때문"이라고 밝혔다. 이어 "배씨가 자의적으로 입대 시기를 조정할 수는 없다"며 "출중한 운동선수로서 금전적 손실이 많다는 이유로 자의적으로 병역 이행 시기를 조정할 수 있게 한다면 군대의 사기 저하를 초래할 수 있다"고 설명했다. 국민권익위원회 소속 중앙행정심판위원회(위원장 홍성칠)도 전날 배씨가 같은 취지로 낸 행정심판(2015-02327) 사건에서 "병무청의 처분은 적법하다"며 법원과 같은 결론을 내렸다. 2013년 미국 영주권을 받아 미국에서 선수 생활을 해오던 배씨는 군 입대 시기를 늦추기 위해 병무청에 국외여행기간 연장허가를 신청했다. 그러나 병무청은 "배씨가 주로 국내에 생활기반을 가지고 있으며, 1년 이상 계속해서 국외에서 거주하지도 않았고 국외여행 허가기한이 지나도 귀국하지 않은 채 28세가 되었다"며 불허했다. 병무청에 따르면 배씨는 1년 미만의 단기여행으로 반복 출국해 해외골프대회에 참가했다. 또 국내에 오랜 기간 머물면서 한국프로골프(KPGA) 투어에 출전해 4억원 이상 우승상금을 벌어들였으며, 국내 대학원에도 등록해 학점을 취득했던 것으로 드러났다. 지난해 12월 31일자로 국외여행 허가기간이 끝난 배씨는 올 1월 말까지 국내로 들어와 병역의무를 이행해야 했지만 "중요한 대회가 있으니 입대를 연기하겠다"며 그대로 미국에 머물렀다. 그러면서 지난 1월 대구지법에 행정소송을 제기하고, 2월에는 중앙행심위에 행정심판을 냈다. 한편 대구경북지방병무청은 "배씨가 정당한 사유없이 허가된 기간에 귀국하지 않았다"며 병역법 제94조에 따른 국외여행허가 의무 위반 혐의로 지난 2월초 배씨를 대구남부경찰서에 고발했다.

공익근무요원과 달리 산업기능요원의 복무기간을 공무원 재직기간에 산입하지 않도록 한 법률은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 23일 산업기능요원으로 병역의무를 마치고 9급 공무원으로 임용된 우모씨가 제대군인지원에 관한 법률(제대군인지원법) 제16조1항과 공무원연금법 제23조 등에 대해 낸 헌법소원사건(☞2010헌마328)에서 재판관 5(합헌):3(각하)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "제대군인지원법 조항은 본인의 의사와 상관없이 징집 또는 소집돼 열악한 근무환경 속에서 국토방위 또는 공익 목적의 근무를 수행하는 현역병 및 공익근무요원 등의 공로를 공무원 재직기간 산입이라는 제도를 통해 보상하려는 목적을 가진다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "산업기능요원은 공익근무요원과는 달리 자신의 자율적 의사에 따라 그 복무를 선택하고, 그 복무를 공무수행관계로 보기도 어렵다"며 "사기업체에서 자유로운 근무환경에서 일하고 본래 자신이 가진 전공이나 기술을 활용할 수 있으며 정식 직원에는 못미칠지라도 상당한 보수도 지급받는 산업기능요원의 복무기간을 공무원 재직기간에 산입하지 않는 것은 공익근무요원과 비교해 합리적 차별이므로 평등권 침해가 아니다"라고 설명했다. 반면 이강국·김종대·이동흡 재판관은 "공무원연금법 제23조3항은 공무원 임용 전 군 복무기간을 공무원 재직기간으로 산입할 수 있도록 하는 근거조항일 뿐이고 시행령에 의해 비로소 산업기능요원의 복무기간이 공무원 재직기간에 산입되지 않게 되므로 공무원연금법에 대한 청구는 각하돼야 한다"는 의견을 냈다. 우씨는 4등급 보충역 판정을 받고 2002년 5월부터 2004년 8월까지 방위산업체에서 산업기능요원으로 복무한 뒤 2009년 9급 지방직공무원 채용시험에 최종합격해 2010년 지방자치단체의 지방시설서기보로 임용됐다. 우씨는 산업기능요원의 복무기간을 공무원 재직기간의 산입대상에서 제외하는 것은 다른 제대군인들에 비해 공무원 호봉, 임금과 연금 산정에서 불합리한 차별이라며 헌법소원을 냈다.

서울중앙지법 민사32부(재판장 서창원 부장판사)는 8일 국가가 삼성탈레스를 상대로 낸 손해배상소송(☞2011가합109055)에서 "삼성탈레스는 3억700여만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "하도급업체인 E사가 원재료인 게르마늄을 수입하면서 실제 가격보다 부풀려 수입신고서 등 허위의 원가계산자료를 작성해 제출하고, 삼성탈레스는 이를 근거로 납품대금을 지급받았다"라고 밝혔다. 이어 "이는 구매계약에서 정한 '원가계산자료의 착오로 인한 계약금액의 부당한 결정으로 부당이득을 취한 사실이 발견된 때'에 해당한다"며 "삼성탈레스는 게르마늄의 실제 구입가격과 부풀려진 구입 가격의 차액 상당을 부당이득했다"라고 지적했다. 정부는 2003년 12월 삼성탈레스와 육군 주력전차인 K1A1의 구성품 중 전차장조준경(K-CPS), 포수조준경(K-GPS) 등을 1279억원에 구매하기로 계약을 맺었다. 정부는 삼성탈레스로부터 제출받은 원가계산 자료를 기초로 계약금액을 확정하고 2007년 7월까지 모두 1180여억원을 지급했다. 그러나 지난해 2월 검찰은 삼성탈레스의 하도급업체인 E사가 조준경 구성품인 광학렌즈의 원자재인 게르마늄의 수입단가를 부풀린 사실을 밝혀내 E사 대표를 기소했고, 정부는 10월 부당이득을 돌려달라며 소송을 냈다. 사기죄로 기소된 E사 대표에 대한 재판은 현재 대법원에서 상고심이 진행 중이다(2012도2404).

입영통지서를 받자 검찰에 노역장 유치처분을 요청해 소집에 불응한 경우 입영기피로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 공익근무요원 소집통지서를 받은 날 검찰에 자진출석해 이미 확정받은 벌금형의 노역장유치를 요청하는 방법으로 소집에 불응했다가 병역법위반 혐의로 기소된 박모(34)씨에 대한 상고심(☞2010도2514)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "병역법 제88조1항(입영의 기피 등)의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 "피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고 그 소집기일부터 3일이 경과한 때까지 소집에 불응했으나 이는 소집기일로부터 3일이 경과하기 전에 검사의 노역장유치명령에 의해 피고인에 대한 노역장유치가 이뤄졌기 때문이므로 피고인의 소집불응에는 정당한 사유가 있다"고 설명했다. 재판부는 이어 "국방부와 법무부가 협의와 조정에 의해 병무행정을 실현시킬 수 있었음에도 국가가 피고인에 대해 노역장유치명령을 하고 소집기일로부터 3일이 경과한 때까지 그 집행을 계속 했던 이상, 피고인이 검찰청에 찾아가 벌금형에 대해 노역장유치명령을 해달라고 요청한 사실이 있다는 사정만으로는 피고인이 노역장유치명령 이후의 행위과정을 지배했다고 볼 수 없다"며 "이러한 원심의 판단에 잘못이 없다"고 덧붙였다. 박씨는 96부터 10여년 동안 7차례 입영을 연기해오다 2005년 사기죄로 700만원의 벌금형을 선고받고 같은해 8월께 공익근무요원소집통지서를 받자 벌금을 낼 형편이 안된다며 노역장유치처분을 요청했다. 이후 박씨는 병역법상 도주혐의로 기소됐고 1심은 무죄, 2심은 징역 1년을 선고했지만 대법원은 무죄취지로 사건을 파기환송했다. 검찰은 공소장을 변경해 항소했지만 최종적으로 법원은 박씨에게 무죄를 선고했다.

병역미필자가 병역을 기피할 목적으로 자발적으로 노역장에 유치됐더라도 병역법위반으로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 박씨는 대학원진학에 이어 사법시험에 응시하는 등의 방법으로 7회에 걸쳐 병역을 미뤄오다 30세가 되던 2006년 7월께 부산병무청으로부터 공익근무요원소집통지서를 받았다. 그러자 박씨는 부산지검에 찾아가 "2005년에 사기죄 확정판결로 나온 벌금 700만원을 노역장에서 일하는 것으로 대신하겠다"며 스스로 노역장에 유치됐다. 하루 5만원씩 140일을 노역장에 유치돼 있었던 박씨는 2007년 1월10일 집행을 마치고 출소했다. 이때 박씨의 나이는 만31세. 나이로 인해 공익근무요원소집의무가 면제된 것이다. 하지만 박씨는 의도적으로 병역을 면제받으려 한 혐의로 기소됐다. 이에 대해 법원의 판단은 엇갈렸다. 1심은 무죄를 선고한 반면, 2심은 징역1년을 선고한 것이다. 이 같은 엇갈린 판단 속에 대법원은 무죄로 판단했다. 병역기피목적이 있었더라도 자발적으로 형벌집행을 이행한 것만으로는 병역법위반으로 처벌할 수 없다고 판단한 것이다. 대법원 형사2부(주심 박시환 대법관)는 병역법위반으로 기소된 박모(33)씨에 대한 상고심(☞2007도9952)에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 무죄취지로 최근 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "단순히 병역의무를 소극적으로 이행하지 않는 행위는 병역법 제88조의 '입영기피죄'로 따로 처벌하고 있다"며 "병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위는 입영기피행위 정도를 넘어서 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적으로 병역의무이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 적극적인 행위만을 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "벌금형의 확정판결을 받고도 벌금을 납입하지 못한 자가 비록 병역기피목적이 있었더라도 형집행기관에 자진출두해 노역장유치를 받게 된 것에 불과하다면 이로 인해 결과적으로 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생했더라도 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위로 볼 수 없다"고 판단했다. 재판부는 따라서 "피고인이 벌금형 전과를 이용하기 위해 병역의무가 있다는 사정을 알지 못하는 부산지검을 찾아가 스스로 노역장 유치처분을 받아 입영기관의 행정력이 미치지 못하는 곳으로 신변이 위탁돼 병역의무의 이행을 면탈하거나 감면받을 상태를 야기한 것을 병역법 제86조에 정한 '도망'에 해당한다고 판단한 원심은 잘못"이라고 지적했다.

군법무관을 비롯한 남성 단기복무장교의 육아휴직을 불허하고 있는 군인사법 규정은 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 30일 군법무관인 이모씨가 직업군인에 대해서만 육아휴직신청권을 부여하고 있는 군인사법 제48조3항에 대해 낸 헌법소원사건(2005헌마1156)에서 재판관 7(합헌):2(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “남성 단기복무장교는 의무기간만 복무한 후 사회로 복귀해 다른 직업에 종사할 것이 예정돼 있는 반면, 법률이 육아휴직을 허용하고 있는 군인들은 군을 직장으로 선택한 직업군인이라는 점에서 중요한 차이가 있다”며 “군인사법이 육아휴직제도를 도입한 입법취지가 직업군인의 사기를 높이고 고충을 해소하는데 있고, 단기복무장교를 포함한 의무복무군인은 일정기간동안 적정한 수의 인력이 확보돼야 본래적 기능을 다 할 수 있는 점 등을 고려할 때 직업군인들에게만 육아휴직을 허용하는 것은 그 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “심판대상 조항은 입법자가 육아휴직이 갖는 근로자의 권리로서의 측면, 의무복무군인 사이의 형평성 등을 고려해 직업군인에게만 육아휴직을 허용한 것으로 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈해 청구인의 양육권을 침해한다고 볼 수 없다”고 덧붙였다. 반면 김종대·송두환 재판관은 “양육권은 부모의 권리이자 의무이기도 한데 남성 단기복무장교가 의무복무군인이라는 이유만으로 육아휴직을 허용하지 않는 것은 병역의무를 이유로 인간의 의무인 양육의무를 이행할 기회를 제한하는 것”이라며 “남성 단기복무장교에게 그 신청권조차 부여하지 아니한 것은 양육권의 보장을 위하여 국가가 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 다하였다고 볼 수 없다”고 위헌의견을 냈다.

[민 사] 2004다28825 매매대금 (자) 상고기각 ◇국가를 당사자로 하는 계약에 있어서 물가변동으로 인한 계약금액조정 절차 및 그로 인한 기지급분의 처리◇ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제10조와 같은 법 시행령 제64조, 같은 법 시행규칙 제74조에 의한 물가변동으로 인한 계약금액조정에 있어, 계약금액조정은 계약체결일부터 일정한 기간이 경과함과 동시에 품목조정률이 일정한 비율 이상 증감함으로써 조정사유가 발생하였다 하더라도 그 자체로 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액조정신청에 의하여 비로소 이루어진다. 또한, 조정사유가 발생한 최초의 날인 조정기준일 이후에 이행된 부분의 대가(기성대가)라 할지라도 그 대가가 조정에 앞서 이미 지급된 경우에는, 증액조정이나 감액조정을 불문하고 그것이 개산급(槪算給)으로 지급되었거나 계약당사자가 계약금액조정을 신청한 이후에 지급된 것이라면 이는 차후 계약금액의 조정을 염두에 두고 일단 종전의 계약내용에 따라 잠정적으로 지급된 것으로서 물가변동적용대가(계약금액 중 조정기준일 이후에 이행되는 부분의 대가)에 포함되어 계약금액조정의 대상이 된다고 할 것이나, 이와 달리 당사자 사이에 계약금액조정을 염두에 두지 않고 확정적으로 지급을 마친 기성대가는 당사자의 신뢰보호 견지에서 물가변동적용대가에서 공제되어 계약금액조정의 대상이 되지 않는다고 보아야 한다. 2005다22879 손해배상(기) (카) 파기환송 ◇신용협동조합의 감사가 분식결산과 관련하여 손해배상책임을 지는 경우◇ 신용협동조합의 감사가 분식결산 등과 관련하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지는 경우란 당해 분식결산 등의 행위를 알았거나 조합의 장부 또는 회계관련 서류상으로 분식결산이 명백하여 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 것임에도 그러한 주의를 현저히 게을리함으로써 감사로서의 임무를 해태한 데에 중대한 과실이 있는 경우라 할 것이다. ☞ 신용협동조합의 업무담당자들이 예탁금에 대한 미지급이자를 과소보정하여 당기순이익이 발생한 것처럼 분식결산하여 조합원에게 이익배당을 함으로써 조합에 손해가 발생하자 감사에게 그 손해배상책임을 구하는 사안에서, 감사들의 개인적인 사정 보다는 문제된 분식회계의 내용, 분식의 정도와 방법, 그 노출 정도와 발견가능성, 감사업무의 실제 수행 여부 등을 자세히 심리하여 그에 의해 밝혀진 사정을 토대로 하여 중대한 과실의 유무를 판단하여야 할 것이라고 하여, 신용협동조합 감사가 무보수, 비상임, 명예직의 비전문가라는 사정을 강조하여 분식결산을 알지도 못했고, 쉽게 알 수도 없었다는 이유로 손해배상청구를 배척한 원심판결을 파기한 사례. 2005다45537 주주명부명의개서이행 (아) 파기환송 ◇주권발행 전 주식에 대한 이중양도의 효력과 이중양수인들 사이의 우열관계의 판단방법 등◇ 1. 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있는 것이지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도 사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다 할 것이다. 따라서 양도인이 그러한 채권양도의 통지를 하기 전에 다른 제3자에게 이중으로 양도하여 회사에 확정일자 있는 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수인이 그 제3자에게 대항할 수 없게 되었고, 이러한 양도인의 배임행위에 제3자가 적극가담한 경우라면, 제3자에 대한 양도행위는 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 봄이 상당하다. 2. 주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우, 그 이중양수인 중 일부에 대하여 이미 명의개서가 경료되었는지 여부를 불문하고 누가 우선순위자로서 권리취득자인지를 가려야 할 것이고, 이 때 이중양수인 상호 간의 우열은 지명채권 이중양도의 경우에 준하여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정함이 원칙이다. 3. 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였더라도 확정일자 없는 증서에 의한 양도통지나 승낙 후에 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득하고, 확정일자 제도의 취지에 비추어 볼 때 이 경우 원본이 아닌 사본에 확정일자를 갖추었다 하더라도 대항력의 판단에 있어서는 아무런 차이가 없다고 봄이 상당하다. ☞ 원고를 포함한 모든 이중양수인들 상호 간의 우선순위를 판단하지 아니한 채 배임적 이중양도에 피고가 적극가담하여 무효인 수량 부분에 대하여 원고 앞으로 명의개서절차를 이행하도록 명한 원심판결을 파기한 사례. 2005다74900 사해행위취소 (아) 상고기각 ◇1. 재산분할 당시 아직 확정적으로 성립하지 않은 채무의 취급 2. 협의이혼시 분할대상 재산액 산정의 기준시점◇ 1. 재산분할 협의 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립되었고 그 채무가 부부 공동재산의 형성?유지에 수반한 것으로 인정될 때에는, 이를 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어 고려하여야 할 뿐만 아니라 재산분할의 대상으로도 삼아 재산분할의 상당성을 판단하여야 할 것이다. 2. 협의이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날(이혼신고일)을 기준으로 정하여야 한다. 따라서 협의이혼 성립일 이후에 부부 일방이 새로운 채무를 부담하거나, 부부 일방의 채무가 변제된 경우에도 이와 같은 재산변동 사항은 재산분할의 대상이 되는 재산과 액수를 정함에 있어 이를 참작할 것이 아니다. 한편, 협의이혼을 예정하고 미리 재산분할협의를 한 경우에도 그 기준일에 관하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 재산분할 협의를 한 후 협의이혼 성립일까지의 기간 동안 재산분할 대상인 채무의 일부가 변제된 경우, 원칙적으로 변제된 금액은 채무액에서 공제되어야 한다. 그런데, 채무자가 자금을 제3자로부터 증여받아 위 채무를 변제한 경우에는 전체적으로 감소된 채무액만큼 분할대상 재산액이 외형상 증가하지만 그 수증의 경위를 기여도를 산정함에 있어 참작하여야 하고, 또 채무자가 기존 적극재산으로 위 채무를 변제하거나 채무자가 위 채무를 변제하기 위하여 새로운 채무를 부담하게 된 경우에는 소멸된 채무액만큼 적극재산액도 감소하거나 새로운 채무액이 증가하게 되어 결국 어느 경우에도 전체 분할대상 재산액은 변동이 없다. 2006다33531 손해배상(기) (마) 상고기각 ◇부당전직기간 동안 사용자에게 임금지급의무가 있는지 여부(적극)◇ 근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가지는 것이나, 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 무효가 된다고 볼 것이고, 이러한 무효인 부당전직의 경우 근로자가 이에 불응하여 전직명령의 효력을 다투면서 전직발령지에서 근로를 제공하지 아니하는 경우 이는 부당한 전직명령을 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 전직명령시부터 원직복귀시까지의 기간 동안 종전 근무지에서 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있다. [형 사] 2004도5350 저작권법위반 (마) 파기환송 ◇‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 저작권의 보호대상에서 제외한 취지◇ 저작권법 제7조 제5호가 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한 것은, 원래 저작권법의 보호대상이 되는 것은 외부로 표현된 창작적인 표현 형식일 뿐 그 표현의 내용이 된 사상이나 사실 자체가 아니고 시사보도는 여러 가지 정보를 정확하고 신속하게 전달하기 위하여 간결하고 정형적인 표현을 사용하는 것이 보통이어서 창작적인 요소가 개입될 여지가 적다는 점 등을 고려하여, 독창적이고 개성 있는 표현 수준에 이르지 않고 단순히 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’의 정도에 그친 것은 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한다는 취지이다. ☞ 연합뉴스사의 기사 및 사진을 복제하여 일간신문을 제작한 사안에서, 기사 및 사진의 내용을 개별적으로 살펴서 그 중 위와 같이 저작권법에 의한 보호대상에서 제외되는 것인지를 가려내었어야 한다는 이유로 이에 이르지 않은 원심판결을 파기한 사례. 2004도6432 강도예비 (마) 파기자판 ◇1. 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우 강도예비?음모죄가 성립하는지 여부(소극) 2. 항소심이 이유에서만 항소이유에 대하여 판단하고 주문에서 판단을 누락한 경우 그 부분이 상고심에 이심되는지 여부(적극)◇ 1. 강도예비?음모죄가 성립하기 위해서는 예비?음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비?음모죄로 처벌할 수 없다. 2. 공소사실 중 강도예비죄 부분에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심이 그 판결 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니한 경우, 이에 대한 상고로 그 부분이 상고심에 이심되었다고 보아야 한다. ☞ 원심판결에 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다는 이유로 그 부분 원심을 파기하고 자판한 사례. 2006도2824 야간주거침입절도미수 (카) 파기환송 ◇주거침입죄의 실행의 착수시기◇ 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다. ☞ 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위만으로 주거침입의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 그 출입문이 잠겨 있어 들어가지 못한 것은 외부적 장애요소로 인하여 뜻을 이루지 못한데 불과하다고 한 사례. 2006도3398 주민등록법위반 (아) 파기환송 ◇이미 주민등록이 되어 있는 사람이 호적법에 의한 출생신고를 한 것이 주민등록법상 이중신고가 되는지 여부(소극)◇ 주민등록법 제13조의2 제1항의 규정은 호적법에 의한 신고가 있는 경우 동일한 신고사항에 대하여 주민등록법에 의한 신고를 이중으로 하지 않아도 된다는 의미일 뿐 호적법에 의한 신고를 주민등록법에 의한 신고행위와 동일시하거나 나아가 호적법에 의한 신고를 주민등록법 제10조 제2항에서 이중신고를 금하는 제1항의 신고행위가 있은 것으로 볼 수 있다는 규정은 아님이 분명하므로, 주민등록법에 의한 신고를 한 후 다시 호적법에 의한 출생신고를 하였다고 하더라도 이로써 곧 주민등록법상의 이중신고를 한 것으로 볼 수는 없다. ☞ 이미 주민등록이 되어 있는 사람이 다른 곳에서 다른 이름으로 호적법상의 출생신고를 하였더라도 이중신고의 주민등록법위반죄가 성립하지 않는다고 본 사례. 2006도4075 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (카) 상고기각 ◇절취품 운반에 사용된 자동차가 몰수 대상인지 여부◇ 형법 제48조 제1항 제1호의 “범죄행위에 제공한 물건”이라 함은, 가령 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공된 물건에 포함된다. ☞ 대형할인매장을 방문하여 수회 절도범행을 저지른 피고인이 절취품인 전기밥솥?해머드릴?소파커버?진공포장기?안마기?전화기?DVD플레이어 등을 운반하는데 이용한 승용차는, 절취품의 부피 등을 볼 때 단순히 범행장소에 도착하는 데 사용한 교통수단을 넘어서 장물의 운반에 사용한 자동차라고 보아야 할 것이며, 따라서 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 범죄행위에 제공한 물건이라고 볼 수 있다고 한 사례. 2006도4127 사기미수 등 (자) 상고기각 ◇컴퓨터 등 사용사기죄의 기수시기◇ 형법 제347조의2는 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 이를 처벌하도록 규정하고 있는바, 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익의 취득이 있게 되었다고 할 것이므로 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다. [특 별] 2005두14578 국가유공자등록거부처분취소 (자) 파기환송 ◇국가유공자 제외사유인 ‘자해행위로 사망한 경우’의 의미◇ 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제4조 제5항 제4호에서 제외사유로 규정하는 ‘자해행위로 인한 사망’이라 함은 그 문리적 의미상 자유로운 의지에 따른 사망을 의미한다고 보아야 할 것인데, 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우를 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신 함양에 이바지함을 목적으로 하는 법의 취지(법 제1조)와 그 규정형식 등에 비추어 군인이 직무수행 중의 스트레스로 인한 우울증이 직접적인 동기나 중요한 원인이 되어 자살에 이르게 되었다는 사정만으로는 자유로운 의지에 따른 사망이 아니라고 할 수 없고, 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것인지 여부는 자살자의 나이와 성행 및 직위, 직무수행으로 인한 스트레스가 자살자에게 가한 긴장도 내지 중압감의 정도와 지속시간, 자살자의 신체적·정신적 상황과 자살자를 둘러싼 주위상황, 우울증의 발병과 자살행위의 시기 기타 자살에 이르게 된 경위, 기존 정신질환의 유무 및 가족력 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다. ☞ 원고의 남편인 망인의 우울증이 자살의 중요한 원인이 되었고 망인의 우울증은 직무수행 중의 스트레스와 관련이 있는 것으로 추단되기는 하나, 새로이 수행하게 된 직무가 망인에게 스트레스를 주었다고 하더라도 망인의 나이와 경력 등 여러 정황에 미루어 그것이 망인으로 하여금 우울증으로 인한 심신상실 내지 정신착란 상태에 빠져 삶을 포기하게 할 정도에 이른 것으로 단정하기는 어렵고, 망인의 완벽주의적인 성격 등으로 인하여 새로운 업무에 대한 적응에 실패하여 망인 자신의 의지에 따른 현실도피의 수단으로 자살을 선택하였을 가능성도 있으며, 그밖에 자살 당시의 망인의 행동 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 망인이 우울증으로 인하여 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서 자살을 하게 된 것으로 보기 어려우므로 망인의 자살은 법 제4조 제5항 제4호에 정한 자해행위에 해당하는 것으로 보아야 한다고 한 사례.