공정거래위원회가 '부당공동행위'를 한 기업들을 검찰에 고발하면서 일부 기업에 대해서는 자진신고를 이유로 고발하지 않았다면 검찰은 이들 기업을 독자적으로 기소할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 공정위의 전속고발에는 '고소불가분의 원칙'을 규정하고 있는 형사소송법 제233조를 적용할 수 없다는 첫 대법원판결이다. 이 판결로 '전속고발권'을 둘러싼 검찰과 공정위간의 권한다툼은 일단락될 것으로 보인다. 하지만 검찰은 법개정을 통해서라도 이 문제를 반드시 해결하겠다는 입장을 밝혀 향후 양 기관이 갈등을 일으킬 가능성은 여전히 남아있다. 대법원 형사3부(주심 안대희 대법관)는 검찰이 공정위의 고발없이 (주)H석유화학 등을 독점규제및공정거래에관한법률위반 혐의로 기소한 사건의 상고심(☞2008도4762)에서 공소기각한 원심을 최근 확정했다. 사건은 2007년6월 공정위가 1994년부터 2004년까지 고밀도 폴리에틸렌 등에 관한 가격을 담함한 업체 10곳에 대한 시정명령과 과징금납부명령을 내리면서 1, 2순위로 자진신고를 한 H석유화학 등에 대해서는 형사고발을 면제하고 나머지 8개 업체만 검찰에 고발하면서 시작됐다. 검찰은 당시 "공범 중 1인에 대한 고소는 다른 공범에게도 효력이 미친다는 형사소송법 제223조 '고소의 주관적 불가분의 원칙'이 공정위의 고발에도 유추적용된다"며 고발되지 않은 H석유화학 등 두개 업체를 별도로 기소했다. 하지만, 1, 2심은 모두 "고소의 주관적 불가분의 원칙을 공정위사건에 유추적용할 수 없고 공정위의 고발없는 기소는 소를 제기할 수 있는 요건을 갖추지 않아 부적법하다"며 공소기각 판결을 내렸다. 대법원도 같은 결론을 내렸다. 대법원은 검찰의 상고를 기각하며 판결문에 '고소의 주관적 불가분원칙을 공정위 고발에 유추적용할 수 없다'고 명시했다. 재판부는 판결문에서 "독점규제및공정거래에관한법률(공정거래법)은 공정위가 법위반 행위자 중 일부에 대해서만 고발을 한 경우 그 효력이 나머지 법위반자에게도 미치는지 여부에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않지만, 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 공정위의 고발에도 유추적용된다고 해석하면 이는 공정위의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로 결국 피고인에게 불리하게 형벌법규의 문언을 유추해석한 경우에 해당돼 죄형법정주의에 반한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "공정위의 고발권행사가 자의적으로 이뤄질 가능성이나 부당공동행위에 관한 가담정도가 중한 자가 자진신고자 또는 조사협조자인 관계로 형사고발이 면제됨으로써 가담정도가 경한 자와의 형평성 문제가 생길 가능성을 부정할 수는 없다"면서도 "형사법의 대원칙인 죄형법정주의 및 입법자의 입법형성에 관한 재량권을 존중해야 하는 점, 법이 검찰총장의 공정위에 대한 고발요청권을 명시하고 있는 등 전속고발권의 공정한 행사를 위한 제도적 보완책을 마련한 점 등에 비춰보면 공정위 고발대상에서 제외된 피고인들에 대해 공소기각판결한 것은 적법하다"고 판단했다. 현행 공정거래법 제71조는 부당한 공동행위 등 일정 행위에 대해서는 공정위의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있도록 전속고발권을 규정하고 있다. 또 공정거래법이 규정한 범죄 중 '위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대해 경쟁질서를 현저히 해한다고 인정되는 경우'에는 검찰총장이 공정위에 고발을 요청할 수도 있도록 하고 있다. 하지만, 검찰은 전속고발권 제도가 공정위에 지나치게 폭넓은 재량권을 주고 있을 뿐만 아니라 검찰의 공정거래 위반행위에 대한 수사를 위축시킨다며 부정적 입장을 보여왔다. 실제 지난 2008년8월에는 검찰이 공정위가 과징금만 부과하고 고발은 하지 않은 채 종결한 입찰담합사건을 별도로 수사해 형법상 입찰방해죄를 적용해 기소한 일도 있었다. 당시 공정위는 사건이 '전속고발권'과 관련한 양 기관의 갈등과는 무관하다고 했지만 검찰은 공정거래 위반행위에 대해 공정위의 고발이 없어도 현행 법률을 이용해 적극 대처하겠다는 의지를 내비치기도 했다. 검찰 관계자는 "국민들에게 큰 피해를 주는 기업담합사건에 대해서도 공정위의 고발이 있어야만 수사가 가능하다고 한다면 공정거래 위반행위에 대한 검찰의 수사는 위축될 수밖에 없다"며 "공정거래법의 취지는 불공정행위를 한 기업에 대해 공정위가 1차적인 판단을 한다는 것이지만 검찰이 제보를 받거나 인지해서 수사할 수 있는 경우에도 공소제기를 못한다는 것은 불합리측면이 있는 만큼 카르텔 등 중대 범죄에 대해서는 검찰의 수사와 기소권을 인정하는 제도개선이 필요하다"고 밝혔다.

회사에서 정한 할인율을 어기고 더 낮은 가격으로 덤핑판매를 했어도 곧바로 업무상 배임·횡령죄를 인정해서는 안되고 실제 재산상 이익이 발생했는지 여부를 따져 유무죄를 판단해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 업무상 배임·횡령 혐의로 기소된 자영업자 김모(41)씨에 대한 상고심(2010도1345)에서 유죄를 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 대구지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "업무상 배임죄는 본인에게 재산상 손해를 가하는 외에 배임행위로 인해 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가했다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인의 덤핑판매로 인해 제3자인 거래처에 재산상의 이익이 발생했는지 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단해야 한다"며 "피고인이 피해 회사가 정한 할인율 제한을 위반했다 하더라도 시장에서 거래되는 가격에 따라 제품을 판매했다면 지정할인율에 의한 제품가격과 실제 판매시 적용된 할인율에 의한 제품가격의 차액 상당을 거래처가 얻은 재산상의 이익이라고 볼 수 없다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "피고인의 판매행위로 인해 제3자인 거래처가 시장에서 거래되는 가격보다 저렴한 가격으로 제품을 구매함으로써 재산상 이익을 취득했는지 여부를 따져봤어야 함에도 피해회사가 정한 할인율에 의한 제품가격과 그보다 높은 할인율이 적용된 판매가격의 차액 상당이 거래처의 재산상 이익이라고 판단한 원심은 잘못"이라고 판단했다.