월급에 포함해 지급된 퇴직금이 ‘퇴직금’으로서 효력이 있는지를 두고 법원 안팎으로 의견이 분분하다. 원칙적으로 퇴직금을 퇴직 전에 미리 받기로 하는 퇴직금 선지급약정은 강행법규인 근로기준법에 위반하는 것으로 무효이다. 대법원도 일관되게 퇴직금 선지급약정은 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로 봐 무효라고 판시하고 있다. 그러나 최근들어 우리나라도 근로형태가 다양해지고 노동시장이 유연해짐에 따라 의사, 변호사 등 고소득 전문직을 중심으로 ‘연봉제’를 택하는 직군이 늘어나면서 퇴직금을 월급에 포함시켜 지급하는 경우도 늘어나고 있다. 이런 가운데 2007년 서울고법이 근로자가 명시적이고 적극적으로 퇴직금을 미리 지급받기로 하는 의사를 표시했다면 월급에 포함시켜 매월 지급한 퇴직금의 효력을 부정할 수 없다고 판시해 논란을 불러 일으켰다(2006나86698). 현재 이 사건은 대법원에 계류중(2007다90760)이어서 동일한 쟁점을 갖고 있는 전국 1, 2심 법원의 수많은 사건들이 선고를 미룬 채 대법원의 판단을 기다리고 있는 실정이다. ◇ 미리 지급된 퇴직금, 임금이냐 부당이득이냐= 현재까지 법원은 퇴직금 명목으로 월급에 포함돼 지급된 돈을 임금(통상임금)으로 봐왔다. 이에 따라 부당이득반환채권이 성립한다는 사용자의 주장을 배척해 왔다. 그러나 서울고법은 사용자가 근로자의 임금 속에 포함시켜 지급한 퇴직금 명목의 돈은 임금(통상임금)에 포함된다고 볼 수 없고 법률상 원인없이 사용자가 지급한 돈이기 때문에 근로자는 사용자에게 부당이득반환의무가 있다고 판단했다. 선지급된 퇴직금을 ‘부당이득’으로 보면서 사용자의 근로자에 대한 부당이득반환채권과 근로자의 사용자에 대한 퇴직금지급채권은 대등액에서 상계가 가능하다고 한 것이다. ◇ 강행규정 vs 당사자의 의사= 현재 노동부의 행정해석에 의하면 퇴직금 중간정산의 유효요건으로 첫째 연봉액에 포함될 퇴직금의 액수가 명확히 정해져 있고, 둘째 퇴직금을 중간정산 받고자 하는 근로자의 별도(근로계약서·연봉계약서 등) 요구와 함께 중간정산금을 매월 분할해 지급하는 내용이 명확하게 표시돼 있을 것을 요건으로 하고 있다. 이와 함께 퇴직금 중간정산이 가능한 기간은 ‘과거의 근로기간’만이다. 서울고법 판결의 경우 퇴직금 선지급 약정이 퇴직금 중간정산으로서는 효력이 없더라도 매월 지급되는 퇴직금의 액수를 명시하고 그런 퇴직금수령에 동의한다는 취지로 근로자가 서명한 점 등 약정 당시 당사자의 의사를 가장 중요한 판단근거로 삼아 선지급된 퇴직금을 임금으로 볼 수 없다고 판단했다. 서울중앙지법의 한 판사는 “서울고법 판결은 사용자와 근로자 사이에 매월 퇴직금이라고 명확히 약정하고 일정 금원을 지급한 이상 이 금원을 당사자의 명확한 의사에 반해 임금이라고 할 수 없다는 입장”이라며 “반면 이와 상반되는 하급심 판결들은 퇴직금 선지급약정을 인정할 경우 퇴직금 지급의무에 관한 근로기준법 규정을 잠탈할 우려가 있다는 점, 퇴직금이 후불적 임금의 성격을 가진다는 점 등을 고려해 근로기준법의 강행규정성을 우선시했다”고 말했다. ◇ 의견 분분, 대법원판결 주목= 현재 이와 관련해 판사들 사이에서도 의견이 분분한 상태여서 앞으로 나올 대법원 판결이 주목되고 있다. 서울중앙지법의 한 판사는 “사용자와의 임금협상에서 사용자와 동등한 위치에 설 수 있는 일부 고소득 전문직의 경우 이런 행태는 신의칙이나 형평의 원칙에 비춰 부당하다”고 말했다. 그는 이어 “근로자보호란 근로자가 사용자에 비해 상대적으로 열악한 지위에 있음을 전제로 하는데 오늘날 거대 노조를 배경으로 단체교섭을 하는 근로자의 경우 사용자보다 상대적으로 열악한 지위에 있다고 보기도 어렵다”고 말했다. 그러나 이에 대해 서울중앙지법의 한 판사는 “퇴직근로자에 대한 실업보험 등 사회보장제도가 완비돼 있지 않은 우리나라의 경우 퇴직금은 임금의 후불적 성격을 갖는 것과 더불어 근로자의 퇴직 후 생활보장을 위한 기능도 함께 수행하고 있다”며 “이런 측면에서 법은 퇴직금을 ‘퇴직 후’에 반드시 지급하도록 강제하고 있다”고 말했다.

요양불승인처분취소 확정판결을 받은 근로자가 요양으로 인해 미취업 상태에 있었던 기간 동안의 휴업급여를 청구했을 경우 근로복지공단이 휴업급여청구권의 소멸시효를 이유로 지급을 거절하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다는 대법원판결이 나왔다. 이에 따라 과거 대법원이 동일한 사안에 대해 휴업급여청구권에 대한 소멸시효의 항변이 신의성실의 원칙에 위배되지 않는다고 판시한 대법원판결(2005두13384)은 변경됐다. 대법원 전원합의체(주심 고현철 대법관)는 김모(58)씨가 근로복지공단을 상대로 낸 휴업급여부지급처분취소 청구소송 상고심(2007두2173)에서 “휴업급여를 지급하라”며 원고승소 판결한 원심을 18일 확정했다. 재판부는 판결문에서 “이 사건에서 근로복지공단이 시효완성 전에 원고의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 한 바는 없었다”면서 “그러나 원고로서는 요양불승인처분에 대한 취소판결을 받기 전에는 휴업급여를 청구하더라도 휴업급여가 지급되지 않을 것으로 믿고 요양불승인처분 취소소송의 판결확정시까지 별도로 피고에게 휴업급여를 청구하지 않았던 것으로 보인다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “이같은 상황은 일반인의 입장에서 보았을 때도 채권자가 권리행사하는 것을 기대하기 어려운 특별한 사정이 있었던 것으로 평가될 수 있다”며 “원고에게는 객관적으로 휴업급여청구권을 행사할 수 없는 사실상의 장애가 있었다고 봄이 상당하고 이 경우까지 피고의 소멸시효항변을 받아들여 채무이행의 거절을 인정하는 것은 현저히 부당하거나 불공평해 신의성실의 원칙에 반한다”고 판시했다. 기계제작업체 근로자인 김씨는 지난 2001년 뇌경색 진단을 받고 요양급여를 신청했으나 근로복지공단은 “뇌경색과 업무사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다”며 김씨에 대해 요양불승인처분을 내렸다. 이에 김씨는 근로복지공단을 상대로 요양불승인처분취소의 소를 제기해 원고승소 확정판결을 받았다. 김씨는 확정판결이 난 뒤 근로복지공단에 2001년 7월∼2005년 6월까지의 휴업급여지급을 청구했다. 근로복지공단은 그러나 “휴업급여청구기간인 3년의 시효가 이미 완성됐다”며 휴업급여를 지급하지 않았다. 그러자 김씨는 근로복지공단을 상대로 휴업급여부지급처분취소의 소를 제기해 1·2심에서 원고승소 판결을 받았다.

'임금에 포함시켜 지급한 퇴직금은 무효'라는 대법원판결(☞2005도467)이 보도(법률신문 3년21일자 5면)되자 독자들의 반응은 '당연하다'와 '이상하다'로 크게 엇갈렸다. 이는 근로자의 성과와 능력위주의 임금체계인 '연봉제'가 연공(年功)과 근무시간 위주의 전통적인 임금체계를 기반으로 하고 있는 우리의 현행 근로기준법과 그 성격이 잘 맞지 않기 때문인 것으로 해석된다. 특히 '퇴직금 중간정산의 요건'에 대한 법원과 노동부의 입장에도 다소 차이가 있어 대법원의 명확한 판단이 나오기까지는 혼란이 계속될 전망이다. △대법원판결 내용 이번 대법원판결의 요지는 "퇴직금은 근로관계의 종료를 요건으로 하는 것이므로 근로관계가 계속되는 동안 매월 지급되는 임금 속에 퇴직금이라는 명목의 금원을 지급하더라도 이는 근로기준법 제34조1항에서 정한 퇴직금으로서의 효력이 없다"는 것이다. 이는 퇴직금의 성격을 '임금이 노동력의 가치이하로 지급되고 있기 때문에 그 미지급분을 퇴직시에 일괄 정산하는 것'으로 보는 임금후불설에 입각한 판결로 풀이된다. 이에 따라 사원들이 퇴직한 후 14일 이내에 퇴직금을 지급하지 않은 사용자에 유죄가 확정됐다. △중간정산과의 관계 하지만 대법원은 이번 사건에서 '퇴직금 중간정산' 방식으로 퇴직금을 임금에 포함해 지급하는 경우에 대해 명확히 언급하지는 않았다. 다만 이번 판결이 참조한 ☞2002도2211 판결에서 대법원은 보너스와 퇴직금, 성과급 등을 포함한 임금총액을 12등분해 매월 지급한 사안에 대해 "퇴직금 중간정산에 관한 약정으로 보기 어려운 만큼 퇴직금으로서의 효력이 없다"고 밝혔었다. 이를 반대해석할 경우 퇴직금 중간정산약정이 유효한 때에는 퇴직금을 미리 지급할 수 있다고 해석할 여지가 있다. △하급심 견해 대법원은 아직까지 '연봉제 형태의 근로계약에서의 퇴직금'과 관련한 민사판결을 내놓지 않고 있다. 대부분의 사건이 소액사건이어서 형사판결과는 달리 대법원의 판단을 받을 기회가 없었기 때문인 것으로 보인다. 참고로 지난 2002년5월 의정부지원 권창영 판사는 서모씨(67)가 회사를 상대로 낸 퇴직금 청구소송(☞2002가소1707)에서 원고 승소판결을 내렸다. 이 판결은 항소심에서도 유지됐으며 회사측의 상고포기로 그대로 확정됐다. 권 판사는 판결문에서 "근로자가 명시적으로 중간정산을 요구하기 이전의 근속기간(예를 들면, 99년1월 입사한 근로자가 2001년1월 중간정산을 요구한 경우 99년1월부터 2000년12월까지의 2년)에 해당하는 퇴직금부분을 중간정산해 중간정산을 요구한 당해연도(2001년)의 연봉에 포함시켜 지급하되 연봉 외에 별도로 퇴직금을 지급하지 않고, 연봉을 지급한 당해연도(2001년)의 퇴직금도 당해연도가 끝난 후 별도의 중간정산을 거쳐 다시 다음 해(2002년)의 연봉에 포함해 지급하는 경우에 한해 연봉제계약에 따라 유효하게 퇴직금을 지급했다고 인정할 수 있다"고 밝혔다. 권 판사는 또 "근로자가 연봉제계약을 체결한 사실만으로는 퇴직금의 중간정산을 명시적으로 요구했다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. △노동부 입장 한편 노동부는 퇴직금 중간정산과 관련해 '첫째, 연봉액에 포함된 퇴직금 액수가 명확하고 둘째, 근로자의 요구가 있으며 셋째, 근로자가 미리 지급받은 퇴직금 총액이 계약기간 1년이 경과한 시점에서 산정한 평균임금을 기초로 한 퇴직금 액수에 미달하지 않은 경우'에는 연봉계약시 퇴직금을 포함해 매월 분할해 지급하는 것이 가능하다는 입장(임금 68207-287)으로 법원에 비해 다소 유연한 태도를 보이고 있다.

근로자의 날은 유급휴일 일뿐 공휴일이 아니어서 휴일 재해사망 특약 보험의 보험금 추가지급대상인 '휴일 사고'에 해당되지 않는다는 판결이 선고됐다. 대법원제1부(주심 徐晟 대법관)는 지난달28일 신철순씨등 교통사고로 사망한 이용우씨의 유족들이 삼성생명보험주식회사를 상대로 낸 보험금 청구소송 상고심(2000다1440)에서 신씨등의 상고를 기각, 특약보험금을 지급하지 않아도 된다는 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "원심이 이 사건 보험계약 약관에는 '휴일은 토요일과 관공서의공휴일에관한규정에 정한 공휴일로 한다'고 규정돼 있는데, 근로자의 날(5월 1일)은 근로자의날제정에관한법률에 의하여 근로기준법에 의한 유급휴일로 정해진 날로서 관공서의공휴일에관한규정에 정한 공휴일에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳다"고 밝혔다. 한편 원심이 기각한 1심에서는 "근로자의 날은 관공서의공휴일에관한규정상 공휴일로 지정하는 '정부에서 수시 지정하는 날'에 포함된다고 보아야 할 것"이라며 특약보험금을 지급하라고 판결했었다. 신씨등 유족들은 교통사고로 숨진 이씨가 휴일에 사망할 경우 5천만원의 보험금을 추가로 더 받는 특약의 보험에 가입한 뒤 근로자의 날인 98년5월1일 새벽1시30분경 수원시 장안구 도로에서 교통사고를 당해 사망했는데도 보험사측이 근로자의 날은 약관상의 공휴일에 해당하지 않는다며 특약보험금을 지급하지 않자 소송을 냈다.