중소기업이 결손금 소급공제를 받았지만 이후 소급공제 대상이 아니라는 이유로 다시 반환하도록 규정하면서 법 시행 이전에 받은 소급공제도 반환하도록 한 법인세법 부칙은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. A사는 2003년 7월 수원시 팔달구의 한 오피스텔 건물을 신축해 분양했고, 2007년 사업연도에 32억원이 넘는 결손이 발생했다. A사는 건설업을 주된 사업으로 하는 법인이라며 2008년 6월 법인세법 제72조1항 결손금 소급공제에 의한 환급을 신청해 수원세무서로부터 4억300만여원을 환급받았다. 하지만 수원세무서는 2009년 11월 A사가 건설업이 아닌 부동산 공급업을 주된 사업으로 하는 기업이라며 결손금 소급공제 대상인 중소기업에 해당하지 않는다는 이유로 A사가 환급받은 법인세액에 이자를 가산한 4억6700여만원을 징수하는 처분을 했다. A사는 수원지법에 징수처분 취소소송을 냈지만 패소했고, 항소심에서 위헌법률심판제청을 신청했지만 기각되자 2012년 3월 헌법소원을 냈다. A사는 결손금 소급공제에 의한 환급 규정을 법 시행 후 최초로 환급세액을 징수하는 분부터 적용하도록 한 법인세법 부칙 제9조가 위헌이라고 주장했다. 헌재는 24일 A사가 법인세법 부칙 제9조는 위헌이라며 낸 헌법소원사건(2012헌바105)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정했다. 재판부는 "부칙은 개정 후 법인세법 시행 이전에 결손금 소급공제 대상이 아닌데도 법인세를 환급받은 법인에도 개정조항을 적용할 수 있도록 규정하고 있다"며 "이미 종결한 과세요건사실에 소급해 적용할 수 있도록 하는 것이어서 헌법에서 원칙적으로 금지하는 진정소급입법에 해당한다"고 밝혔다. 또 "법인세를 부당 환급받은 법인은 소급입법을 통해 이자를 포함한 조세채무를 부담할 것이라고 예상할 수 없었고, 환급세액과 이자상당액을 법인세로서 납부하지 않을 것이라는 신뢰는 보호할 필요가 있다"며 "진정소급입법을 허용할 수 있는 사정이 없어 소급입법 과세금지 원칙에 위반된다"고 지적했다.

◇일본 판결 효력 부인하고 일제 강제징용 배상책임 인정= 대법원 민사1부(주심 김능환 대법관)는 5월 24일 일제시대 강제징용 피해자 이모(86)씨 등 5명이 일본 (주)미쓰비시 중공업을 상대로 제기한 손해배상청구소송 상고심(2009다22549)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 일제의 식민지배로 인해 피해를 입은 우리나라 국민이 일본기업을 상대로 제기한 소송에서 승소 가능성을 인정한 첫 사례다. 대법원은 일본에서 패소판결이 확정된 이 사건에 대해 "헌법 규정에 비춰볼 때 일제강점기는 규범적 관점에서 불법적인 강점에 지나지 않고, 일본의 불법적인 지배로 인한 법률관계 중 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다고 봐야 한다"고 천명했다. 이씨 등에 대해 패소판결을 내린 일본 판결에는 일본의 우리나라에 대한 식민지배가 합법이라는 것을 전제로 일제 국가총동원법과 국민징용령을 이씨 등에게 적용하는 것이 유효하다고 평가한 부분이 있어 우리 헌법가치와 상반된다는 취지였다. 이 판결은 일제 강점기 강제징용 피해자들에게 구제의 길을 열어줌과 동시에 사법주권의 한 획을 그었다는 평가를 받았다. ◇'법률의견서'는 형소법상 전문증거= 대법원 전원합의체(주심 양창수 대법관)는 5월 17일 주택재개발사업 수주를 목적으로 회사에 우호적인 재개발 조합장을 당선시키기 위해 선거 비용을 불법 지원한 혐의(건설산업기본법 위반)로 기소된 S물산 영업본부장 박모(57)씨 등 5명에 대한 상고심(2009도6788)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 변호사가 의뢰인에게 법률자문을 한 내용을 적은 '법률의견서'는 형사소송법상 전문증거로 봐야 한다는 취지다. 이 판결로 법률의견서를 의뢰인에 대한 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 작성자인 변호사가 법정에 직접 출석해 법률의견서가 진정하게 작성됐다는 점을 진술해야 하고, 변호사가 법정에 출석했더라도 정당하게 증언 거부권을 행사해 진술하지 않으면 그 법률의견서를 증거로 할 수 없게 됐다. 대법원은 판결문에서 "검찰이 압수한 디지털 저장 매체에서 출력해 유죄의 증거로 제출한 이 사건의 법률의견서는 S사가 변호사에게 법률자문을 받은 내용으로, 그 실질은 형사소송법 제313조 1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류(전문증거)'에 해당한다"며 "공판 준비 또는 공판기일에 그 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지 않았으므로 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. ◇'임의 비급여' 진료 예외적 허용= 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 6월 18일 진료의 시급성 등 일정한 요건을 갖춘 경우에만 임의비급여 진료를 예외적으로 허용하고 이 요건에 해당하는 지는 병원이 증명해야 한다고 판결했다. 임의비급여란 의사의 판단 아래 국민건강보험법상 의료수가 기준을 넘어서는 진료를 하고 환자에게 비용을 받는 것을 말한다. 대법원은 "관계 법령상 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상으로 편입시키는 절차가 마련돼 있지 않은 상황에서 진료행위의 시급성이 인정되는 등 임의비급여를 회피할 수 있다고 보기 어려운 상황이 있고, 진료행위가 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야할 의학적 필요성을 갖췄고, 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명해 본인 부담으로 진료받는 데 대해 동의를 받았다면 건보법상 금지한 부당진료행위라고 볼 수는 없다"며 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원이 보건복지부와 국민건강보험공단을 상대로 낸 과징금부과처분 취소소송 상고심(2010두27639·27646 병합)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◇2년 이상 '실질적 파견' 하청업체 근로자, 직접 고용해야= 대법원 행정1부(주심 이인복 대법관)는 2월 23일 현대자동차 사내하청업체인 Y기업 근로자로 일하다 해고된 최모(36)씨가 중앙노동위원회를 상대로 제기한 부당해고구제재심판정취소소송 재상고심(2011두7076)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 이 판결로 2006년 제정된 비정규직 보호법의 적용을 받는 사내 하청업체 근로자들의 정규직 전환을 요구가 잇따르면서 노동계에 적지 않은 파장이 일었다. 재판부는 "최씨가 종사한 자동차 조립 등 제조업의 직접생산 공정업무가 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견근로자 보호법)에 따라 근로자 파견사업이 허용되는 업무에 포함되지 않고, Y기업이 근로자 파견 사업의 허가를 받지 않았더라도 이를 이유로 파견근로자 보호법에서 정한 직접고용간주 규정의 적용이 배제될 수 없으므로, 최씨는 Y사에 입사한 2002년 3월부터 2년이 경과한 이후 계속해 현대차에 파견돼 사용됨으로써 2004년 3월부터 사용사업주인 현대차와 사이에 직접 근로관계가 성립했고, 그럼에도 현대차가 최씨와의 근로관계를 부정하면서 최씨의 사업장 출입을 막고 노무를 제공받지 않을 뜻을 밝힘으로써 최씨를 해고한 것은 부당하다"고 밝혔다. ◇경찰 단계서도 피의자 수사서류 등사청구 가능= 변호인은 경찰수사 단계에서도 피의자에 대한 체포영장의 등사를 청구할 수 있다고 한 판결이 대법원에서 확정됐다. 형사소송규칙은 변호인의 체포영장 등에 대한 등사청구권을 인정하고 있지만, 등사청구를 할 수 있는 시기를 명확히 규정하지 않고 있어 경찰은 그동안 체포영장 등사를 종종 거부해왔다. 대법원 민사3부(주심 박보영 대법관)는 9월 13일 이광철(40·사법연수원 36기) 변호사가 "경찰이 피의자의 체포영장 등사를 거부해 변호인으로서 정신적 피해를 입었으므로 위자료 2000여만원을 지급하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2010다24879)에서 국가에 50만원의 배상책임을 인정한 원심을 확정했다. 이 사건 항소심을 맡은 서울남부지법 민사1부(재판장 오연정 부장판사)는 2010년 2월 "체포된 피의자의 변호를 맡은 변호인으로서는 체포영장에 기재된 범죄사실을 열람해 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피의자가 무슨 혐의로 체포됐는지를 제대로 파악할 수 없어 충분히 조력할 수 없음이 명백하다"며 "형사소송규칙이 구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인 등에게 긴급체포서, 체포영장, 구속영장 또는 청구서를 보관하고 있는 검사나 사법경찰관 등에게 등본의 교부를 청구할 수 있다고 한 점에 비춰보면 기소 전이라고 할지라도 변호인인에게는 체포영장에 대한 열람등사청구권이 존재하므로 등사를 거부한 행위는 피체포자를 조력할 권리와 알권리를 침해해 위법하다"고 밝혔다. ◇'변리사 소송대리 불인정'은 합헌= 헌재는 8월 23일 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2010헌마740)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 이 결정으로 변리사에게 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 있는 권한이 있는지를 두고 변호사업계와 변리사업계가 40년 동안 벌여온 법적 분쟁은 종결됐다. 헌재는 "(특허소송인)특허심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명해 소송당사자의 권익을 도모할 수 있지만, (민사소송인)특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용돼야 한다"고 밝혔다. ◇법원 "휴대전화 요금 원가 공개하라"= 법원이 휴대전화 요금 원가 산정 자료와 통신 요금 인하와 관련된 방송통신위원회 회의록을 공개하라고 판결했다. 이 판결은 이동통신서비스의 공공적 성격을 높게 인정해 합리적인 요금 책정을 위해 '영업비밀'의 범위를 상당히 축소했다는 점에 의미가 있다. 이번 판결이 상급심에서 확정되면 방통위는 휴대전화요금의 총괄원가액수 내역 가운데 개별 기업의 유형자산 등 일부 정보를 제외한 관련 자료 모두를 공개해야 한다. 서울행정법원 행정13부(재판장 박정화 부장판사)는 9월 6일 안진걸 참여연대 민생희망본부 팀장이 방통위를 상대로 낸 두 건의 정보공개거부처분 취소소송(2011구합21843 등)에서 "이동통신 요금 원가관련 자료, 통신요금 인하 태스크포스팀(TF) 구성원과 회의록을 공개하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. ◇삼성, 국내 특허소송서 애플에 승소= 법원이 삼성과 애플이 서로 제기한 국내 첫 특허소송에서 삼성의 손을 들어줬다. 서울중앙지법 민사11부(재판장 배준현 부장판사)는 8월 24일 삼성전자가 애플을 상대로 낸 특허권 침해금지 청구소송(2011가합39552)에서 "애플은 삼성전자가 보유한 3GPP 통신표준과 관련한 특허 5개 가운데 2개를 침해했다"며 "2개의 특허 건에 대해서 각각 2000만원씩 4000만원을 배상하라"고 원고일부승소 판결했다. ◇대형마트 영업제한 조례 위법 판결= 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM)의 영업시간을 제한하고 의무적으로 휴업하게 한 지방자치단체의 처분은 부당하다는 판결이 나왔다.서울행정법원 행정1부(재판장 오석준 부장판사)는 6월 22일 서울 강동구와 송파구에서 영업하는 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM) 6곳이 "영업시간 제한과 의무휴업일 지정처분은 위법하다"며 구청장들을 상대로 낸 영업시간제한 등 처분취소소송(2012구합11676 등)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 또 영업시간 제한과 의무휴업을 강제하는 지자체 처분의 집행을 정지했다. <이환춘·좌영길 기자>

구 조세감면규제법 부칙 제23조가 유효한지를 두고 헌법재판소와 대법원이 갈등을 빚고 있는 가운데 헌재가 다시 대법원 판결이 잘못됐다는 점을 인정하는 결정을 내려 파장이 커지고 있다. 헌재는 지난달 26일 (주)KSS해운과 (주)교보생명이 기업이 상장을 취소하면 그동안 받은 세제혜택을 반환하게 하는 근거조항인 구 조세감면규제법 부칙 등에 대해 낸 헌법소원사건(2009헌바35, 2009헌바82)에서 재판관 전원일치 의견으로 한정위헌 결정을 내렸다. 헌재는 지난 5월 GS칼텍스가 낸 헌법소원사건(2009헌바123)에서 이 법조항에 대해 처음으로 한정위헌 결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "구 조세감면규제법 부칙조항에 대해서는 이미 전면개정법의 시행에도 불구하고 구법 부칙이 실효되지 않는 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다고 선고한 바가 있어 이번 사건에서도 같은 취지로 위헌임을 확인한다"며 "법률이 전부 개정된 경우에는 종전의 본칙은 물론 부칙규정도 모두 소멸하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 종전의 법률 부칙의 경과규정도 실효된다"고 밝혔다. 이어 "구 조세감면규제법 부칙조항은 법인세의 과세요건을 설정하는 근거조항이므로 조세법률주의 원칙상 엄격한 해석이 요구된다"며 "부칙조항이 실효되지 않는 것으로 해석하는 것은 헌법상 권력분립의 원칙과 조세법률주의의 원칙에 위배된다"고 설명했다. 2004년 교보생명과 KSS해운은 주식 상장을 전제로 법인세를 신고했으나 주식상장을 하지 못해 과세당국으로부터 구 조세감면규제법 부칙을 근거로 747억여원과 52억여원의 법인세를 부과받아 각각 소송과 헌법소원을 냈다. GS칼텍스가 부과받은 세금은 707억여원이다. 이로써 구 조세감면규제법 부칙조항 효력 유무에 따라 환급 여부가 결정될 세액은 총 1500억여원에 이르게 됐다. 지난해 4월 KSS해운이 낸 법인세 취소소송에서 대법원은 "부칙조항이 유효하지 않은 것으로 본다면 상장 기한 내에 상장을 하지 않거나 자산재평가를 취소한 법인을 그렇지 않은 법인에 비해 합리적 이유 없이 우대하는 결과에 이른다"며 과세당국의 손을 들어줬다. 교보생명의 대법원 상고심은 아직 선고가 나지 않았다. 앞서 GS칼텍스사는 헌재의 한정위헌결정이 내려지자 지난달 22일 서울고법에 법인세 등 707억원을 돌려달라는 재심을 청구했다(2012재누110). 하지만 대법원은 헌재의 한정위헌 결정은 위헌이나 헌법불합치 결정과는 달리 기속력을 인정하지 않는 입장이어서 법원이 재심을 받아들일지는 불투명하다. 만약 재심청구가 기각되고 GS칼텍스가 법원 판결을 취소해달라며 재판소원을 내면 대법원과 헌재가 정면 충돌하는 상황이 발생할 수도 있다. 지난달 11일 김능환 대법관은 퇴임식에서 "헌법재판소법은 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 명시적으로 제외하고 있다"며 헌재 결정을 비판했다.

헌법재판소가 대법원이 유효하다고 판단해 적용한 법조항에 대해 한정위헌 결정을 내려 파장이 커지고 있다. 헌재 결정으로 대법원은 무효인 법률을 전제로 재판을 한 셈이 돼 최고 사법기관이라는 위상에 큰 상처를 입게 됐다. 앞으로 재심이 청구되면 인용할지를 두고도 대법원의 고민이 깊어질 것으로 보인다. 헌재 결정 주문이 '한정위헌' 형식이기 때문이다. 헌재는 한정위헌도 위헌의 일종이므로 법원을 포함한 모든 국가 기관에 대해 기속력이 있다고 강조하지만, 대법원은 한정위헌은 법률 해석에 불과해 기속력이 없다는 태도를 보이고 있다. 이 때문에 이 사건을 두고 헌재와 대법원이 또다시 정면 충돌할 가능성도 있다. ◇헌재, "대법원 판결은 조세법률주의 위반"= 헌법재판소는 지난달 31일 재판관 전원일치 의견으로 (주)GS칼텍스가 구 조세감면규제법 부칙 제23조에 대해 제기한 헌법소원사건(2009헌바123)에서 "(1993년) 개정된 조세감면규제법 시행에도 불구하고 (1990년 개정된)구 조세감면규제법 부칙 제23조가 실효되지 않은 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다"며 한정위헌 결정을 내렸다. 구 조세감면규제법 부칙 제23조는 기업이 상장을 신청하면 자산재평가를 통해 감세 혜택을 주지만, 상장을 취소하면 그동안 받은 세제혜택을 반환하게 하는 조항이다. 헌재는 결정문에서 "법률이 전부 개정된 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서, 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 그에 관한 경과규정을 두거나 이를 계속 적용한다는 등의 규정을 두지 않는 이상 전부개정법률의 시행으로 인해 실효된다"고 밝혔다. 이어 "1993년 전문개정된 법에 계속 적용에 관한 규정을 두지 않았고 부칙조항을 대체할 만한 별도의 경과규정을 두지 않았으므로, 1990년 개정 조세감면규제법 부칙조항은 전문개정법이 시행된 1994년 1월 1일자로 실효됐다고 봐야 한다"고 설명했다. 하지만 대법원은 2008년 12월 GS칼텍스에 대한 상고심(2006두19419)에서 "(1990년 개정) 부칙조항이 실효된 것으로 본다면 이미 상장을 전제로 자산재평가를 실시한 법인에 대한 사후관리가 불가능하게 되는 법률의 공백상태가 발생하고, 상장기한 내에 상장을 하지 않거나 자산재평가를 취소한 법인을 그렇지 않은 법인에 비해 합리적 이유 없이 우대하는 결과에 이르므로 부칙조항이 전부개정법의 시행에도 불구하고 실효되지 않았다고 볼만한 특별한 사정이 있다"며 구 조세감면규제법 부칙 23조를 적용, 패소판결을 내렸다. 헌재는 이번 결정에서 이 대법원 판결을 지목해 "부칙 조항을 적용한 것은 조세법률주의 원칙에 반한다"고 지적했다. 이 때문에 이번 헌재 결정은 형식상으로는 법률 부칙에 대한 한정위헌 결정이지만, 실질적으로는 대법원 판결이 조세법률주의를 위반해 위헌이라는 점을 분명히 함으로써 재판소원의 결과를 가져왔다. ◇헌재-대법원, 정면충돌하나= 헌법소원을 제기한 GS칼텍스는 1990년 개정된 구 조세감면규제법에 근거해 자산재평가를 실시하고 주식 상장을 준비했으나 2003년 11월 31일까지 상장이 어렵게 되자 스스로 자산재평가를 취소했다. 역삼세무서는 2004년 1월 상장기간 내에 상장을 하지 않았거나 자산재평가를 취소한 경우 법인세를 다시 계산해 부과하도록 규정한 구 조세감면규제법 부칙 제23조2항에 따라 총 707억원여의 세금을 부과했고, GS칼텍스는 세금부과 처분을 취소해달라는 소송을 제기해 2심에서 승소했으나 대법원이 패소취지로 사건을 파기환송하자 서울고법 재판 도중인 2009년 6월 헌법소원을 제기했다. 이번 헌재 결정에도 불구하고 법원 판결은 확정이 됐기 때문에 GS칼텍스가 세금을 내지 않기 위해서는 법원에 재심을 청구할 수 밖에 없다. 하지만 헌재의 결정 주문 형식이 '한정위헌'이기 때문에 법원이 재심을 받아줄 가능성은 그리 높지 않다. 대법원은 2001년 4월 "주문에서 법률조항의 해석기준을 제시함에 그치는 한정위헌 결정은 법원에 전속돼 있는 법령의 해석·적용 권한에 대해 기속력을 가질 수 없다"며 "소송사건이 확정된 후 그와 관련된 헌법소원에서 한정위헌결정이 선고됐다고 해서 재심사유가 존재한다고 할 수 없다"고 판결(95재다14)한 이후 일관된 태도를 유지하고 있기 때문이다. 법원이 재심을 기각하면 GS칼텍스는 '대법원 판결을 취소해 달라'며 헌재에 헌법소원을 낼 수 있다. 헌법재판소법상 재판에 대한 헌법소원은 원칙적으로 허용되지 않지만 '위헌법률이 적용된 재판은 헌법소원의 대상이 된다'는 것이 헌재의 입장이다. 법원의 재판에 대한 헌법소원이 제기되면 헌재가 대법원 판결을 취소하는 사태가 벌어져 양 기관이 극단적으로 대립할 가능성도 배제할 수 없다. ◇'한정위헌 결정 기속력' 놓고 의견 여전히 엇갈려= 헌법학자들은 대부분 한정위헌 결정의 기속력을 인정해야 한다는 입장이다. 이종수 연세대 로스쿨 교수는 "한정위헌 결정에 기속력을 부여하면 사실상 4심제가 되는 것이 아니냐는 지적도 있지만, 헌법재판소가 위헌법률심사를 할 때 꼭 헌법해석만 해야 되는 게 아니라 당연히 법률해석도 같이 하는 것이고, 한정위헌과 같은 변형결정도 가능한 것이라고 본다"고 말했다. 그는 "국민에게 보장된 기본권 보호의 권리구제 효율성 측면에서 볼 때 법원 판결 또한 국민 기본권 침해가능성이 있다는 인식을 가지고 이번 사건을 계기로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원제도에 대해 좀 더 전향적으로 생각해봐야 한다"고 덧붙였다. 하지만 이상원 서울대로스쿨 교수는 "양 기관이 견해차로 인해 마찰할 수도 있지만 경쟁관계로 인해 국민에게 합리적인 해석을 도출하는 순기능도 한다"며 "헌재가 우위를 점하고 있는 독일식으로 가는 것보다는 우리 사법구조 특성을 고려해서 법률해석이 포함된 변형위헌결정, 특히 헌재가 대법원 재판결과와 충돌하는 결정을 내리는 것은 자제하는 게 바람직하다"고 말했다.

세금부과 근거가 되는 법률이 전면개정됐다면 구법의 규칙은 실효되므로 구법 부칙에 근거해 세금을 부과하는 것은 헌법에 위반된다는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소는 지난달 31일 재판관 전원일치 의견으로 (주)GS칼텍스가 구 조세감면규제법 부칙 제23조에 대해 제기한 헌법소원사건(2009헌바123)에서 "(1993년) 개정된 조세감면규제법 시행에도 불구하고 (1990년 개정된)구 조세감면규제법부칙 제23조가 실효되지 않은 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다"는 한정위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "법률이 전부 개정된 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서, 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 그에 관한 경과규정을 두거나 이를 계속 적용한다는 등의 규정을 두지 않는 이상 전부개정법률의 시행으로 인해 실효된다"고 밝혔다. 이어 "1993년 전문개정법에서 계속 적용에 관한 규정을 두지 않았고 부칙조항을 대체할 만한 별도의 경과규정을 두지 않았으므로, 1990년 개정 조세감면규제법 부칙조항은 전문개정법이 시행된 1994년 1월 1일자로 실효됐다고 봐야 한다"고 판단했다. 헌재는 또 "대법원은 20006두19419 판결에서 '(1990년 개정) 부칙조항이 실효된 것으로 본다면 이미 상장을 전제로 자산재평가를 실시한 법인에 대한 사후관리가 불가능하게 되는 법률의 공백상태가 발생하고, 상장기한 내에 상장을 하지 않거나 자산재평가를 취소한 법인을 그렇지 않은 법인에 비해 합리적 이유 없이 우대하는 결과에 이르므로 부칙조항이 전부개정법의 시행에도 불구하고 실효되지 않았다고 볼만한 특별한 사정이 있다'고 해석한 후 이를 전제로 부칙조항을 적용한 것은 조세법률주의 원칙에 반한다"고 지적했다. GS칼텍스는 1990년 개정된 구 조세감면규제법에 근거해 자산재평가를 실시하고 주식 상장을 준비했으나 2003년 11월 31일까지 상장이 어렵게 되자 스스로 자산재평가를 취소했다. 역삼세무서는 2004년 1월 상장기간 내에 상장을 하지 않았거나 자산재평가를 취소한 경우 법인세를 다시 계산해 부과하도록 규정한 구 조세감면규제법 부칙 제23조2항에 따라 총 707억원여의 세금을 부과했다. GS칼텍스는 세금부과 처분을 취소해달라는 소송을 제기한 후 대법원이 패소취지로 사건을 파기환송하자 서울고법 재판 도중 위헌법률심판제청을 냈고, 신청이 기각되자 2009년 6월 헌법소원을 제기했다. 대법원 관계자는 "이 사안에서 대법원과 헌재의 견해차는 구법이 전면개정됐음에도 '특별한 사정'이 있으면 구 부칙이 실효되지 않고 적용가능한 것이냐에 관한 것인데, 법 해석에 관한 견해차를 위헌이라고 단정지어야 하는 것인지 의문"이라고 말했다.

특허침해소송에서 특허의 요건인 '진보성'이 부정된다면 특허등록무효로 확정되기 전이라도 손해배상청구를 기각할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결로 "신규성은 있으나 진보성이 없는 경우까지 법원이 특허권 또는 실용신안권 침해소송에서 당연히 권리범위를 부정할 수는 없다"고 판시한 종전 대법원 판결(98다7209)은 변경됐다. 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 19일 엘지전자가 "대우일렉트로닉스가 제조·판매한 드럼세탁기가 특허발명을 침해했으므로 제품을 폐기하고 88억여원을 배상하라"며 대우일렉트로닉스를 상대로 제기한 특허권침해금지 및 손해배상 청구소송 상고심(☞2010다95390)에서 대법관 전원일치 의견으로 원고패소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 되돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "진보성이 없어 보호할 가치가 없는 발명에 대해 형식적으로 특허등록이 돼있음을 기화로 그 발명자를 상대로 침해금지 또는 손해배상 등을 청구할 수 있도록 용인하는 것은 특허권자에게 부당한 이익을 주고 그 발명자에게는 불합리한 고통이나 손해를 줄 뿐"이라며 "특허발명에 대한 무효심결이 확정되기 전이라고 하더라도 특허발명의 진보성이 부정돼 그 특허가 심판에 의해 무효로 될 것임이 명백한 경우에는 그 특허권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당해 허용되지 않는다"고 밝혔다. 하지만 재판부는 이 사건에 대해서는 "발명은 각각의 구성이 유기적으로 결합한 전체로 볼 때 선행기술에 비해 구성의 곤란성 및 효과의 현저성이 인정되므로 기술에 의해 진보성이 부정돼 특허가 무효로 될 것임이 명백하다고 볼 수 없다"고 판단했다. 엘지전자는 2004년 드럼세탁기의 소음과 고장을 줄일 수 있는 구동부 구조에 대한 특허발명권을 등록했다. 같은 해 대우일렉트로닉스가 유사한 구조의 드럼세탁기를 출시하자 2007년 엘지전자는 소송을 제기했다. 대우전자는 "엘지전자가 주장하는 특허권은 이미 존재하는 '선행기술'에서 쉽게 고안할 수 있는 것이므로 특허의 요건인 '진보성'을 결여해 특허권을 근거로 한 손해배상 청구 등은 부당하다"고 항변했고, 원심은 이를 받아들였다.

아파트 하자담보기간을 과거 10년에서 1~4년으로 대폭 줄인 개정 주택법을 법시행 이전에 지어진 아파트에도 소급적용하도록 한 주택법 부칙조항은 위헌이라는 헌재결정이 나왔다. 이에 따라 아파트 하자담보책임을 둘러싸고 입주자들과 시행사가 법원에서 벌이고 있는 법정 다툼은 입주자들에게 유리한 쪽으로 결론이 날 것으로 보인다. 그러나 헌법재판소는 당초 법원이 하자담보책임 기간과 함께 위헌제청 사유로 삼았던 하자담보책임 범위에 관해서는 "재판의 전제성이 없다"며 모조리 각하해 개정 주택법을 둘러싼 논란은 앞으로도 계속될 것으로 보인다. 이에 따라 헌재는 담보책임기간과 관련된 부칙조항에 대해서만 위헌결정을 내리고 중요한 위헌제청사유인 책임범위에 대해서는 판단을 회피해 논란의 여지를 남겨 놓았다는 비판을 피할 수 없게 됐다. 특히 헌재는 이 사건을 3년씩이나 끌어 '늑장재판'을 했다는 지적도 받고 있다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 31일 하자담보기간을 줄이는 방향으로 개정된 주택법 제46조1항 등에 대해 서울고법이 위헌제청한 사건(2005헌가16)에서 개정 주택법 이전 하자에 대해서도 개정법을 소급적용하도록 한 부칙 제3조에 대해 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 2005년5월26일 개정된 주택법 제46조1항은 아파트 하자담보책임기간에 대해 종전과 달리 민법이 아닌 주택법의 적용을 받게 하면서 그 기간 등을 대통령령에 위임하고, 제3항은 내력구조부에 생긴 '중대한 하자'에 대해서만 손해배상을 인정하고 있다. 이는 과거에 비해 사업주체가 책임지게 될 아파트 하자담보책임 부담을 대폭 줄여 놓은 것이다. 또 개정 주택법 시행이전에 생긴 하자라고 하더라도 사용승인 등을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 대해서는 개정 주택법을 소급적용하도록 하면서 법원에 관련 소송이 잇따랐다. ◇ '소급적용'은 위헌= 헌재는 "개정주택법은 주택법이 시행되기 전에 사용검사나 사용승인을 받았다면 그 하자가 발생한 시점에 상관없이 개정법을 적용하도록 하고 있다"며 "신법이 시행되기 전에 이미 하자가 발생했으나 구법에 의하면 10년의 하자담보기간 내이지만 신법에 의할 때는 1~4년의 하자담보기간이 이미 경과된 경우 당사자로서는 구법 질서 아래에서 이미 형성된 하자담보청구권이 소급적으로 박탈되는 결과가 된다"고 밝혔다. 재판부는 또 "하자담보책임제도가 불합리해 어느 일방이 지나친 불이익을 보는 것은 피해야 할 것이나 현실적으로 공동주택의 부실공사가 적지 않은 상황에서 공동주택 소유자의 보호 역시 중요한 사항"이라며 "구법상 10년간의 하자담보청구권 행사기간이 적용되지만 법원이 10년 내에서 합리적으로 조정할 수 있는 여지도 있으므로 주택법의 개정이 중대한 공공복리를 위한 긴요한 것이었다고 단정하기도 어렵다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "구법 아래에서 하자가 발생한 경우에 공동주택 소유자들이 지녔던 신뢰이익의 보호가치 등을 볼 때 부칙 제3항은 당사자의 신뢰를 헌법에 위반된 방법으로 침해하는 것"이라고 설명했다. 서울고법은 경기도고양시 소재 햇빛주공22단지 입주자대표회의가 대한주택공사를 상대로 낸 4억2,000여만원의 손해배상 청구소송 항소심(2004나68829)에서 "주택법 제46조제1항, 제3항 및 부칙 제3조는 헌법에 위반된다고 판단된다"며 직권으로 위헌제청결정을 했다. ◇ 개정 주택법 핵심조항은 판단보류= 이번 결정에도 불구하고 논란은 계속될 것으로 보인다. 헌재가 부칙 제3조만을 위헌으로 판단하고 나머지 조항에 대해서는 판단할 필요가 없다고 보고 각하결정을 내렸기 때문이다. 헌재는 "주택법 부칙 제3항이 위헌이라고 하는 이상, 신법이 시행되기 전에 하자가 발생한 해당사건에 있어서는 개정 주택법이 적용되지 않으므로 주택법 제46조제1항, 제3항은 재판의 전제성이 없어 부적법하다"고 각하결정을 내렸다. 그러나 법원에서는 나머지 조항들에 대해서도 각각 위헌성이 있다고 보고 위헌제청을 했기 때문에 하자담보기간을 둘러싼 논란은 쉽게 가라앉지 않을 것으로 보인다. 당시 위헌제청을 한 서울고법은 결정문에서 "하자담보책임은 그 발생과 존속기간, 권리행사기간, 청구권자와 하자의 범위를 어떻게 정하느냐에 따라서 국민의 재산권에 결정적인 영향을 미침에도 불구하고 하자책임의 모든 부분을 대통령령에 위임하는 것은 행정권의 자의적 법 해석 및 법 집행의 위험성이 높아서 국민의 재산권을 본질적으로 침해할 위험성이 높다"고 밝혔었다. 특히 개정법 제46조3항에 대해서는 "내력구조부 중 중대한 하자에 대해서만 손해배상을 인정하고 있는데, 발생한 하자는 중대하건 경미하건 모두가 하자담보책임의 대상이 되는 것"이라고 지적했다. 이 부분에 대한 헌재결정이 미뤄지면서 개정법이 또다시 논란이 될 경우 당사자는 헌법소원 또는 법원의 위헌제청을 통해 마냥 헌재결정을 기다려야되는 실정이다. 서초동의 한 변호사는 "아파트 하자보수문제는 많은 입주자들의 이해관계가 얽혀있기 때문에 문제의 소지가 남아있는 개정법이 계속 적용되다 보면 또다시 법리적인 논쟁을 불러올 수 있다"며 "최소한의 실무적인지침이라도 마련될 수 있도록 헌재가 판단해 줬어야 한다"고 지적했다. 재경지법의 한 부장판사도 "위헌제청의 내용을 볼 때 핵심은 개정 주택법에 있었던 것으로 보이는데 부칙만 판단함으로써 피해간 것처럼 보인다"고 덧붙였다. 이에 대해 헌재 관계자는 "당사자들의 문제 핵심은 부칙 제3조에 있었고 이를 위헌으로 판단함으로써 당사자들의 권리가 구제됐다"며 "만약 부칙조항의 위헌결정에도 불구하고 개정 주택법의 불명확성으로 인해 권리를 침해당한 상황이 있다면 헌재가 예외적으로 다른 위헌제청 조항들까지 판단할 수 있겠지만 이번 사건에서는 특별히 다른 조항에 대해 헌법적 소명의 필요성이 인정되지 않았다"고 말했다. ◇ '늑장판단' 비판도= 이번 헌재결정은 사건이 접수된지 3년 만에 나온 것이다. 헌법재판소법 제38조는 '심판사건을 접수한 날로부터 180일 이내에 종국결정의 선고를 하여야 한다'고 규정하고 있다. 물론 훈시규정이긴 하지만 헌재는 이를 어기고 법정기간을 훨씬 초과해 결정을 내렸다. 특히 다른 헌법소원 사건에 비해 신속한 결정이 요구되는 위헌제청 사건임을 감안하면 늑장재판이라는 비판을 면하기 어려울 것으로 보인다. 이 기간 동안 법원의 건설전담재판부는 10여건씩 되는 관련 사건을 모두 정지한 채 헌재의 판단을 기다려 왔다. 헌재결정에 따라 막대한 소송비용과 시간을 불필요하게 낭비하는 결과를 낳을 수도 있기 때문이다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "아파트 하자보수소송과 관련해 헌재의 판단이 너무 길어져 오랜기간 추정해 놓은 사건들 대부분을 소송당사자와 이야기해 현행법에 맞춰서 진행했다"며 "감정절차 등이 문제가 될 소지는 있지만 헌재만 바라보고 사건을 잡고 있을수는 없는 것 아니냐"고 말했다. 그는 이어 "정작 법원에서 헌재가 판단해 주기를 원했던 부분은 소급적용 부분이 아니라 개정 주택법 부분"이라며 "소급적용 부분의 위헌에 따라 명확하게 결론이 나는 사건들은 적기 때문에 개정법에 대해서도 함께 판단해 줬으면 좋았을 것"이라고 덧붙였다. 서초동의 한 변호사도 "관련 소송을 진행하면서 헌재의 결정을 기다려 왔는데 3년씩이나 심리한 결과로는 보기 어렵다. 부칙 제3조의 위헌성만을 문제삼고 다른 조항에 대해서 판단하지 않으려고 했다면 충분히 빨리 결과가 나올 수 있었을 것이라고 보인다"며 "3년이 걸렸다고 한다면 개정 주택법에 대해서도 헌재가 자신있는 판단을 내려줬어야 한다고 본다"고 지적했다. 그러나 헌재 관계자는 "법원에서 위헌제청으로 들어온 사건의 경우 오히려 어렵고 쟁점이 많은 사건들이 많아 시간이 길어질 수 밖에 없다"고 어려움을 토로했다.

헌법재판소 전원재판부(주심 金曉鍾 재판관)는 서울중앙지법이 대통령령에 위반해 유가증권의 시세고정 및 안정 목적의 매매거래 행위를 처벌토록 규정한 구 증권거래법 제207조의2 제2호 중 제188조의4 제3항에 관한 부분 및 같은 법 제188조의4 제3항에 대해 "위임입법의 한계를 일탈했다"며 낸 위헌제청 사건(2003헌가17)에서 26일 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "증권거래법 제188조의4 제3항은 '대통령령이 정하는 바에 위반해 유가증권의 시세고정·안정행위를 하지 못한다'고 규정, 대통령령에서 예외적으로 허용하느냐 전면 금지하느냐에 따라 해석이 달라진다"며 "이 법률조항에 의해 수권을 받은 증권거래법시행령 제83조의8 제1항은 안정조작 또는 시장조성이 법률조항이 금지하는 행위의 구체적 대상인지 아니면 예외적으로 허용되는 경우인지에 관해 언급하지 않고 있어 그 의미가 일의적으로 파악되지 않아 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 또 "법 제188조의4 제3항은 규율대상인 안정조작행위에 관해 아무런 위임기준을 두고 있지 않아 광의의 안정조작행위 중 어떤 형태의 행위가 대통령령에서 허용되고 금지될 것인지를 조항 자체로부터 예측하기 어렵고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합해 판단하더라도 대통령령에 규정될 내용의 범위가 곧바로 도출되지 않아 위임입법의 한계도 일탈했다"고 밝혔다. 서울중앙지법은 지난2003년8월 정기주주총회를 앞두고 주가하락에 대한 주주들의 항의를 무마하기 위해 자사주식을 매수, 주가를 상승시킨 혐의 등으로 기소된 S-OIL(주) 김선동 회장이 낸 신청을 받아들여 '증권거래법 관련 규정들은 위임입법의 한계를 일탈했다'며 위헌법률심판을 제청했었다.

공정거래법의 ‘개별적 거래거절’을 놓고 헌재와 법원의 엇갈린 판단이 나와 사건 당사자들을 혼란스럽게 만들고 있다. 비록 헌법소원과 민사소송이라는 차이는 있지만 같은 사안에서 다른 판단이 나왔다는 점과 장차 같은 사건에 대해 행정소송이 제기될 경우 헌재와 대법원의 판단이 엇갈릴 가능성을 배제할 수 없어 또한차례 헌재와 대법원의 마찰도 우려된다. 헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 24일 현대오일뱅크(주)가 인천정유(주)와의 석유류 제품 판매대리점 계약의 갱신을 거절한 행위를 불공정거래행위에 해당하지 않는다고 한 공정거래위원회의 무혐의 처분을 전원일치 의견으로 취소 결정했다.(2002헌마496) 이번 결정은 지난2002년6월 공정위의 무혐의 처분이 헌법소원의 대상이 된다는 헌재의 결정(2001헌마381)이후 공정위의 무혐의 처분을 취소한 첫 번째 결정이다. 재판부는 결정문에서 “현대오일뱅크가 과당경쟁이 벌어지고 있는 국내 석유시장에서 시장점유율 14.3%로서 업계 전체에서 3위에 해당하는 유력사업자이고 인천정유는 자신의 내수판매량의 약 55%에 상당하는 물량을 현대오일뱅크에게 판매하는 등 의존관계가 컸던 점, 국내 석유판매 시장의 유통구조가 경직돼 있어 새 시장 개척이 어려운 점 등이 인정된다”며 “인천정유로서는 현대오일뱅크와의 거래가 단절되면 새로운 대체거래처를 찾기가 사실상 불가능해져 사업활동의 계속이 곤란하게 되는 만큼 현대오일뱅크의 거래거절은 경쟁질서에 악영향을 끼쳐 시장의 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 부당한 행위로 불공정거래행위에 해당한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “현대오일뱅크와 공정위는 사업경영상 필요성을 이유로 거래거절행위의 위법성을 부인하지만 상대방의 사업활동의 계속을 곤란하게 할 정도로 경쟁제한적 효과가 강한 경우에는 거래거절을 하지 않으면 행위자가 곧 도산할 것이 확실하다는 등의 사업경영상의 긴요한 필요성이 인정되지 않는 한 거래거절의 위법성을 부인할 수 없다”며 “공정거래 저해성을 부인하고 내린 공정위의 이 사건 무혐의 결정은 자의적 처분으로서 취소되어야 한다”고 밝혔다. 이에 반해 같은날 대전고법 민사4부(재판장 金庸憲 부장판사)는 인천정유가 현대오일뱅크를 상대로 낸 판매대리점계약존속확인청구소송 항소심(2003나4974)에서 “현대오일뱅크의 거래거절행위는 공정거래법의 부당한 거래제한이 아니다”며 1심과 같이 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 1심 판결을 인용, “판매대리점계약이 종료된 이후에 오히려 인천정유의 영업이익이 더 증가한 점 등으로 볼때 비록 이 사건 계약갱신 거절로 인해 정유회사의 거래기회가 어느 정도 제한된다 하더라도 그 제한의 정도가 공정거래법에서 정하고 있는 기타의 거래거절로서 특정사업자의 거래기회를 배제해 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있다고 할 정도까지는 아니다”며 “이사건 거래거절행위는 공정거래법의 부당한 거래제한이 아니다“고 밝혔다. 결국 헌재와 법원이 공정거래법의 개별적 거래거절로서의 위법성 여부에 대해 ‘공정한 거래질서의 유지’와 ‘자유로운 시장경쟁 보장’이라는 부분에서 엇갈린 판단을 내린 것이다. 이에대해 헌재와 법원관계자는 “두 사건이 헌법소원사건과 민사소송이라는 차이가 있어 공정위의 처분과 계약의 존부 여부사실을 판단한 것이고 아직 민사소송에 대한 대법원의 확정판결이 나오거나 행정소송이 제기되지도 않은 이상 동일 선상에서 비교하는 것은 맞지 않다”라는 입장을 밝혔다. 하지만 헌재의 이번 결정에 따라 공정위는 현대오일뱅크의 거래거절행위에 대해 시정명령이나 과징금 부과 또는 검찰 고발조치 등을 취해야 하나, 인천정유는 현대오일뱅크의 계약거절을 감수해야하는 모순이 생기게됐다. 또한 이렇게 되면 현대오일뱅크 측이 다시 ‘공정위의 처분을 취소해달라’는 행정소송을 제기하는 경우 헌재에서 결정된 사항을 법원이 다시 판단하는 상황이 벌어질 수도 있어 헌재와 법원의 관계가 또한차례 문제가 될 가능성도 없지않아 귀추가 주목되고 있다. 인천정유는 석유판매 자회사인 한화에너지플라자를 인수합병한 현대오일뱅크와 석유류 제품 판매대리점 계약을 맺고 생산량의 55%를 오일뱅크 측에 납품해왔지만 오일뱅크가 2002년3월 재계약 90일전에 일방적으로 계약갱신을 거절하자 “석유류 판매가 불가능해져 사업경영이 곤란해진다”며 공정위에 불공정거래행위로 신고했다가 무혐의 처분이 내려지자 헌재에 헌법소원을 냈고 별도로 법원에 오일뱅크를 상대로 계약존재확인청구소송을 냈었다.

손금에 산입되는 공과금의 종류를 열거하고 있는 구 법인세법시행령 제25조1항은 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 李康國 대법관)는 18일 (주)우리은행이 "납부한 택지초과소유부담금을 손금에 산입해 주지 않는 것은 부당하다"며 중부세무서장을 상대로 낸 법인세경정청구거부처분취소소송 상고심(☞2001두1949)에서 대법관 전원일치 의견으로 원고승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "98년12월 개정 이전의 구 법인세법 제16조5호는 원칙적으로 공과금이 손금에 산입됨을 전제로 하고 예외적으로 손금에 산입되지 않는 공과금의 범위와 종류를 대통령령에서 정하도록 위임하고 있으나, 그 시행령 제25조1항은 손금에 산입되는 공과금의 종류를 열거하고 있다"며 "이는 결국 구체적으로 열거한 공과금만을 손금에 산입할 수 있도록 제한함으로써 공과금은 원칙적으로 손금에 산입되지 않는다고 규정한 것과 다를 바 없게 됐으므로 그 형식이나 내용으로 보아 모법의 입법취지 및 위임범위를 벗어난 것이어서 무효라고 할 것"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 원고는 법인세 신고를 함에 있어 무효인 위 시행령 규정에 터잡아 택지초과소유부담금을 손금에 산입하지 아니함으로써 당해연도 법인세 과세표준 및 세액을 과다하게 신고한 것이므로 피고는 그에 따른 감액경정청구를 받아들여야 한다고 판단한 원심은 정당하다"고 덧붙였다. 우리은행은 지난 97년3월 중부세무서에 96년도 법인세액으로 이미 납부한 택지초과소유부담금 12억6천7백여만원을 손금에 산입하지 않은 채 4백56억여원을 신고했으나, 헌법재판소가 97년7월 구법인세법(95년 12월 개정전의 법) 제16조5호에 대해 위헌결정을 내리자 98년3월 법인세액을 4백52억여원으로 감액경정해 달라고 청구했다가 거부당하자 소송을 내 1,2심에서 승소판결을 받았었다.