고객들에게 '카드론(카드 대출)' 상품 등을 홍보하는 은행 텔레마케터도 근로자에 해당하므로 퇴직금을 지급해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 김신 대법관)는 씨티은행 텔레마케터로 일한 유모씨 등 5명이 은행을 상대로 낸 퇴직금소송(2016다29890)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "텔레마케터 운용 수칙에는 '고객보다 먼저 전화를 끊지 않아야 한다. 근무시간 중에는 타인의 업무에 방해가 되는 행동을 하지 않는다. 고의적으로 상담성과를 조작해서는 안 된다'는 등의 내용뿐만 아니라 끝인사, 거절 극복을 위한 대사는 물론 고객에 따른 대응 유형을 분류해 각 유형별로 카드론 상품을 이용하게 하기 위한 구체적인 대사가 상세하게 기재돼 있었다"며 "이 같은 업무운용수칙 등은 관련 법령 준수를 위한 지침으로써의 성격뿐만 아니라 씨티은행을 위한 업무수행의 내용과 방법 등에 관한 지침으로써의 성격도 함께 포함돼 있다"고 밝혔다. 이어 "씨티은행은 '실적조작, 불충분하거나 잘못된 설명, 신청서 오류기재, 명시되지 않은 위반사항으로서 위험성이 높고 위반의 정도가 심각하다고 판단되는 경우' 등 업무수행 불량으로 평가할 수 있는 경우를 분류해 '통보서 유형별 등급표'를 마련해두고, 등급표에서 통보서 발부 횟수에 따라 생산성 인센티브에서 일정 금액 차감 또는 미지급, 해당 실적 커미션에서 차감, 계약해지 등 제재수단을 규정해 이를 적용했고 필요한 경우 통화녹음 내용 등을 모니터링했다"면서 "결국 씨티은행은 텔레마케터들의 업무수행 과정이나 결과 등에 대해 관리·감독을 했고 그에 대한 제재 수단도 가지고 있었다"며 유씨 등의 근로자성을 인정했다. 유씨 등은 씨티은행의 고객 데이터베이스에서 정보를 받아 전화로 고객들에게 '카드론' 이용을 권유하고 홍보했다. 이들은 씨티은행에서 3~8년간 일하고 2011~2012년 사이에 퇴사했다. 유씨 등은 자신들이 씨티은행의 지휘·감독을 받아 카드론 영업을 한 근로자에 해당한다며 퇴직금을 지급하라고 소송을 냈다. 앞서 1,2심은 "유씨 등은 특정 시간에 출퇴근할 의무가 없었고 출근부를 작성하지도 않았다"며 "유씨 등의 전산 로그기록이 저장되기는 했지만 이를 인사과에 전달하는 등 은행 측이 근태관리를 하거나 지각 또는 결근에 대한 징계 등의 불이익을 준 일도 없었을뿐만 아니라 텔레마케터들은 자유로운 계약해지가 가능했고 이직률도 상당히 높은 편이었다"는 이유로 씨티은행의 손을 들어줬다.

근로자가 퇴사 직전 장기간 결근했다면 퇴직금을 계산하기 위한 평균임금을 산정할 때 결근 기간 동안의 임금을 포함하면 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 결근기간 동안 덜 받은 임금이 퇴직금에 반영되면 근로자가 불리해지기 때문에 부당하고, 근로자의 평소 생활임금을 반영하게 하자는 퇴직금 제도 취지에도 어긋난다는 판단이다. 대법원 민사2부(주심 이상훈 대법관)는 자동차 엔진용 부품제조업체 A사에 근무하던 외국인 노동자 B씨가 회사를 상대로 "휴직기간을 제외하고 계산한 하루 평균임금은 7만8000여원인데, 회사가 휴직기간을 포함시키는 바람에 평균임금이 2만4000여원으로 깎인 것은 부당하다"며 낸 퇴직금 청구소송 상고심(2014다87496)에서 원심을 깨고 지난 11일 원고일부승소 취지로 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "B씨가 퇴직 직전에 2달 가량 결근하면서 평소보다 임금을 적게 받았는데 이 기간의 임금까지 포함해 평균임금을 산정하면 퇴직금이 현저하게 적어지게 돼 부당하다"고 밝혔다. 이어 "B씨의 퇴직금은 퇴직한 날 이전 3개월 간 지급받은 임금을 기초로 산정할 것이 아니라 B씨의 통상적인 생활 임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 산정해야 한다"고 판시했다. 퇴직금 산정 때 평균임금으로 계산은 부당 "금액 변동은 특수한 사정… 통상임금 반영이 합리적" 근로자퇴직급여 보장법 제8조는 근로기간 1년마다 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 정하고 있고 근로기준법 제2조1항 제6호는 퇴직일 이전 3개월 동안에 근로자에게 지급한 임금 총액을 기준으로 평균임금을 계산하도록 하고 있다. 재판부는 "근로자의 퇴직에 즈음한 일정 기간 중에 특수하고 우연한 사정으로 임금액 변동이 있었는데도, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없다"고 설명했다. 대법원 관계자는 "퇴직금은 근로자의 생활임금을 사실대로 산정하는 것이 목표이기 때문에, 이번 사례처럼 직전 3개월의 임금이 평소보다 낮은 경우가 아니라 현저히 높은 경우에도 그 기간의 임금을 퇴직금 계산에서 제외해야 한다"고 말했다. B씨는 2009년 10월 A사에 입사했고 2013년 7월부터 2개월간 결근한 뒤 퇴사했다. A사는 퇴직금 계산에 B씨의 결근 기간 임금을 포함했고, B씨는 이에 반발해 소송을 냈다.

르노삼성자동차 근로자의 정기상여금이 통상임금에 포함된다는 판결이 나왔다. 부산지법 민사7부(재판장 성금석 부장판사)는 지난 10일 르노삼성자동차 근로자 160여명이 회사를 상대로 낸 임금 청구소송(2013가합1139 등)에서 "회사는 지급해 온 정기상여금과 문화생활비 등 17억여원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "회사는 2000년부터 매년 근로자들에게 정기상여금을 짝수월에 정기적·일률적으로 지급했으므로 근로기준법상 통상임금에 해당한다"며 "결근 등으로 근로를 제공하지 않은 근로자에게 근로일수에 따라 일할 계산해 지급했으므로, 근로에 대한 대가로서 정기상여금을 지급했다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "문화생활비·중식대보조 등도 회사가 근로자에게 소정 근로에 대해 정기적·일률적·고정적으로 지급해 통상임금에 해당한다"고 덧붙였다. 하지만 연차상여금과 고정성과급, 2교대 수당은 통상임금에 해당하지 않는다고 판단했다. 재판부는 "연차상여금 등은 지급일 이전에 퇴직한 직원에게는 지급하지 않은 반면, 재직 직원은 결근이나 휴직을 해 출근율이 80% 미만이더라도 전액 지급했다"며 "이는 주40시간제 시행으로 발생한 임금 하락분을 일부 보전하기 위해 재직 중인 근로자에게만 지급한 임금이므로 통상임금에 해당한다고 보기 어렵다"고 설명했다.

연차수당에도 '무노동(無勞動) 무임금(無賃金)' 원칙을 적용한 첫 대법원 판결이 나왔다. 앞으로 근로자들은 육아휴직이나 파업 등 합법적인 사유로 근로를 제공하지 않았더라도 연차수당을 받지 못할 것으로 보인다. 근로기준법은 '사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 줘야 한다'고 규정하고 있을 뿐이어서, 이번 판결은 유급휴가 지급 기준을 구체적으로 제시한 것으로 평가된다. 대법원 민사3부(주심 민일영 대법관)는 지난달 26일 ㈜알리안츠생명보험 소속 근로자 624명이 "합법적인 파업을 하기 위해 근로를 제공하지 안한 것인데 연차수당을 삭감한 것은 부당하므로 미지급 임금 14억여원을 달라"며 회사를 상대로 낸 임금청구소송 상고심(☞ 2011다4629)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 현실적으로 쟁의기간 등에는 근로 대가 지급의무 없어 나머지 일수 기준으로 출석률 산정 충족요건 판단해야 대법원, 파업기간 연차수당 청구한 근로자에 패소 판결 재판부는 판결문에서 "근로기준법상 연차유급휴가는 1년간 8할 이상 출근했을 때 비로소 부여받을 수 있는 것이고, 여기서 근로자가 1년간 8할 이상 출근했는지 여부는 1년간 총 역일(曆日)에서 법령, 단체협약, 취업 규칙 등에 의해 근로의무가 없는 날로 정해진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간 근로의무가 있는 일수(연간 소정근로일수)를 기준으로 그 중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 날이 얼마인지를 비율적으로 따져 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "근로자가 정당한 쟁의행위를 하거나 남녀고용평등법에 의한 육아휴직을 해 현실적으로 근로를 제공하지 않은 경우, 쟁의행위 등은 헌법이나 법률에 의해 보장된 근로자의 정당한 권리행사이고, 그 권리행사에 의해 근로자는 근로의무가 없어 근로자가 본래 연간 소정근로일수에 포함됐던 쟁의행위 등 기간 동안 근로를 제공하지 않았다 하더라도 이를 두고 근로자가 결근한 것으로 볼 수는 없지만, 관련 법령에서 그 기간 동안 근로자가 출근한 것으로 본다는 규정을 두고 있지도 않으므로 이를 두고 근로자가 출근한 것으로 의제할 수도 없다"고 덧붙였다. 예를 들어 휴일 등을 제외하고 출근해야 하는 날이 200일인 근로자가 정당한 파업을 하거나 육아휴직을 100일간 썼다면, 100일의 80%를 출근하면 연차휴가를 받을 수 있다는 얘기다. 하지만 재판부는 "연차유급휴가가 1년간의 근로에 대한 대가로서의 성질을 가지고 있고, 현실적인 근로의 제공이 없었던 쟁의행위 등 기간에는 원칙적으로 근로에 대한 대가를 부여할 의무가 없는 점을 고려할 때, 연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수를 기준으로 근로자의 출근율을 산정해 연차유급휴가 취득 요건의 충족 여부를 판단하되, 그 요건이 충족된 경우에는 본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출됐을 연차유급휴가일수에 대해 '연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수'를 '연간 소정근로일수'로 나눈 비율을 곱해 산출된 연차유급휴가일수를 근로자에게 부여하는 것이 합리적이다"라고 설명했다. 예컨대 '소정근로일'이 200일인 근로자가 받을 수 있는 연차일수가 15일이라고 할 때, 합법적인 파업을 100일간 하고 나머지 100일 중 80일간만 정상적인 출근을 했다면, 연차휴가를 받을 수는 있지만 실제 받는 연차휴가일 수는 15일에 200분의 80을 곱한 6일이 된다. 대법원 관계자는 "그동안 파업이나 육아휴직 사용여부에 관계없이 연차수당을 지급한 회사들은 비채변제(채무가 없음을 변제자가 알면서 변제한 경우)에 해당할 수 있어 근로자들을 상대로 돌려달라는 소송을 낼 것으로 보이지는 않는다"며 "사측이 적극적으로 연차수당을 삭감할 수 있다고 판단했다기보다는 그동안 일관되게 판시했던 '무노동 무임금의 원칙'이 임금에 해당하는 연차수당에도 적용된다고 본 사례"라고 설명했다.

부당해고 기간도 근로일 및 출근일에 포함시켜서 연차휴가를 산정해야 한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정12부(재판장 정종관 부장판사)는 지난달 26일 해고를 당했다가 복직했으나 무단결근 등을 이유로 또 다시 해고당한 전모씨가 중앙노동위원회위원장을 상대로 낸 부당해고구제재심판정 취소청구소송(☞2006구합45852)에서 "연차휴가를 받아주지 않고 무단결근으로 처리한 것은 징계사유가 될 수 없다"고 판결했다. 재판부는 그러나 "무단결근을 해고사유에서 제외하더라도 직장동료나 상사의 신뢰를 상실해 함께 근무하기를 싫어하고, 다른 직책에 발령을 내자 전씨는 원직복직을 고집하며 상사에 대해 폭언을 하고 지시사항을 불이행했으므로 해고는 정당하다"고 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "근로기준법은 1년간 8할이상 출근한 근로자에 대해 15일의 유급휴가를 줘야한다고 규정하고 있는바, 이는 근로자에게 매년 일정일수의 휴가를 유급으로 보장하고자 하는 제도임에 비추어 사용자의 귀책사유에 의해 근로자가 출근하지 못한 기간에 대해 근로자에 대해 불리하게 고려할 수는 없다"며 "사용자의 부당해고로 인해 근로자가 출근하지 못한 기간은 전체 근로일 및 출근일에 모두 산입되는것으로 보아야한다"고 밝혔다. 전씨는 2005년 8월 상사 지시를 무시한다는 이유등으로 해고됐다가 그해 11월 지방노동위원회의 구제로 복직했다. 전씨는 원직이 아닌 경비실에 발령이 났고 또 다시 불성실 근무 등으로 정직 3개월의 징계를 받았음에도 원직으로 복직시켜 달라며 지시를 이행하지 않거나 상사에게 폭언을 하기도 했다. 전씨는 지난해 4월 연차휴가를 사용하겠다며 출근하지 않았고, 회사는 2006년에는 연차유급휴가가 발생하지 않았다며 이를 무단결근으로 봐 무단결근과 지시불이행등을 이유로 전씨를 해고하자 전씨는 이에 불복해 소송을 냈다.

직장 상사가 구두로 사직을 권고하는 등 근로자가 해고됐다고 믿게끔 하는 행동을 해서 결근했다면 무단결근이 아니라는 법원의 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정4부(재판장 민중기 부장판사)는 18일 이모씨가 중앙노동위원회위원장을 상대로 낸 부당해고구제재심판정취소 청구소송(2006구합17390)에서 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "회사가 별다른 귀책사유 없는 원고에게 사직을 강하게 권고했고, 결근기간 중 원고의 회사 이메일 계정을 삭제하는 등 해고와 유사한 외관을 갖춘 행위를 함으로써 원고의 결근을 유도했다"며 "원고가 이에 해고됐다고 믿어서 결근했고 이와 같이 믿은 데는 상당한 이유가 있는 것으로 보인다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원고가 취업규칙에서 정한 절차를 밟지 않고 결근한 것은 외견상 징계사유인 무단결근에 해당한다고 해도 상급자 여러 명이 수차에 걸쳐 사직을 권유했고 업무수행에 필수적인 이메일 계정을 삭제하는 등 사직을 기정사실화 하려는 조치를 취한 점에 비추어 볼 때, 10일간의 결근을 들어 원고에게 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 책임 있는 사유가 있다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 공장자동화설비부품 제조 및 판매를 하는 S기업의 차장인 이씨는 2005년 관리부장으로부터 '회사를 그만두라'는 말을 듣고 10일동안 출근을 하지 않은 것에 대해 회사가 무단결근을 이유로 해고 시키자 소송을 냈다.

노조전임자는 회사규칙을 적용받지 않으므로 장기간 무단결근했다는 이유로 해고한 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별8부(재판장 宋鎭賢 부장판사)는 대기업의 노조 부위원장으로 활동하다 장기간 무단결근했다는 이유로 파면당한 박모씨(50)가 중앙노동위원회를 상대로 낸 부당해고구제재심판정취소 청구소송 항소심(2003누22409)에서 지난달 29일 1심을 깨고 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "노조전임자는 사측과 기본적 노사관계는 유지되지만 근로제공의무가 면제되므로 휴직상태에 있는 근로자와 유사하다"며 "사용자측에서 정한 근로시간과 장소를 따라야 할 근로자의 의무 역시 노조전임기간에는 정지돼야 하는 만큼 원고에게 출ㆍ퇴근규칙을 적용한 A사의 파면처분은 부당하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "사용자의 근로자에 대한 강력한 통제수단 중 하나인 출ㆍ퇴근 통제권을 노조전임자에 대해서도 인정한다면 노조활동의 자율성을 침해하고 노조전임제도를 인정한 기본취지마저 무색해질 우려가 있다"고 덧붙였다. 지난2000년11월부터 A사 노조 부위원장으로 활동한 박씨는 그가 속한 노조지부와 대표 노조간의 갈등, 지부소속 조합원들의 집단징계 등을 이유로 2001년1월부터 이듬해 2월까지 총 2백85일간 노조본부 사무실에 출근하지 않았다는 이유로 회사가 2002년5월 파면하자 소송을 내 1심에서 패소했었다.

취업규칙상 무단결근이 해고사유에 해당하더라도 회사측의 의심스러운 복직통보에 항의하는 뜻에서 무단결근을 했다면 해고사유가 되지 않는다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별11부(재판장 박국수 부장판사)는 16일 A사 관리부장으로 근무하다 해고된 권모씨가 중앙노동위원회를 상대로 낸 부당해고구제재심판정취소 청구소송 항소심(2003누17476)에서 "결근을 이유로 원고를 해고한 것은 징계권 남용"이라며 1심을 취소하고 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "회사가 원고를 1차 해고한 뒤 복직의사를 밝히고도 원고가 복직할 자리도 마련하지 않은 점 등을 고려할 때 원고는 회사가 진심으로 원고를 복직시킬 의사가 있었는지 의심할 수 밖에 없는 사정때문에 출근지시를 한동안 거부했지만 최후통지를 받고 출근했던 점을 보면 무단결근이 취업규칙이 규정한 징계사유에 해당한다 해도 사회통념상 인정되는 해고사유로 볼 순 없다"고 밝혔다. 권씨는 지난 2001년 근무하던 A사가 경영권 분쟁을 겪게 되면서 회사의 급여현황 등 문서를 주주에게 회사 허가없이 넘겨준 뒤 구조조정 명분으로 해고됐으나 권씨가 해고절차에 문제가 있다며 지방노동위원회에 부당해고구제신청을 내자 회사는 복직발령을 냈다. 그 후 권씨는 회사가 복직할 자리도 마련하지 않고 해고기간 급여도 지급하지 않자 회사가 절차를 갖춰 다시 해고하려 한다며 17일동안 무단결근을 하며 중노위에 구제신청을 냈으나 각하되고 회사도 결근을 문제삼아 다시 해고하자 소송을 내 1심에서 패소했었다.

무단결근에 대한 징계를 규정한 취업규칙과 단체협약의 내용이 서로 다를 경우 단체협약을 우선적으로 적용한다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 단체협약 규정이 취업규칙보다 근로자에게 불리하더라도 단체협약이 우선한다는 판결이어서 주목된다. 대법원 제2부(주심 손지열·孫智烈 대법관)는 구랍27일 4개월간 월 2∼6일간 회사를 무단결근해 징계해고를 당한 이모씨(56)가 중앙노동위원회 위원장과 자신이 근무하던 제일택시합자회사를 상대로 낸 부당해고구제재심판정취소 청구소송(☞2002두9063)에서 "이씨에 대한 징계해고는 '5일이상 무단결근시 면직처분한다'는 단체협약에 따른 것으로 정당하다"며 원고패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "이씨가 근무하던 제일택시의 경우 취업규칙에는 '무단결근 7일이상'을, 98년1월 노사합의에 따라 개정된 단체협약은 '무단결근 5일이상'을 면직사유로 각각 달리 규정하고 있는 사실이 인정된다"며 "하지만 단체협약 개정 경위와 취지에 비춰 개정 전 단체협약 내용을 그대로 규정하고 있는 취업규칙을 적용한다면 단체협약의 개정은 목적을 달성할 수 없게되는 만큼 개정된 단체협약이 우선적으로 적용된다"고 밝혔다. 재판부는 또 "노사가 상습적인 무단결근자에 대해 엄중한 징계조치를 취하기로 합의한 점, 결근에 대해 임금에서 공제하는 금액이 회사의 피해에 비해 1/3에 불과한 점 등을 고려하면 회사가 월 5일이상 무단결근한 이씨에 대해 결근공제를 하지 않고 징계해고처분을 했다하더라도 과중하거나 징계권을 남용한 것으로 볼 수 없다"고 밝혔다. 이씨는 99년5월 상습무단결근으로 징계해고처분을 받아 지방노동위원회에 구제신청을 내 '부당해고' 판정을 받았지만 제일택시의 재심신청에 따라 '정당한 해고'라는 재심결정이 내려지자 소송을 냈었다.

대법원제3부(주심 尹載植 대법관)는 지난달 28일 상습적인 무단결근 및 무단 승무거부 등의 사유로 징계해고 당한 대전의 합자회사 제일택시의 전 노조위원장 박춘호씨가 회사를 상대로 낸 징계해고무효확인소송 상고심(2000다23297)에서 원고패소 판결 한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "노조전임자라 할지라도 사용자와의 사이에 기본적인 근로관계는 유지되는 것으로서 취업규칙이나 사규의 적용이 전면적으로 배제되는 것은 아니므로 단체협약에 조합전임자에 관하여 특별한 규정을 두거나 특별한 관행이 존재하지 아니하는 한 출·퇴근에 대한 사규의 적용을 받게된다"며 "만약 노조전임자가 사용자에 대하여 취업규칙 등 소정의 절차를 취하지 아니한 채 위와 같은 상태에 임하지 아니하는 것은 무단 결근에 해당한다"고 밝혔다. (대법원 93년8월24일 선고 92다34926, 95년4월11일 선고 94다58087 판결 등 참고)