[대법원 판결] 면접 시험에서 직무와 무관한 장애에 관한 질문을 해 장애인 응시자를 불리하게 대한 경우, 차별행위가 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우라는 등의 정당한 사유가 있었다는 점을 사용자가 증명하지 못한다면 ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(장애인차별금지법)’상 차별행위에 해당한다는 대법원 판단. 대법원 특별1부(주심 서경환 대법관), 2023두50127(2023년 12월 28일 판결) [판결 결과] A 씨(소송대리인 김재왕, 김인희, 전정환, 박현서, 이정민, 이수연 변호사 및 법무법인 에셀 김승혜, 배정호, 오재욱, 이상민, 이성훈, 이정훈, 장영재 변호사 및 법무법인 이공 정제형, 허진민 변호사 및 법무법인 원곡 서치원 변호사)가 화성시인사위원회를 상대로 불합격처분취소소송에서 원고일부승소 판결한 원심을 확정. [쟁점] 면접시험에서 면접위원이 원고에게 장애와 관련된 질문들을 한 행위가 장애인차별금지법에서 금지하는 ‘차별행위’에 해당하는지 여부 [사실관계와 1, 2심] 정신장애 3급의 장애를 가진 A 씨는 화성시 9급 일반행정 장애인 구분모집 전형에 지원했다. A 씨는 2020년 6월 필기시험을 치렀고, 경기도인사위원회 위원장은 두달여 뒤 A 씨를 해당 전형의 유일한 필기시험 합격자로 결정하는 공고를 했다. A 씨는 2020년 9월 1일 면접시험을 봤고, 추가 면접시험 대상자로 분류돼 약 일주일 뒤 다시 면접시험을 봤다. A 씨는 첫 번째 면접에서 직무 관련 질문과 함께 장애의 유형, 장애 등록 여부, 약 복용 여부 등 장애와 관련된 다수의 질문을 받았다. 그런데 각 면접위원들로부터 ‘창의력·의지력 및 발전 가능성’ 항목에서 ‘하’ 평정을 받아 ‘미흡’ 등급을 받았다. A 씨는 추가 면접시험에서는 장애와는 무관한 질문을 받았지만, ‘미흡’ 등급을 받아 최종적으로 화성시인사위원회 위원장으로부터 불합격 처분을 받았다. 이에 A 씨는 화성시인사위원회를 상대로 처분 취소를 청구하고, 화성시를 상대로는 장애인차별금지법과 국가배상법에 따른 위자료 500만 원을 청구하는 소송을 냈다. [대법원 판단(요지)] “장애인차별금지법 제1장 ‘총칙’ 편의 제4조 제1항은 금지하는 차별행위의 유형으로 ‘장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우(제1호)’ 등을 규정하고 있다. 제2장 ‘차별금지’ 편의 제10조 제1항은 ‘사용자는 모집·채용, 임금 및 복리후생, 교육·배치·승진·전보, 정년·퇴직·해고에 있어 장애인을 차별하여서는 아니된다’고 규정한다. 장애인차별금지법 제4조 제3항 제2호는 ‘금지된 차별행위가 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우에 해당하는 정당한 사유가 있는 경우에는 차별로 보지 않는다’고 규정하고, 제47조 제2항은 ‘차별행위가 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 차별로 보지 않는 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당했다고 주장하는 자의 상대방이 증명해야 한다’고 규정하고 있다. 고용은 차별이 금지되어야 하는 핵심 영역으로, 고용 과정에서의 차별금지는 장애인과 비장애인 사이의 공정한 참여 및 경쟁의 기반을 마련함으로써 평등한 기회를 보장하기 위한 것이다. 따라서 장애인을 채용하려는 사용자가 채용을 위한 면접시험에서 장애인 응시자에게 직무와 관련이 없는 장애에 관한 질문을 함으로써 장애인 응시자를 불리하게 대했다면 정당한 사유가 있었다는 점을 사용자가 증명하지 못하는 이상 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호의 차별행위에 해당한다.” [대법원 관계자] “고용 과정에서 직무와 무관한 장애에 관한 질문을 하는 것이 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당한다는 점을 최초로 명시적으로 설시한 판결이다.” [소송대리인] 승소를 이끈 김재왕(46·변시 1회)서울대 로스쿨 공익법률센터 변호사 “면접 과정에서 장애에 대해 묻는 경우가 많은데, 그렇게 물어보는 것 자체로 차별에 해당한다는 것을 밝혔다는 점에서 의의가 있다. 장애 뿐 아니라 임신 계획, 연령 등 다른 것을 묻는 경우도 있는데, 직무와 무관한 질문을 한 것이 절차장 위법이라는 인식을 갖는 계기가 되는 판결이다.”

정부 부처에 소속돼 근무하고 있는 무기계약직 근로자에게 일반 공무원보다 적게 명절 휴가비와 가족수당 등 각종 수당을 차등적으로 지급하는 것은 '사회적 신분'에 따른 차별 대우가 아니라는 법원 판단이 잇따라 나오고 있다. 문재인 정부 1호 공약인 '공공 부문 비정규직 제로' 정책을 통해 무기계약직이 많이 증가했던 만큼 관련 소송이 더 이어질 수 있을 것으로 보인다. 무기계약직은 고용 기간은 정규직과 동일하지만 임금 등 처우는 일반 정규직에 미치지 못한다. 국회예산정책처가 발표한 '2022년 대한민국 공공기관' 보고서에 따르면 공공기관 369곳(부설기관 포함)의 무기계약직 정원은 문재인 정부 출범 직전인 2016년 2만8640명에서 2021년 6만6709명으로 132.9%(3만8070명) 늘어났다. 서울중앙지법 민사48부(재판장 김도균 부장판사)는 지난 11일 A 씨 등 985명이 국가를 상대로 낸 임금 등 청구 소송(2020가합537058)에서 원고패소 판결했다. A 씨 등은 고용노동부, 문화체육관광부, 농림축산식품부, 과학기술정보통신부, 행정안전부 등 국가 산하 중앙행정기관에서 무기계약직으로 근무하는 근로자들이다. 이들은 2020년 4월 국가가 일반 공무원과 달리 명절휴가비, 가족수당, 자녀학비보조금, 맞춤형 복지포인트 등의 수당을 적게 지급했다며 미지급 수당 등을 청구하는 소송을 냈다. 재판부는 "무기계약직은 근로기준법 제6조의 '사회적 신분'에 해당하지 않는다"며 "국가가 수당을 차등 지급했다고 하더라도 '사회적 신분을 이유로 한 차등대우'에 해당하지 않는다"고 판단했다. 이어 "수당에 복리후생적 성격이 있다는 점만으로는 중앙행정기관의 재직자라는 이유만으로 직종이나 업무가 서로 달라도 모두 동일한 기준에 따라 수당이 지급돼야 한다고 단정할 수 없다"고 덧붙였다. 법원은 최근 대구지법 등 유사 사건에서 대체로 무기계약직 근로자들의 주장을 받아들이지 않고 있다. 서울중앙지법 민사48부(재판장 김도균 부장판사)는 무기계약직 근로자들에 대한 각종 수당의 차등 지급을 놓고 △'사회적 신분'을 이유로 한 차등대우인지 △합리적 이유가 없는 차별적 처우인지 △(정부의 추진계획에 대한)신뢰보호원칙을 위반하는지 등을 심리했다. 재판부는 "무기계약직은 근로기준법 제6조의 '사회적 신분'에 해당하지 않는다"며 "국가가 수당을 차등 지급했다고 하더라도 '사회적 신분을 이유로 한 차등대우'에 해당하지 않는다"며 국가의 손을 들어줬다. 이어 "무기계약직이라는 고용형태는 근로자와 사용자의 자유의사가 합치돼야 성립할 수 있는데, 이는 근로자가 스스로 선택한 것이지 사용자가 일방적으로 강요한 것이 아니다"라며 "A 씨 등에게는 공채시험 등 공무원 임용절차를 거치는 등 고용형태를 변경할 가능성도 열려 있다"고 설명했다. 또 "헌법 제11조 평등원칙은 일체의 차등적 대우를 부정하는 절대적 평등이 아니라 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 상대적 평등을 뜻한다"며 "수당에 복리후생적 성격이 있다는 점만으로는 중앙행정기관의 재직자라는 이유만으로 직종이나 업무가 서로 달라도 모두 동일한 기준에 따라 수당이 지급돼야 한다고 단정할 수 없다"고 했다. 아울러 재판부는 "정부의 2017년 7월 무기계약직 근로자의 처우개선 추진 계획에서는 무기계약직에 대한 처우개선을 '충분한 노사협의를 바탕으로 한 자율적 추진사항'으로 명시하고 있고 관련 보도자료에도 '정부 가이드라인에 따른 기관 단위의 자율적 추진'과 '직종별 동일가치노동-동일임금 취지가 반영되도록 설계해야 한다'는 내용 등이 담겼다"며 "정부의 추진계획을 확약이나 공적인 견해표명으로 보기 어렵고 신뢰보호원칙에 반한다는 주장도 받아들일 수 없다"고 덧붙였다. "사회적 신분을 이유로 한 차별" 대 "무기계약직은 사회적 신분 아냐" 앞서 A 씨 등은 "각종 수당은 담당 업무의 내용이나 직급에 관계없이 일률적·보편적으로 지급되는 복리후생·실비변상적 급여로, 중앙행정기관 근로자라면 누구나 지급대상이 되어야 한다"고 주장했다. 그러면서 "국가가 합리적인 이유 없이 수당을 차등 지급하는 것은 근로기준법 제6조에서 금지하는 '무기계약직'이라는 사회적 신분을 이유로 한 차별"이라며 "헌법 제11조에 반하는 위법한 차별에 해당한다"고 덧붙였다. 이에 국가는 "무기계약직은 사회적 신분에 해당하지 않는다"며 "A 씨 등은 일반 공무원과 본질적으로 동일한 비교집단이 아니고, 동일한 가치가 있는 근로를 제공하지 않았기 때문에 수당을 차등 지급한 것은 합리적 이유 없는 차별적 처우에 해당하지 않는다"고 맞섰다. 정부는 2017년 7월 '공공부문 비정규직 근로자 정규직 전환 추진계획'을 관계부처합동 보도자료를 통해 발표했다. 이 계획에는 무기계약직 근로자에 대한 임금체계 개편과 복리후생적 금품을 차별 없이 지급한다는 내용 등이 처우개선 사항으로 포함됐다. 법원, 유사 사건에서 대부분 원고패소 판단 법원은 최근 유사 사건에서 대체로 무기계약직 근로자들의 주장을 받아들이지 않고 있다. 이번 사건의 재판부는 3월 23일에도 무기계약직 근로자들이 소속 공단 등 공공기관과 국가를 상대로 낸 임금 등 청구소송(2020가합590813)에서 이번 판결과 같은 취지로 원고패소 판결했다. 지난 2월 선고된 대구지법 민사11부 판결(2020가합210864)과 지난해 12월 말 선고된 서울중앙지법 민사41부 판결(2020가합562672)에서도 마찬가지로 원고인 무기계약직들이 패소했다. 노동법 전공인 이정 한국외대 로스쿨 교수는 "무기계약직은 소위 노동법에서 말하는 '비정규직'이 아니다"라며 "노동법 등에서는 비정규직에 대한 차별금지 조항이 있는데, 무기계약직은 나름대로 정년이 보장돼 있기 때문에 비정규직에 적용되는 동일가치노동-동일임금 차별 금지 규정은 적용되지 않는다"고 설명했다. 그러면서 "근거법이 마련되지 않은 상황에서 무기계약직 근로자들이 기존 근로 조건을 알면서도 정규직 또는 일반 공무원과 동일한 복리후생 대우를 해달라는 것은 설득력이 부족해 보인다"고 했다. 송강직 동아대 로스쿨 교수도 "무기계약직은 보통 기간제로 있다가 무기로 전환된 케이스가 많은데 일반 공무원들과 그 업무 특성이 다르다"며 "법리적으로 동일노동 동일임금을 주장하기에는 어려움이 있다"고 말했다.

법조윤리협의회에서 사무국장으로 근무하다 해고당한 변호사가 협의회를 상대로 낸 해고무효 소송에서 협의회가 최종 승리했다. 대법원은 한차례 재계약 했다는 이유만으로 갱신기대권을 인정하기는 어렵다며 협의회의 손을 들어줬다. 대법원 민사3부(주심 이흥구 대법관)는 A변호사가 법조윤리협의회를 상대로 낸 해고무효확인소송 상고심(2022다210956)에서 최근 심리불속행 기각으로 원고패소 판결한 원심을 확정했다. A변호사는 법조윤리협의회와 2017년 3월과 2018년 3월 각각 기간을 1년으로 하는 근로계약을 맺고 상근직 사무국장으로 근무했다. 그러다 협의회가 두번째 근로계약 만료 전인 2019년 1월 계약갱신 거절을 통보하자 "계약갱신에 관한 정당한 기대권이 인정된다"며 소송을 냈다. 그러면서 "협의회에서 담당한 업무는 상시적·계속적 중요업무이고, 사무국장을 포함해 직원들이 원하는 한 계약갱신이 거절된 사례가 없다"고 주장했다. A변호사는 또 "한 차례 근로계약을 갱신하는 과정에서 업무상 문제점을 지적한 적이 없으며 협의회에서 (1년 임기가 다다른) 2018년 12월쯤에 상반기 기획기사 자료를 준비하라고 지시했다"며 "이에 더해 2019년 초에는 로스쿨 출강을 허락하는 등 계약 갱신에 관한 신뢰를 부여했다"고 덧붙였다. 1심인 서울중앙지법은 "협의회는 계약 기간 만료일 이후까지 수행할 것이 예정돼 있는 업무에 관해 지시 또는 승낙을 해 A변호사가 사무국장 직책을 유지할 수 있을 것이라는 신뢰를 부여했다"며 A변호사의 갱신기대권을 인정했다(2019가합586061). 재판부는 A변호사와의 계약갱신을 거절한 것은 부당해고로서 무효"라며 "협의회는 A변호사가 복직하는 날까지 매월 533만원을 지급하라"고 원고승소 판결했다. 협의회는 항소하면서 법원에 판결의 강제집행 정지를 신청하고 2억여원을 공탁했다. 협의회는 운영비와 인건비 등에 사용돼야 할 예산을 전용해 공탁금을 마련하는 등 심각한 재정난에 봉착한 것으로 알려졌다. 당시 협의회는 예산 부족에 따른 직원 급여 미지급 사태 등에 대처하기 위해 서초동 변호사문화회관 5층에 있는 협의회 사무실 임대보증금 2억원에 대해 임대인인 서울지방변호사회에 일시 반환해줄 것을 요청하기도 한 것으로 전해졌다. 하지만 2심을 맡은 서울고법 재판부는 1심을 취소하고 원고패소 판결했다. 재판부는 "협의회는 상시 근로자가 5명 이상이므로 기간제근로자의 갱신기대권의 법리가 적용된다"면서도 "A변호사를 사무국장으로 채용한 이후 재계약을 체결함으로써 근로계약을 한 차례 갱신했지만, 근로계약상 갱신에 관해 아무런 정함이 없이 과거에 한 차례 근로계약이 갱신되었다는 사정만으로는 A변호사에게 정당한 갱신기대권이 인정된다고 보기 어렵다"고 판시했다(2021나2024149). 또 "협의회의 계속적인 존속이 예정돼 있다는 사정이 사무국장 업무의 연속 필요성을 판단하는 징표가 된다고 보기 어렵다"며 "협의회 인사규정의 문언 및 체계상 '근무성적이 우수한 직원을 정규직으로 전환할 수 있다'고 정하고 있을 뿐, 이를 근거로 계약직 직원은 정규직으로 전환할 수 있는 권리를 가지고, 협의회는 이에 대응하는 의무를 부담한다고 볼 수 없다"고 설명했었다. 대법원은 심리불속행으로 A변호사의 상고를 기각했다. 법조윤리협의회는 2007년 개정 변호사법 시행에 따라 법조윤리 확립과 건전한 법조풍토 조성을 위해 출범했다. 매년 법원행정처와 법무부, 대한변호사협회로부터 예산을 지원받아 운영된다.

법무법인 광장 노동팀(팀장 주완 변호사)이 회사 분할 시 근로관계 승계에 관한 명확한 기준을 제시한 대법원 첫 판결을 이끌어 냈다. 대법원은 "둘 이상의 사업 부문을 영위하던 회사가 근로자들에게 이해와 협력을 구하는 절차를 거쳤다면 근로자의 동의를 받지 않았더라도 근로관계는 신설회사에 승계된다"고 판결했다. 그동안 우리나라에서는 회사가 특정 사업분야를 분할해 따로 회사를 신설한 경우 근로관계가 새로 설립한 회사로 승계되는지에 대해 명확한 기준이 없었다. 소송을 담당한 정상태 변호사는 "회사를 분할하면 근로자가 법인격이 다른 회사로 가게 되기는 하지만, 분할도 합병과 마찬가지로 포괄승계를 원칙으로 해야 한다"면서 "지금까지는 법원이 영업양도의 이론을 따라왔고, 근로관계에 대해서는 명시적으로 설명한 적이 없었다"고 말했다. 이번 판결로 근로관계를 해결하지 못해 회사분할을 중단했던 회사들은 대법원이 제시한 근로관계 승계 방식을 통해 회사분할을 마무리하게 될 것으로 보인다. 법인사업과 IT사업, 식품사업 등을 운영하던 H사에 근무하던 A씨는 2009년 회사분할 과정에서 신설된 B사로 전적됐다. A씨가 '아무런 협의 절차 없이 소속이 변경된 것은 부당하다'며 서울지방노동위원회에 부당전적 및 부당노동행위 구제신청을 했으나 기각됐다가 중앙노동위원회 재심에서 구제를 받았다. 그러자 H사는 중노위의 결정이 부당하다며 법원에 소송을 냈다. 1·2심은 회사 분할 시 근로자가 거부하면 이전의 근로관계가 승계되지 않는다고 판단했지만 대법원의 판단은 달랐다. 대법원 특별2부(주심 신영철 대법관)는 지난 12일 "H사가 회사분할에 대해 근로자들의 이해와 협력을 구하는 절차를 거쳤으므로, 회사분할이 근로기준법상 해고의 제한을 회피하기 위한 것이라는 등 특별한 사정이 없는 한 근로자가 근로관계 승계에 대해 이의를 제기했는지와 상관없이 근로관계가 승계된다"며 사건을 서울고법으로 파기환송했다(2011두4282). 소송을 수행한 송현석 변호사는 "회사분할은 합병에 대응하는 개념으로 포괄승계라는 법논리가 똑같이 적용돼야 하고 대법원이 상법에 충실하게 해석한 것"이라며 "이번 판결이 원칙을 정해준 것이므로 회사분할이 해고 목적으로 악용됐다는 예외에 해당한다는 점은 근로자가 입증해야 한다"고 설명했다. 하경효 고려대 로스쿨 교수는 "사용자가 변경되는데도 근로자가 거부할 수 없다는 것은 민사법의 일반원칙과는 거리가 있는 것으로 비판적인 견해가 있을 수 있다"면서 "다만 상법에 회사분할제도가 있음에도 해당 사업에 종사한 근로자들이 사용자 변경을 거부한다면 사실상 회사분할제도가 제 기능을 할 수 없다는 점을 고려한 판결인 것으로 판단된다"고 말했다. 한편 대법원은 이번 판결에서 "회사 분할이 근로기준법상 해고의 제한을 회피하면서 근로자를 해고하기 위한 방편으로 이용되는 특별한 사정이 있는 때에는, 근로자가 이를 알게 된 때부터 상당한 기간 내에 반대의사를 표시함으로써 근로관계의 승계를 거부하고 분할하는 회사에 남을 수 있다"는 단서를 뒀다. 하지만 근로기준법상 해고 제한을 회피하면서 근로자를 해고하기 위한 방편으로 이용되는지를 근로자가 입증하지 않으면 근로승계를 거부할 수 없게 돼 근로자에게 불리한 판결이라는 지적도 나오고 있다.

대법원이 통상임금의 범위를 둘러싼 회사와 근로자의 법정 공방을 마무리하고 재판부의 검토연구 결과와 공개변론에서 나온 대리인과 참고인의 의견 등을 종합해 이르면 오는 11월 최종 판결을 내린다. 대법원은 지난해 3월 대구 시내버스회사인 금아리무진 소속 운전사 구모(39)씨 등 19명이 회사를 상대로 제기한 임금청구소송 상고심(2010다91046)에서 "정기적이고 일률적으로 상여금을 지급했다면 통상임금으로 봐야 한다"며 통상임금의 기준에 관한 판결을 내렸다. 이 판결은 분쟁의 씨앗이 돼 이후 퇴직수당이나 육아수당 등에 관한 소송이 줄을 이어 통상임금의 범위를 어디까지로 봐야 할 것인지가 사회적으로 논란이 됐다. 근로기준법상 통상임금은 퇴직금과 4대 사회보험료, 연장근로수당, 연차휴가수당 등 각종 수당의 산정 기준이 되므로 통상임금 범위가 넓어지면 근로자들이 그만큼 퇴직금과 수당을 더 받게 된다. 이에 따라 대법원은 ㈜갑을오토텍에서 근무하다가 퇴사한 김모씨가 회사를 상대로 낸 퇴직금 청구소송(2012다89399)과 현직 근로자 295명이 회사를 상대로 낸 임금청구소송(201294643) 사건을 전원합의체에 회부하고 5일 공개변론을 열었다. "퇴직금 산정에 정기상여금이 반영되지 않았다"며 소송을 낸 김씨는 1심에서 패소했으나, 2심에서 상여금이 통상임금으로 인정되면서 승소했다. "설·추석 상여금과 하계휴가비, 김장보너스 등 복리후생비도 통상임금으로 봐야 한다"며 소송을 낸 현직 근로자들도 1·2심에서 실비를 변상해주는 성격의 부서 단합 대회비와 회의 식대를 제외하고는 모두 통상임금으로 인정받으며 일부승소 판결을 받았다. 지난 5일 서울 서초동 대법원 청사에는 공개변론을 방청하려는 시민들이 몰려 높은 관심을 반영했다. 근로자 측은 김기덕(49·사법연수원 28기) 법무법인 새날 변호사 등 5명의 변호사가, 회사 측은 김용상(50·17기) 변호사 등 김앤장 법률사무소 변호사 5명이 대리했다. 대법원 관계자는 "공개변론 이후에 대법관들이 최소한 한번은 합의를 거쳐야 하므로, 대법원 일정을 고려하면 11월은 돼야 결론이 나올 것으로 보인다"고 말했다. ◇시행령에 정한 '통상임금' 규정, 효력 있나= 근로기준법은 퇴직금이나 각종 수당을 통상임금을 기준으로 정해야 한다고만 정하고 통상임금의 범위에 대해 따로 정하고 있지 않다. 같은 법 시행령 6조에서 '통상임금이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대해 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다'는 규정을 두고 있는 것이 전부다. 회사 측 참고인으로 나선 박지순 고려대 법학전문대학원(로스쿨) 교수는 "근로기준법 시행령 6조는 통상임금 산정기간을 한정하면서 1개월을 최대 기간으로 하고 있다"며 "1개월을 초과하는 기간에서 지급되는 것은 통상임금에서 제외해야 한다"고 밝혔다. 반면 원고 측은 시행령이 모법의 근거 없이 정해졌다고 주장했다. 민일영(58·10기) 대법관은 "시행령이 법에서 흠결된 걸 보충할 수도 있다"며 "근로기준법에서는 시행령에서 평균임금에 관한 내용을 정하고 있는데 이런 규정들도 모법에서 위임이 없다고 해서 모두 무효라고 볼 수 있느냐"고 질의했고, 원고 측 참고인으로 나선 김홍영 성균관대 로스쿨 교수는 "시행령은 법 시행을 위한 내용을 정해야 하는데 근로기준법 시행령은 단순히 시행을 위해 정해진 게 아니라 통상임금 범위를 정하고 있다. 이는 국민의 권리의무에 대해 중요한 부분을 다루는 것으로 모법의 위임이 필요하다"고 답했다. ◇노사합의로 통상임금에서 '상여금 제외' 놓고 상반된 주장= 상여금을 포함하지 않은 단체협약을 어떻게 볼 것이냐도 중요한 쟁점으로 떠올랐다. 피고 측 대리인 이제호(48·20기) 변호사는 "갑을오토텍의 단체협약은 통상임금에서 상여금을 포함하지 않았고, 이것은 노사가 대등한 관계에서 통상임금에 상여금이 포함되지 않는다는 인식이 공유된 것으로 임금총액을 기준으로 협상이 된 것으로 봐야 한다"고 말했다. 반면 원고 측은 과거 성과에 따라 지급됐던 상여금이 지금은 고정임금화돼 있어 당연히 통상임금에 포함돼야 한다고 주장했다. 양승태(65·2기) 대법원장도 "단체협약을 보면 노사합의로 상여금을 통상임금에서 상여금을 제외한 곳들이 있고, 이것은 강성 노조가 있는 곳도 마찬가지인데, 원고측은 어떻게 생각하느냐"고 질문했다. 원고 측 대리인인 김기덕(45·33기) 변호사는 "근로자들은 정기적으로 주 40시간을 일하면 600%의 상여금을 받는데, 지난해 대법원 판결이 나오기 전까지 이것을 통상임금이라고 생각할 수 없었기 때문에 단체협약에서 이 부분에 대한 협의가 됐다고 볼 수는 없다"며 "판결 이후인 올해에는 노조가 교섭에서 정기상여금을 통상임금에 포함해야 한다고 요구했다"고 말했다. ◇통상임금 판결로 인한 추가비용, 38조원 VS 5조원= 양측은 법리 부분만이 아니라 현실적인 문제에 대해서도 큰 차이를 보였다. 이제호 변호사는 이 사건에서 패소해 통상임금 범위가 넓어지면 우리나라 기업들이 추가로 지출해야 하는 비용은 38조5500억원으로 추산된다고 주장했다. 그는 "이는 일자리 40만개가 감소하는 효과로, 우리나라 실업자들을 1년 동안 고용할 수 있는 비용을 넘는 것은 물론, 14조4000억원을 추가로 지출해야 하는 중소기업들은 상당수가 도산 위기에 몰릴 것"이라고 주장했다. 반면 원고 측 김상은(44·37기) 변호사는 "4년간 38조원이라는 수치는 과장된 것으로, 근로의 대가로 받는 정기 상여금을 기준으로 하면 21조원에 불과하다는 연구 결과도 있고, 모든 근로자가 소송을 내는 것은 아니기 때문에 실제 소송을 통해 노동계에서 받는 금액은 4조~5조원 정도가 될 것"이라고 맞받았다. 그는 "38조라는 액수가 사실이라도 하더라도 그만큼 그동안 기업이 제대로 임금을 지급하지 않은 불법성이 크다는 것을 보여주는 것일 뿐, 이런 추정이 법적 판단에 고려돼서는 안 된다"고 말했다. 이상훈(57·10기) 대법관은 "피고 측은 금원청구소송에서 무자력 항변을 하는 것이냐"라는 질문을 던졌다. 통상임금 소송으로 인해 경영계가 추가비용을 지출하는 것이 이 사건에서 다뤄져야 할 법적 쟁점이 될 수 있느냐는 지적이다. 피고 측 홍준호(44·23기) 변호사는 "무자력 항변을 하는 것은 아니고, 애초에 회사가 인건비에 대해 예상한 임금지출 규모가 있는 것이고, 이 사건에서도 당사자간 임금 총액을 기준으로 단체협약을 체결했으므로 노사간 합의의 유효성을 판단할 때 고려해 달라는 의미"라고 답변했다. 원고 측도 "기본급 비중이 낮고 상여금이나 각종 수당이 높은 우리나라 임금구조가 근로자들이 초과근무를 하도록 만들고 있다"며 현실적인 문제를 지적했다. 김상은 변호사는 "근로기준법상 하루에 8시간, 일주일에 40시간을 일하도록 규정해 놓았는데도 우리나라 근로자들은 연간 2900시간을 일하며 살인적인 노동량을 소화하고 있다"며 "이번 전원합의체 판결을 통해 노동자들이 인간다운 생활을 할 수 있게 해달라"고 말했다.

파견근로자가 2년 이상 일하면 원청업체에 고용의무를 부과하는 것은 기업에 대한 지나친 규제일까. 기간제 근로자를 2년간만 쓸 수 있도록 한 법률규정은 과연 고용안정에 도움이 되는 규정일까. 재계와 정부, 노동계 관계자들이 헌법재판소에 모여 비정규직 노동자들의 권익에 관한 법률의 위헌성에 대해 열띤 토론을 펼쳤다. 헌법재판소는 13일 서울 재동 헌재 대심판정에서 ㈜현대자동차가 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌바474,2011헌바64 병합)과 기간제 근로자로 일하다 실직한 우모씨 등 2명이 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률 제4조에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌마219, 2010헌마265)에 대한 공개변론을 열었다. 헌법소원 대상이 된 법률들은 각각 2년 이상 파견근로를 한 노동자를 원청업체에 직접고용된 것으로 간주하고 기간제 근로자를 2년까지만 사용할 수있도록 해 정규직 전환을 유도하는 등 비정규직 노동자들의 권익을 보호하기 위해 제정됐다. ◇현대차, '고용의제 규정은 지나친 규제' 주장=현대차는 고용간주에 대한 예외를 인정하는 등 덜 침해적인 수단을 강구하지 않고 2년이 지나면 곧바로 고용된 것으로 의제하는 규정은 과잉금지 원칙을 위반한 것이라는 입장이다. 현대차 대리인으로 나선 법무법인 화우의 박상훈(52·사법연수원 16기) 변호사는 "고용의제 규정으로 고용안정 효과가 생기기보다는 기업이 파견기간이나 도급기간을 2년 이내로 단축하게 돼 효과가 불확실한 반면 직접고용규정으로 기업의 자유를 제한하는 것은 지나치다"고 주장했다. 반면 고용노동부는 오히려 기존에 금지되던 파견근로자를 이 법을 통해 2년간 사용할 수 있게 됐으므로 기업의 자율성 침해가 아니라는 입장을 밝혔다. 고용노동부측 대리인으로 나선 이경우(58·14기) 법무법인 한결 변호사는 "고용의제 규정은 2년 이상의 장기간 사용하는 경우를 요건으로 하고 있으므로 과잉금지 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 법률에서 언급하지 않은 구체적 근로조건 등은 법원 판결을 통해 의미를 분명히 할 수 있어 명확성 원칙에도 위배되는 것이 아니다"라고 주장했다. 현대차 측 참고인으로 나선 박지순 고려대 로스쿨 교수는 "불법파견에도 고용간주 규정을 적용하게 되면서 사업주의 비용부담이 엄청나게 증가할 것으로 예상된다"고 지적한 반면, 강성태 한양대 로스쿨 교수는 "파견근로는 노동법이 전제하고 있는 직접고용과 무기고용 원칙에서 벗어나는 방식이기 때문에 엄격한 규제가 필요하다"고 지적했다. 현대자동차에서 사내협력체 소속 근로자로 일하다 해고된 최모씨의 대리인으로 나선 김선수(52·17기) 법무법인 시민 변호사도 "고용의제 조항에 대해 위헌 결정을 내리는 것은 노동법에 대한 사망선고가 될 것"이라고 우려의 목소리를 냈다. ◇"2년 지나면 정규직 전환규정, 오히려 일자리 잃게 만들어" 주장=기간제 근로자로 일하다 일자리를 잃은 우씨 등 3명을 대리하고 있는 차기환(50·17기) 우정합동법률사무소 변호사는 "입법목적과는 달리 이 법이 기간제 근로자와 사용자 모두 기간제 근로계약의 갱신을 원하는 경우에도 정규직 전환이나 해고만 선택할 수 있도록 해 기간제 근로자가 직장을 잃을 수 밖에 없도록 하면서 더욱 열악한 지위로 전락하게 됐다"고 주장했다. 정부는 기간제근로자법이 기간제 근로자의 권리를 보호하기 위해 만들어졌다는 점을 강조했다. 고용노동부 측 대리인인 김도형(46·24기) 법무법인 원 변호사는 "언제든 해고될 수 있는 처지에 놓인 기간제 근로자의 권리를 일부나마 보호하기 위한 취지에서 법이 만들어졌다"며 "이 법이 시행되지 않았다면 기간제로 계속 근무할 수 있었을 것이라고 보는 것은 옳지 않다"고 주장했다. 참고인으로 나선 전삼현 숭실대 법대 교수는 "대부분의 기간제 근로자들은 근로조건이 정규직보다 열악하더라도 일자리를 잃는 것보다 근로자로서의 신분 유지를 희망하고 있다"고 주장한 반면, 권혁 부산대 로스쿨 교수는 "근로관계 존속기간에 대한 합의는 고용불안을 초래하는 원인인데도 기간제 근로자들은 계약기간 갱신에 대한 희망때문에 열악한 근로조건에도 불구하고 이에 대한 개선요구를 하지 못하는 게 일반적"이라며 "이런 문제점을 간과하고 근로관계 존속기간에 대해 노사합의를 존중해야 한다는 주장은 노동법의 역할을 포기하는 것"이라고 반박했다. 이날 헌법재판관들은 '현대차가 불법파견 사실을 인정하고 있는지', '현대차가 파견근로자 보호법에 대해 반대하지 않는 입장이었다가 바뀐 이유는 무엇인지' 등을 질문하며 깊은 관심을 보였다.

전국 21개 법학전문대학원(로스쿨) 공익인권법학회 회원들이 현대자동차가 낸 '옛 파견법 위헌 헌법소원(2010헌바474, 2011헌바64 병합)' 공개 변론을 사흘 앞두고 현대차를 비판하는 공동 성명서를 냈다. 학회원들은 10일 공동성명서를 내 "불법 파견 사용자인 현대자동차의 위헌 주장에 대해 헌법재판소의 현명한 판단을 촉구한다"고 밝혔다. 이들은 "경영의 효율성만을 내세워 법제도를 좌지우지하며 근로자들을 쉽게 쓰고 버리는 물건처럼 취급하고 인간으로서의 존엄성을 해치는 것을 헌재가 용인해서는 안 된다"면서 "미흡하나마 근로자들을 보호할 수 있는 근거가 되는 조항을 위헌이라며 효력을 부인하고자 하는 것은 이 나라의 헌법과 법률이 오로지 기업의 경제적 이익을 위해서만 존재해야 한다는 주장에 불과하다"고 강조했다. 헌재가 오는 13일 공개변론을 통해 위헌 여부를 심리하는 법률규정은 13일 헌재가 공개변론을 통해 위헌 여부를 심리하는 법률규정은 '사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날로부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다'는 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(1998년 2월 20일 제정돼 2006년 12월 21일 개정되기 전의 것) 제6조 3항이다. 이 규정은 파견근로자 남용을 막고 비정규직을 보호하기 위해 만들어졌다. 대법원은 지난해 2월 이 규정에 따라 현대차에 최병승(38)씨 등 불법파견근로자들을 정규직으로 전환하라는 확정 판결을 내렸지만, 현대차는 해당 규정이 기업 경영의 자유를 지나치게 침해하고 계약 자유와 사적 자치 원칙을 위반한 것이라며 헌법소원을 냈다.

부당해고를 당한 근로자가 노동위원회의 구제결정으로 복직하려고 했으나 회사가 폐업한 경우 체당금을 받을 수 있다는 판결이 나왔다. 체당금은 임금채권보장법상 노동부장관이 사업주를 대신해 근로자에게 지급하는 최종 3개월분의 임금을 말한다. 서울고법 행정9부(재판장 조인호 부장판사)는 20일 학원강사 이모씨가 서울지방고용노동청장을 상대로 낸 도산 등 사실인정거부처분 취소소송 항소심(2010누38402)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "해고 이후 실제로 근로를 제공하지 않았더라도 이는 원고를 부당해고하고 복직시키지 않은 회사의 귀책사유로 인한 것"이라며 "원고가 지급받지 못한 금품은 임금상당액이 아닌 근로기준법 제2조가 규정하는 임금 그 자체로서 구 임금채권보장법상 체당금 지급대상이 된다"고 밝혔다. 재판부는 판결문에서 "원고에게 소명 기회를 부여하지 않은 채 가장 중한 징계인 해고를 한 것은 징계절차를 지키지 않은 것으로 중대한 위법이 있어 무효이고 근로관계는 여전히 유효하게 존속한다"며 "원고는 회사의 폐업일인 2008년 12월 16일까지 근로자의 지위를 가지고 있었다 할 것이므로 도산 등 사실인정 신청일인 2009년 12월 16일로부터 1년 전이 되는 날 이후 퇴직한 근로자에 해당한다"고 설명했다. 구 임금채권보장법과 그 시행령은 '노동부장관의 도산 등 사실인정 신청일의 1년 전이 되는 날' 이후까지 근로관계를 유지한 근로자에게 사업주로부터 지급받지 못한 최종 3개월분의 임금을 체당금으로 지급받을 수 있도록 규정하고 있다. 로스쿨 입시학원 강사로 근무하던 이씨는 2008년 5월 근무태도가 불량하다는 이유로 소명할 기회도 없이 해고되자 서울중앙노동위원회에 구제신청을 했다. 위원회는 이씨에 대한 해고를 부당해고로 인정하고, 회사는 이씨가 해고기간 동안 받지 못한 임금을 지급하라고 결정했다. 하지만 회사는 이같은 구제명령을 받고도 이씨를 복직시키지 않다가 같은 해 12월 폐업했다. 이씨는 최종 3개월분의 임금이라도 체당금으로 지급받기 위해 2009년 12월 서울지방고용노동청에 도산 등 사실인정 신청을 했지만 거절당하자 소송을 냈다.