보험회사 위탁계약형 지점장이 근로자에 해당하는지 판단할 때에는 해당 지점장의 업무형태 등 실질적 사실관계를 따져 판단해야 한다는 대법원 판결이 잇따라 나왔다. 이번 판결은 심리불속행 기각으로 처리된 사례 외에는 관련 사건에 대한 첫 대법원 판단들이다. 대법원은 근로자성을 판단할 때에는 형식적인 계약내용보다 실질적인 사실관계를 중시해야 한다는 기존 법리를 재확인했다. 그러면서 6건의 사건 가운데 1건은 근로자성을 인정해 파기환송했고, 1건은 근로자성을 인정한 원심을, 다른 4건은 근로자성을 부정한 원심을 각각 확정했다. 대법원 특별1부(주심 오경미 대법관)는 최근 A씨가 중앙노동위원회를 상대로 낸 부당해고구제 재심판정 취소소송(2021두33715)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 형식적 계약내용 보다 실질적 사실관계 중시 기존법리 재확인 B보험사는 2010년 'FP(Financial Planner) 인턴십' 제도를 도입해 대학교 졸업예정자와 졸업자를 모집해 실습교육 후 현장 경험을 거쳐 영업관리자나 재무설계전문가로 양성하는 조직을 마련하기로 하고, 그 일환으로 그 해 7월 A씨와 보험설계사 위촉계약을 체결했다. 그때부터 A씨는 B사의 모 지점에서 FP로 근무했고, 2011년 12월부터는 다른 지점에서 PSM(Pro Sales Manaer, 보험인원 모집 및 관리업무를 하는 매니저 직급)으로 근무한 데 이어, 2013년 7월부터는 AM(Assistant Manager, 지점장 업무를 보조하는 총무 직급)으로 일했다. 이후 B사는 2014년 5월 A씨와 지점장 추가업무 위탁계약을 체결했다. 이에 따라 A씨는 같은 해 6월부터 2018년 3월까지 B사의 지점장(Branch Manager, 위탁계약형 지점장)으로 근무하면서 담당 지점의 운영·관리를 총괄하면서 보험설계사 유치·교육 및 관리, 보험모집 지원 업무 등을 수행했다. 그런데 B사는 2018년 2월 A씨가 회사의 명예를 훼손하는 등 계약서 준수사항과 회사 규정을 위반해 계약을 유지할 수 없다면서 2018년 3월 12일자로 추가업무 위탁계약을 해지하고 같은 해 4월 1일자로 보험설계사 위촉계약을 해지한다고 통지했다. 이에 A씨는 추가업무 위탁계약 해지가 부당해고에 해당한다며 서울지방노동위원회에 구제신청을 냈다. 지노위가 A씨의 손을 들어주자 B사는 중노위에 재심을 신청했다. 중노위는 'A씨가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않아 참가인의 추가업무 위탁계약 해지는 해고에 해당하지 않는다'며 B사의 손을 들어줬고, 이에 반발한 A씨는 소송을 냈다. 계류 중인 6건 판례 따라 원심 인정·파기 확정 1,2심은 A씨의 근로자성을 부정하면서 중노위의 판단이 옳다고 판결했지만, 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "보험사는 영업조직의 하위에 있는 지점을 상위 영업조직이 관리·감독하도록 했는데, 상위 영업조직의 장이 위탁계약형 지점장에게 실적 목표를 제시하고 독려를 넘어 실적 달성을 위한 구체적인 업무 내용에 대해 일일 업무 보고를 받는 등 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 한 점 등으로 보아 위탁계약형 지점장의 업무형태가 근로자임이 분명한 정규직 지점장의 경우와 크게 다르지 않았다"며 "위탁계약형 지점장에게는 정규직 사원과 달리 인사관리시스템(복무관리시스템)이 적용되지 않았고 근무시간에 관한 규정도 없었지만 보험회사가 제공한 지점 사무실에 정규직 지점장과 크게 다르지 않은 시간에 출퇴근하며 업무했고, 간접적인 방식으로 근태관리가 이춰졌다고 볼 만한 사정이 있어 근무시간과 근무장소에 구속받지 않았다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "지점 사무실과 비품, 지점 운영 비용은 모두 보험회사가 제공했고, 위탁계약형 지점장이 그와 별개로 사무실 운영 비용 등을 투입했다고 볼 만한 자료가 없어 위탁계약형 지점장이 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용해 업무를 대행하게 하는 등 독립해 자신의 계산으로 사업을 영위했다고 볼 수 없고 실적에 따라 지급되는 수수료 등의 증가나 감소 이외에 지점 운영에 따른 이윤 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 보기 어렵다"며 "성과급 형태의 보수는 업무의 특성에 기인한 것으로 볼 수 있는데, 위탁계약형 지점장이 지급받은 수수료 등은 지점 운영이라는 근로의 대가로서 임금의 성격을 지니고 있다고 볼 수 있는 등 근로 제공 관계의 계속성과 전속성이 인정된다"고 판시했다. 한편 대법원 민사2부(주심 이동원 대법관)는 같은 날 같은 취지로 C씨가 D보험사를 상대로 낸 해고무효확인소송(2020다238691)에서 위탁계약형 지점장의 근로자성을 인정해 원고승소 판결한 원심을 확정했다. 반면 같은날 대법원 민사1부(주심 오경미 대법관)는 E씨 등이 F보험사를 상대로 낸 퇴직금 등 소송(2020다254372)에서, 민사2부(주심 조재연 대법관)는 G씨 등이 H보험사를 상대로 낸 퇴직금 청구소송(2020다287310)과 I씨 등이 H보험사를 상대로 낸 퇴직금 등 소송(2021다218205)에서, 민사3부(주심 김재형 대법관)는 J씨 등이 H보험사를 상대로 낸 퇴직금 청구소송(2021다246934)에서 각각 위탁계약형 지점장의 근로자성을 부정해 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 근로자성이 부정된 이들 사건의 경우 대법원은 △보험사가 지점장들에게 실적목표 제시, 달성 독려 등은 했지만 통보 내용의 추상적·일반적 성격에 비춰 상당한 지휘·감독을 한 것으로 평가하기 어렵고 지점장들이 자율적이고 다양한 방식으로 업무를 수행했으며 △상위 영업조직을 통한 관리·감독의 방식이나 정도가 위탁계약형 지점장에 대한 상당한 지휘·감독에 이른다고 평가하기 어려울 뿐만 아니라 △보험사가 근태관리를 했다고 보기 어렵고 △위탁계약형 지점장에 대한 수수료에 큰 격차가 있었던 점 등을 보면 일정 금액의 수수료를 보장했다는 것만으로 수수료를 근로의 대가인 임금으로 보기 어렵다고 판단했다. 대법원 관계자는 "각 사건에서 인정되는 구체적 사실관계가 달라 회사별로 위탁계약형 지점장의 근로자성 인정여부가 달리 판단된 것"이라며 "근로자성 판단 대상이 모두 위탁계약형 지점장이더라도 개별 사건에서 업무형태 등 구체적인 사실관계는 각기 다르기 때문에 구체적 사실관계를 기초로 근로자성 인정 여부를 판단해야 한다"고 설명했다. 이어 "직종이나 지위 등에 따라 기계적으로 동일한 결론을 내리는 것은 구체적인 사실관계를 충분히 반영하지 못한다"며 "근로자인지 아닌지는 형식적인 계약내용보다 실질적인 사실관계를 보다 더 중시해 판단해야 한다는 기존의 대법원 판례 법리를 다시 한번 확인한 것으로, 향후 보험사에서 인력 운용을 어떻게 설정할 것인지 등 경영판단의 지침으로 활용할 수 있을 것으로 예상된다"고 말했다.

보험설계사의 귀책사유가 없는데도 보험계약이 해지됐다는 이유로 이미 지급한 인센티브(수수료)를 모두 환수하도록 한 보험사의 수수료환수규정은 무효라는 판결이 나왔다. 보험사가 보험설계사들을 위촉하면서 수수료환수규정 등이 포함된 이 같은 내용의 계약을 체결하는데 이 계약내용 역시 약관에 해당하기 때문에 약관의 규제에 관한 법률이 적용된다는 취지다. 서울중앙지법 민사6단독 심창섭 판사는 삼성생명이 보험설계사 A씨를 상대로 낸 수수료환수 청구소송(2016가소137823)에서"A씨는 120여만원만 돌려주라"고 최근 원고일부승소 판결했다. 심 판사는 "약관법을 소비자와의 거래에 국한해 적용하려는 것은 입법취지에 맞지 않다"며 "약관에 해당하는지는 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위해 일정한 형식으로 미리 마련한 내용으로 계약을 체결하는지 여부에 의해 판단돼야 한다"고 밝혔다. 이어 "보험사가 다수의 보험설계사와 위촉계약을 체결할 때 사용하기 위해 일방적으로 작성한 위촉계약서와 그에 부수된 수수료지급규정 등도 약관에 해당한다"며 "보험료를 연체해 보험계약이 실효되는 등 보험설계사의 귀책사유가 없는 경우에도 수수료를 100% 환수하는 것은 보험설계사에게 부당하게 불리한 조항으로 무효"라고 설명했다. 심 판사는 A씨의 귀책사유 등으로 해지된 보험의 수수료환수분과 관련해서는 "보험사가 수수료 환수분을 정산한 사실만으로 B씨가 채무승인을 했다고 인정할 수 없다"며 "소멸시효가 완성되지 않은 120여만원만 돌려주라"고 판시했다. A씨는 2009년 10월 삼성생명에 2년간 보험설계사로 위촉됐지만 이듬해 11월 위촉계약을 종료했다. 이에 삼성생명은 지난해 4월 "정착지원금과 보험수수료 등 640여만원을 반환하라"며 소송을 냈다.

골프장 캐디를 근로기준법상 근로자로 인정한 항소심 첫 판결이 나왔다. 골프장이 캐디의 소속을 노동조합에서 자치회로 넘겨 노동조합을 무력화하려는 시도에 제동을 건 판결로 평가된다. 현재 대법원 판결은 캐디, 학습지 교사, 보험설계사 등 근로계약에 따라 일하지 않고 실적에 따라 수당을 받는 특수고용노동자는 근로기준법상 근로자로 인정하지 않고 있어 대법원의 최종 판단이 주목된다. 특수고용노동자는 근로기준법상 근로자로 인정받지 못해 최저임금 등을 보장받지는 못하지만, 노동조합법상 근로자로는 인정돼 노조를 결성해 회사와 교섭할 수는 있다. 서울고법 민사1부(재판장 정종관 부장판사)는 최근 이모씨 등 9명이 경기도 용인 ㈜한원컨트리클럽을 상대로 낸 해고무효확인소송 항소심(2012나83515)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 "이씨 등에 대한 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 이들을 복직시키는 날까지 매월 151만5000원~231만원을 지급하라"며 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "골프장은 캐디의 경기진행 보조업무 수행과 캐디피(봉사료), 출장 횟수, 제재처분 등을 지휘·감독하고 있다"며 "캐디의 경기보조업무는 골프장 이용객에 대한 서비스로 볼 수 있으나 캐디들이 노무를 제공하는 주요한 대상은 골프장 이용객이라기보다는 골프장이고, 캐디들이 종속관계에서 골프장에 근로를 제공했으므로 근로기준법상 근로자에 해당한다"고 밝혔다. 또 "캐디는 고정된 급여나 휴업수당을 받지 않고 수익이 이용객의 증감에 따라 달라지는 것이 인정되지만, 골프장이 경제적·사회적으로 우월한 지위를 이용해 일방적으로 정할 수 있는 사항이어서 그 결여만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 되고, 근로자성 인정에서 부수적 징표로 고려할 수 있을 뿐이다"라고 덧붙였다. 이씨 등은 9명은 2002년 한원컨트리클럽 캐디 노조에 가입했다. 노조가 회사와 맺은 단체협약은 캐디 정년을 만 55세로 규정하고 있다. 그러다 회사는 2004년 캐디 마스터와 조장 등을 중심으로 결성된 캐디 자치운영위원회에 캐디 선발을 위탁하는 내용의 업무수탁계약을 맺었다. 자치운영회는 자치규약에 정년을 만 42세로 정하고, '자치규약에 서명하지 않으면 불이익을 주겠다'며 캐디들에게 서명하게 했다. 이씨 등은 자치규약에 따라 정년 만 42세가 됐다는 이유로 근무에서 배제되자 2009년 3월 소송을 냈다. 1심은 "캐디들은 이용객들로부터 골프장 이용료와는 구분된 캐디피라는 이름의 봉사료를 별도로 받고 있을 뿐 골프장으로부터는 어떠한 금전적 대가도 받지 않고 있다"며 "캐디들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다"며 원고패소 판결했다. 법원 관계자는 "과거 1심에서 캐디를 근로자로 인정했지만 항소심에서 취소된 사례가 있었다. 학습지 교사 등 다른 특수고용노동자에게 일률적으로 적용하기는 어려워 보인다"고 말했다.

전화 보험설계사(TFC·내근 보험모집원)는 근로기준법상의 근로자에 해당한다는 첫 판결이 나왔다. 이번 판결은 대법원이 보험설계사의 근로자성을 부인하는 입장을 보이고 있는 가운데 대한법률구조공단(이사장 정홍원)이 각고의 노력을 기울여 이끌어냈다는 점에서 법률구조의 대표적인 본보기로 평가받고 있다. 대전에 사는 정모(26·여)씨는 지난 2009년 M생명보험에 TFC로 입사했다. TFC는 보험회사 내에서 근무하며 전화 등을 이용해 보험계약의 체결 및 중개, 보험계약의 유지·관리 업무를 담당한다. 3주간의 기본교육을 마친 정씨는 보험설계사 등록을 하고 같은해 2월 M사와 정식으로 'TFC 위촉계약'을 체결했다. 위촉계약서에는 'TFC는 독립사업자로서 근로기준법 및 기타 관련법상 근로관계가 성립하지 않으며, 회사직원에게 적용되는 규정의 적용을 받지 않는다'고 기록돼 있었다. 정씨는 의례적인 문구라고만 여기고 업무를 시작했다. 문제는 정씨의 건강에 이상이 생기면서부터 벌어졌다. 하루종일 전화를 이용해 고객들에게 보험상품을 설명하다보니 잦은 기침과 음성변성에 시달렸고, 병원 검진결과 급성 후두염, 후두부종, 성대 및 후두용종 등의 진단을 받았다. 정씨는 근무 중 생긴 질병이라고 주장하며 M사에 치료비를 지원해달라고 요구했다. 하지만 M사는 정씨가 입사 당시 작성한 'TFC 위촉계약서'를 내밀며 근로자가 아니기 때문에 치료비를 지원할 수 없다는 말만 되풀이했다. 화가 난 정씨가 계약서의 부당함을 주장하며 항의하자 M사는 정씨를 해고했다. 경제적 사정이 넉넉치 않아 변호사를 찾아가 조언을 구해볼 생각도 못했던 정씨는 고민 끝에 법률구조공단대전지부를 찾아갔다. 사연을 들은 공단은 정씨의 사건을 맡기로 하고 대전지방법원에 치료비와 부당해고로 인한 임금 상당액 등 2,000여 만원의 손해배상을 청구하는 소송을 제기했다. 하지만 1심 재판부는 "TFC의 근로자성을 인정할 수 없다"며 정씨의 청구를 기각했다. 보험설계사는 근로시간 및 근로내용이 회사의 지배, 관리를 받는다고 볼 수 없으므로 원고가 회사와 종속적인 관계에서 노무를 제공했다고 할 수 없다는 취지의 종래 대법원판례(97다7998 등)를 이 사건에도 그대로 적용했던 것이다. 하지만 공단은 포기하지 않고 항소를 제기했고, 결국 1심과 다른 판단을 이끌어냈다. 항소심 재판부인 대전지법 민사2부(재판장 심준보)는 최근 "TFC 업무의 내용과 처리방식이 회사가 정한 보험영업지침에 의해 사전에 결정되고 근무시간을 회사가 관리하는 등 업무수행과정에서 상당한 지휘·감독을 했을 뿐만 아니라 비품, 원자재나 작업도구 등을 회사가 제공하는 점 등을 감안할 때 정씨는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 회사에 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자로 봄이 상당하다"며 "업무상 질병으로 인한 치료비와 약제비 등 250여만원을 지급하라"고 원고 일부승소 판결(2010나11154)했다. M사가 상고를 포기해 이 판결은 확정됐다.

보험회사를 퇴직하면서 영업을 방해하지 않을 것을 약속하고 퇴직위로금을 받았다면 계약을 위반했을 경우의 손해배상을 예정한 것이므로 구체적 손해에 따라 감액이 가능하다는 판결이 나왔다. 서울동부지법 민사14부(재판장 이우재 부장판사)는 A보험사가 회사 지점장이었던 황모씨가 유사업종에 취업하지 않을 것과 회사영업을 방해하지 않을 것을 약속하며 받아간 희망퇴직위로금 1억8,400여만원을 반환해야된다며 낸 위약금 청구소송(☞2010가합161)에서 지난달 29일 원고 일부승소 판결했다고 밝혔다. 재판부는 황씨가 A사의 영업을 방해하지 않겠다고 약속한 부분에 대해 "피고는 퇴직 후 적어도 2009년6월께부터 원고 지점 소속 보험설계사 일부에게 이적권유를 했던 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 원고의 영업조직을 침해할 우려가 있는 행위로서, 특별한 사정이 없는 한 원고에게 영업방해금지약정 위반에 따른 책임을 진다"고 봤다. 재판부는 그러나 "이 사건 위약금약정은 피고가 그의 귀책사유로 인해 채무를 불이행할 경우를 예정한 위약금 약정으로서, 이는 민법 제389조4항에 의해 손해배상액의 예정으로 추정된다고 할 것이고 달리 이를 위약벌로 해석해야 할 특별한 사정이 없는 이상, 위약금약정은 손해배상액의 예정으로 봐야 할 것"이라며 위로금의 성격이 구체적 손해에 따라 감액이 가능하다고 판단했다. 재판부는 구체적으로 "보험설계사들의 이직은 업계에서 일반적인 것이고 이것이 오로지 피고의 권유에 따른 것이라고 보기 어려운 점, 퇴직위로금은 원고의 직원들이 고통분담차원에서 갹출해 조성한 것으로 이 사건 영업방해금지약정에 대한 대가로 보기 어려운 점 등을 고려하면 이 사건 손해배상 예정액은 1억원으로 감액함이 상당하다"고 설명했다. 반면 재판부는 황씨의 다른 보험사 재취업금지약정에 대해서는 "그 기간이 비교적 장기인 2년이고, 지역적 범위도 제한이 없는 등 근로자의 직업선택의 자유와 근로권을 과도하게 제한해 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효"라고 판시했다. 황씨는 A보험회사의 지점장으로 재직하던 2009년4월 "캐나다로 이민간다"며 회사에 퇴직을 신청했고, 회사는 퇴직 후 2년간 보험과 관련된 업종에 종사하지 않는 조건으로 퇴직을 승인하고 퇴직금과 별도의 퇴직위로금을 지급했다. 그러나 황씨가 같은 해 6월 다른 보험회사에 취업해 A사 소속 보험설계사들을 스카우트하는 등 약정에 어긋나는 행위를 하자 A보험사는 황씨를 상대로 소송을 냈다.

정수기 배달과 A/S 등을 담당하는 고정급이 없는 용역기사도 근로자로 봐야 한다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 1심인 서울행정법원의 판단을 뒤집은 것으로, 골프장 캐디 · 보험설계사 · 레미콘 기사 등의 근로자성을 부인한 판결과는 달라 상급심의 판단이 주목된다. 서울고법 특별11부(재판장 朴國洙 부장판사)는 13일 청호나이스(주)가 근로복지공단을 상대로 낸 산업재해보상보험료부과처분취소 청구소송 항소심(2003누9550)에서 1심을 깨고 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "근로기준법상의 근로자 여부는 고용계약 또는 도급계약에 상관없이 임금을 목적으로 한 종속관계 여부만으로 판단해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "정수기 용역기사는 스스로 수요처를 개척하거나 자유롭게 출·퇴근할 수 없고 겸업하거나 다른 사람이 대신 일할 수도 없으므로 종속적 노동관계를 인정해야 한다"며 "오히려 원고와 용역기사들의 노무제공관계를 실질적으로 파악, 용역기사가 임금을 목적으로 원고와 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 것으로 봐야 한다"고 덧붙였다. 청호나이스는 지난 2001년1월 용역기사 박모씨가 근무중 뇌출혈로 숨진 뒤 근로복지공단이 업무상재해를 인정, 유족보상금과 장의비 등 7천2백여만원을 지급한 뒤 회사측에 산재보상보험료와 고용보험료 등을 부과하자 용역기사는 근로기준법상 근로자가 아니라며 소송을 냈었다.

정수기의 배달과 A/S 등을 담당하는 용역 기사는 근로자가 아니라는 판결이 나왔다. 이 판결은 골프장 캐디, 보험설계사, 레미콘 기사 등의 근로자성을 부정한 최근 일련의 판결과 취지를 같이 하는 것으로 노동현장에서 시간제 근무 등 비정형 근로자가 늘고 있는 것과 관련해 주목된다. 서울행정법원 제5부(재판장 金昌錫 부장판사)는 13일 정수기 판매회사인 (주)청호나이스가 "용역기사는 회사에 소속된 근로자가 아니므로 산재보험료 부과처분은 부당하다"며 근로복지공단을 상대로 낸 산업재해보상보험료부과처분 취소청구소송(☞2002구합31978)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "용역 기사의 업무내용과 업무량이 회사로부터 배당받은 업무에 의해 결정되고 퇴직금과 유사한 계약해지 위로금을 지급받는 등 근로자로 볼 수 있는 여지가 있지만 출퇴근 시간에 제한이 없고 고정급 없이 실적에 따른 수수료를 지급받으며, 직장의료보험과 고용보험, 취업규칙도 적용받지 않는 점 등에 비춰 근로자로 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "용역 기사를 면접 등의 절차없이 채용하고 본인 소유의 자동차를 이용해 업무를 처리하도록 하는 한편 본인 희망에 따라 활동지역을 배정하는 등 회사와의 사이에 종속적 근로관계에 있다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 노동부 통계에 따르면 지난해 12월말 현재 시간제 근무직, 일용직, 특수고용직 등 비정형 근로자의 수가 전체 근로자의 51%를 차지하는 등 매년 증가하는 추세다. 정수기업계의 경우 대부분의 회사가 정규직이 아닌 비정형 근로자를 채용해 정수기 설치 및 A/S 등 업무를 처리토록하고 있는 것으로 알려졌다. (주)청호나이스는 근로복지공단이 용역 기사로 일하다 사망한 박모씨를 근로자로 인정, 유족들에게 유족보상금으로 7천2백만원을 지급한 뒤 산재보험료, 고용보험료 등 3천4백만원을 부과하자 소송을 냈었다.