회사 직원이 취업비자가 없는 외국인을 고용해 출입국관리법을 위반했더라도 곧바로 회사 대표를 처벌해서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 회사 대표가 그러한 사실을 알았는지 여부를 엄격히 따져 봐야 한다는 취지다. 건축업체를 운영하는 이모(55)씨는 2015년 9월 현장소장에게 외국인 근로자를 채용하도록 지시했다. 현장소장은 인력회사를 통해 외국인 A씨를 소개받아 고용했는데, A씨는 취업비자가 없어 국내 업체에 취업이 불가능한 상태였다. 검찰은 '취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용한 사람'을 처벌하도록 규정한 출입국관리법 제94조 9호 등에 따라 이씨와 이씨의 회사를 출입국관리법 위반 혐의로 기소했다. 1심은 이씨의 회사에 벌금 100만원을 선고했지만, 이씨에 대해서는 "대표이사로서 공사현장의 진행을 전반적으로 관리·감독하기는 했지만 일용직 인부의 수급에 관해서까지 직접 관여하지는 않았다"며 무죄를 선고했다. 그러나 2심은 "외국인을 고용하려는 사람에게는 그 외국인의 체류자격에 대한 확인의무가 있고, 이를 다하지 못했을 때에는 피고용인이 불법체류자임에도 그를 고용했다는 점에 대해 미필적 고의가 있었다고 봐야 한다"며 이씨에게도 벌금 100만원을 선고했다. 대법원 형사1부(주심 김신 대법관)는 출입국관리법 위반 혐의로 기소된 이씨에게 벌금 100만원을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(2017도3005). 재판부는 "출입국관리법 94조 9호의 '고용한 사람'에는 외국인 근로자에 관한 사항에 대해 사업주를 위해 행위하는 자를 모두 포함한다는 별도의 규정을 두고 있지 않다"며 "죄형법정주의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석해야 한다"고 밝혔다. 이어 "주식회사의 종업원이 취업이 불가능한 외국인을 고용한 것과 관련해 대표이사가 그 같은 행위를 알 수 있는 지위에 있었다는 사정만으로는 출입국관리법이 규정하고 있는 '고용한 사람'에 해당한다고 볼 수는 없다"고 설명했다. 그러면서 "원심은 A씨가 공사현장에서 근로를 제공하게 된 경위와 이씨가 이에 관여한 구체적인 내용을 심리해 이씨가 A씨를 '고용한 사람'에 해당한다는 점이 증명되는지 여부에 대해 판단했어야 한다"며 "이를 다하지 않고 미필적 고의를 인정해 유죄로 판단한 원심판단에는 출입국관리법 제94조 9호에 관한 법리를 오해한 채 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

합법적인 체류 비자가 없는 미등록 외국인(이주)노동자들도 노동3권(단결권 단체교섭권 단체행동권)을 인정받아야 한다는 대법원 전원합의체 판결이 25일 내려졌다. 이 판결은 2005년 6월 이주노동자들이 소송을 제기한 지 10년 만이고, 2007년 2월 항소심 판결 뒤 8년 4개월 만에 확립된 최초의 판례다. 이로써 불법 체류 신분인 외국인 노동자들도 합법적인 노동조합을 통해 임금 체불, 부당 해고, 산업재해 등에 대해 단체교섭권을 행사할 수 있게 됐다. 다만 이날 판결이 미등록 이주노동자들의 취업 자격이나 국내 체류 자체를 합법으로 인정한 것은 아니기 때문에 이들에 대한 불시 단속과 추방은 계속될 것으로 보인다. 대법원 전원합의체(주심 권순일 대법관)는 서울·경기·인천이주노동자노동조합이 "헌법이 보장한 노동3권과 노동조합 및 노동관계조정법(노노법)에 따라 이주노동자들의 노조 설립을 인정하라"며 서울지방노동청장을 상대로 낸 노동조합설립신고서반려처분취소 소송 상고심(2007두4995)에서 원고승소 판결한 원심을 확정했다. 대법원장과 대법관 12명 가운데 민일영 대법관만 유일하게 반대 의견을 냈다. 재판부는 "출입국관리법이 취업자격 없는 외국인의 고용행위를 금지하고 있어도 이미 제공한 근로에 따른 권리나 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상 제반 권리까지 금지하는 것은 아니기 때문에, 취업자격을 갖고 있는지와 관계 없이 타인에게 근로를 제공하고 대가로 임금을 받아 생활하는 사람은 모두 노동조합법에 따른 근로자로 봐야 한다"고 밝혔다. 이어 "출입국관리법에 따른 강제 퇴거 및 처벌은 취업자격이 없는 외국인을 고용하는 행위 자체를 금지하려는 것일 뿐, 취업자격 없는 외국인의 근로에 따른 권리나 노동관계법상 제반 권리까지 금지하려는 취지로 보기 어렵기 때문에 이들이 노조를 결성하거나 가입할 수 없다는 전제에 따라 노조 설립신고서를 반려한 노동청의 처분은 위법하다"고 강조했다. 재판부는 다만 "노조 결성이 허용된다고 해서 (미등록 이주노동자들에게) 취업 자격을 주거나 국내 체류를 합법적으로 인정해 주는 것은 아니다"라고 덧붙였다. 재판부는 상고심 선고가 8년 4개월 간 미뤄진 데 대해서는 "외국인의 체류나 고용을 둘러싼 분쟁의 증감, 외국인 근로자의 범죄율, 국민의 인식 변화 등에 주목했고 시대적 변화에 맞춰, 취업자격이 없는 외국인 근로자의 노조법상 근로자 지위를 인정하고 노조 설립을 허용해도 부작용을 극복할 만한 여건과 국가적 저력을 갖춘 상황에 이르렀다고 판단했다"고 설명했다. 이 사건은 지난해 대법원 스스로 '최장기 미제 사건'이라고 밝힌 바 있다. 한편 민일영 대법관은 "취업자격이 없는 외국인은 장차 근로조건의 향상을 기대할 만한 법률상 이익을 인정하기 어려워 노동조합법상 근로자의 개념에 포함할 수 없고, 불법체류하는 외국인의 고용을 제한하고 강제퇴거 등의 조치를 취해야 하는 국가가 노조 활동을 보장하는 것은 모순이 된다"며 반대의견을 냈다. 이번 사건은 2003~2004년 100여명의 이주노동자들이 서울 중구 명동성당에서 380일간 농성을 벌이면서 시작됐다. 이들은 2005년 4월 이주노조를 창립하고 다음 달 노동청에 노조 설립신고를 냈지만 한 달 만에 반려돼 이에 대한 취소 소송을 제기했다. 2006년 2월 서울행정법원은 "불법 체류자에게 노동3권을 인정할 수 없다"며 원고 패소 판결을 내렸다. 그러나 2007년 2월 서울고법은 항소심에서 "미등록 이주노동자들도 노동3권을 인정받아 노조를 설립할 수 있다"며 원고 승소 판결을 내렸고 노동청은 상고했다. 이날 판결 뒤 우다야라이 이주노조위원장과 섹알마문 수석부위원장 등 이주노조관계자들은 서울 서초동 대법원 앞에서 기자회견을 갖고 "이번 판결 덕분에 이주노동자들의 노조 가입이 활발해질 것으로 생각한다. 이주노동자들이 합법적인 처우와 임금을 받을 수 있도록 이주노조를 중심으로 당당하게 노력해 나가겠다"고 말했다.

'100만원 지급' 원심 취소 출입국관리사무소 공무원들이 주인이 부재중인 상태에서 불법 체류 외국인이 일하는 것으로 의심되는 업소를 조사할 때, 외국인 종업원으로 의심되는 자가 조사행위에 이의제기하지 않았다면 사전 동의를 한 것으로 봐야 한다는 판결이 나왔다. 출입국관리법은 사업장 등에 들어가 외국인들을 상대로 조사하기 위해서는 주거권자 또는 관리자의 사전 동의가 있어야 한다고 규정하고 있다. 2009년부터 아들 부부와 함께 김해에서 베트남 음식점을 운영하는 이모(65)씨는 체류 자격이 있는 베트남인 여성 한 명을 종업원으로 고용했다. 그런데 누군가가 2012년 12월 국민권익위원회 국민신문고에 "남성 불법체류자가 이씨 식당에서 일하고 있다"고 신고했다. 이에 법무부 부산출입국관리사무소 공무원들이 이씨 식당에 갔는데 외국인 2명만 앉아있었다. 외국인들은 "식당 종업원이나 관계자가 아니고, 주인 연락처도 모른다"고 했다. 공무원들은 식당 내부와 화장실 등도 확인했다. 그 후 이씨는 "공무원들이 동의 없이 무단으로 식당에 진입해 단속했다"며 2500만원을 지급하라며 국가를 상대로 소송을 냈다. 1심은 "이씨의 동의를 받았다고 볼 수도 없고, 식당 내 외국인들이 종업원인지가 불분명한 상황에서 자신들이 누구인지에 대한 질문에 명확히 답변하지 않았다고 묵시적 동의가 있었다고 보기 어렵다"며 100만원을 지급하라고 판결했다. 그러나 창원지법 민사2부(재판장 명재권 부장판사)는 항소심(2013나31919)에서 원심을 취소하고 원고 패소 판결을 했다. 재판부는 판결문에서 "공무원들이 외국인들이 종업원인지를 확인하기 위해 신원확인 절차를 거치거나, 다른 관리자가 있는지 확인하기 위해 주방 등 내부를 둘러본 것은 조사를 시작하기 전 식당 관리자의 동의를 얻기 위한 행위로 볼 수 있다"며 "설령 공무원들이 조사행위를 했더라도 식당 종업원인 외국인과 인상착의가 비슷했던 당시 식당에 있던 외국인이 조사행위에 아무런 이의제기를 하지 않는 등 묵시적으로 동의했다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "이씨의 식당에 주인이나 종업원이 아무도 없는 식당에 외국인 2명이 앉아 있었다는 것은 납득하기 어렵다"며 "이씨가 애초 공무원들이 무단 진입해 베트남인 종업원과 식사 중이던 손님들을 상대로 조사행위를 했다고 주장했다가, 이후 진술을 바꿔 종업원도 사건 당시 부재중이었다고 주장하는 등 모순이 있다"고 설명했다.

외국인 노동자가 불법체류 단속을 피하려다 다친 경우 업무상재해를 인정한 대법원판결이 나왔다. 불법체류 외국인 노동자에 대해 산재를 인정한 대법원 판결은 더러 있지만, 불법체류 노동자가 단속과정에서 입은 부상에 대해 대법원이 업무상 재해를 인정하기는 이번이 처음이다. 대법원 특별1부(주심 차한성 대법관)는 중국인 불법체류자 A(23)씨가 근로복지공단을 상대로 낸 요양불승인처분취소소송 상고심(2008두12344)에서 원고승소 판결한 원심을 13일 확정했다. A씨는 2005년3월께 유학비자로 우리나라 모 대학에서 어학연수를 받다가 이듬해 2월부터 H전자에서 일하기 시작하면서 불법체류자가 됐다. 그러던 중 출입국관리사무소 단속반이 불법체류자를 단속하러 나온다는 사실을 알게 된 H전자는 A씨를 포함한 불법체류자들을 2층 사무실로 피신시켰다. 그러나 단속반이 2층 사무실까지 수색하러 오자 에어컨 외벽을 타고 건물밖으로 나가려던 A씨는 에어컨 배관이 빠지는 바람에 추락해 두개골 골절 등의 상해를 입어 3번에 걸친 대수술을 받았지만 왼쪽 팔과 다리를 쓰지 못하게 됐다. 그 후 A씨는 근로복지공단에 산재요양신청을 했지만 근로복지공단은 "불법취업 외국인 단속을 나온 출입국관리사무소 직원을 피하려고 도주하다 발생한 재해이므로 업무상 재해가 아니다"라며 요양승인을 거절했다. 이에 A씨는 "요양불승인처분을 취소해달라"며 근로복지공단을 상대로 소송을 냈다. 1심은 "불법체류자 단속을 피해 도주하는 행위는 통상적인 업무수행 활동과정에 해당하지 않고 사업주의 지시가 있었더라도 마찬가지"라며 원고패소 판결했다. 그러나 2심은 "원고의 피신행위는 불법체류자로 단속될 경우 입게 될 불이익을 회피하기 위한 개인적 행위에 해당하기도 하지만 내국인 근로자를 고용하지 못해 어쩔 수 없이 불법체류자를 고용한 H전자를 위한 행위이기도 하다"며 "또 사업주가 관리부장을 통해 도주지시를 내렸고 피신과정에서 재해를 입었으며, 단속을 하지 않았더라면 계속 업무수행 중에 있었을 것"이라며 원고승소 판결을 내렸다.

불법체류 외국인도 노조를 결성·설립할 수 있다는 첫 판결이 나왔다. 서울고법 특별11부(재판장 김수형 부장판사)는 1일 '서울경기인천이주노동자노동조합'이 서울지방노동청장을 상대로 노조설립신청을 받아 달라며 낸 노동조합설립신고서 반려처분취소 청구소송 항소심(☞2006누6774)에서 1심을 취소하고 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "근로3권은 경제적 약자인 근로자가 단결된 힘에 의해 근로자단체를 결성함으로써 노사관계에 있어서 실질적 평등을 이루어 사용자에게 대항할 수 있게 하기 위한 것으로 근로조건과 경제조건의 유지·개선을 위해 누구에게나 보장돼야 한다"며 "불법체류 외국인이라 하더라도 우리나라에서 현실적으로 근로를 제공하면서 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의해 생활하는 이상 노동조합을 설립할 수 있는 근로자에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "출입국관리법에서는 외국인이 대한민국에서 취업하고자 할 때는 일정한 체류자격을 받아야 한다고 규정하고 있지만 이는 취업자격 없는 외국인의 고용 자체를 금지하고자 하는것에 불과할 뿐"이라며 "취업자격 없는 외국인이 사실상 근로를 제공하고 있는 경우 취업자격이 없다는 이유로 고용계약이 당연 무효라고 할 수 없으며, 근로자단체를 결성하는 것까지 금지하려는 규정으로 보기는 어렵다"고 덧붙였다. 외국인 노동자 91명은 2005년 4월 '서울경기인천 이주노동자 노동조합' 창립 결의대회를 열고 노동청에 노조설립신고서를 제출했다. 그러나 노동청이 "불법 체류 외국인은 노조가입 자격이 없고, 이를 주 구성원으로 하는 단체를 노조로 볼 수 없다"며 신청서를 반려하자 소송을 냈다. ---------------------------------------------------------------------------------- 현실적으로 근로제공하면 근로자로 봐야 불법체류이유 해고할 수 있지만 고용계약자체 무효라 할 수 없어 이 사건의 핵심 쟁점은 노조설립을 위해 구성원이 적법한 체류자격이 있어야 하는지에 대한 판단부분이다. 서울지방노동청은 소속 조합원들에게 적법한 체류자격이 있어야 한다는 이유로 조합원 명부제출을 요구했다가 원고가 이를 제출하지 않자 "조합원 명부도 제출하지 않았고 노조의 주된 구성원이 노조가입자격이 없는 불법체류 외국인"이라며 노조 설립신고서를 반려했다. 하지만 재판부의 입장은 달랐다. 재판장을 맡고 있는 김수형 부장판사는 "서울지방노동청이 조합원이 적법한 체류자격이 있는자 인지 여부에 관해 심사할 권한이 없음에도 이를 심사하기 위해 법령상 근거없이 조합원 명부 제출을 요구하고 이를 제출하지 않자 설립신고서를 반려한 것은 위법하다"고 설명했다. 서울지방노동청은 노조설립신고서 반려 이유를 또다시 제기했다. 서울지방노동청은 "복수노조를 막기위해 사업장별 명칭등을 제출해야 하는데 이를 제출하지 않았다"는 것이다. 그러나 김 부장판사는 "사업장별 명칭 제출 등을 규정한 노노법 시행규칙은 복수노조금지법에 위배되는지 판단하기 위한 조항이 아니므로 대외적인 법률적 효력이 없다"며 "이를 제출하지 않았다는 이유로 원고 노조의 노동조합설립신고서를 반려한 것은 법률의 근거없이 근로자의 단결권을 제한한 것이다"고 노동청의 의견을 받아들이지 않았다. 결국 재판부는 "노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노노법')에 따르면 노동조합의 조합원은 '근로자'임을 요하고, 이 경우에 주체가 되는 근로자라는 의미는 '직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의해 생활하는 자'를 말한다"며 헌법이 보장하는 근로3권과 국적에 따른 근로조건의 차별대우를 금지한 근로기준법, 조합원에 대해 인종 등의 차별대우를 금지한 노노법 등을 근거로 불법체류 외국인이라 해도 우리나라에서 현실적으로 근로를 제공하면서 임금 등에 의해 생활하는 이상 노동조합을 설립할 수 있는 근로자로 봐야한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "고용인은 '불법체류취업'을 이유로 근로자를 해고할 수는 있지만, 불법체류만을 이유로 고용계약자체를 무효라고 할 수는 없다"며 "외국인이 취업을 하기 위해 체류자격을 받아야 한다는 출입국관리법이 취업자격 없는 외국인 근로자가 근로조건을 향상시키기 위한 근로자단체를 결성하는 것까지 금지하는 것이 아니다"고 덧붙였다.

불법체류 외국인이 포함된 외국인 노조의 설립을 불허하는 것은 부당하다는 항소심 판결이 나왔다. 서울고법 특별11부(재판장 김수형 부장판사)는 1일 서울·경기·인천 이주노동자 노동조합이 서울지방노동청장을 상대로 낸 노동조합설립신고서반려처분취소 청구소송 항소심(☞2006누6774)에서 원고패소한 1심을 깨고 "설립신고서 반려처분을 취소하라"며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "헌법과 근로기준법 등이 외국인 지위를 보장하고 있고 국적에 따른 차별 또한 금지하고 있다"며 "불법체류 외국인이더라도 우리나라에서 현실적으로 근로를 제공하며 임금을 받는 이상 노동조합을 설립할 수 있는 근로자에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "외국인 취업자격을 규제하고 불법체류자의 외국인 고용을 금지한 출입국관리법이 존재하나 이는 취업자격 없는 외국인 고용행위 자체를 금지한 것에 불과할 뿐"이라며 "불법체류자라는 이유로 고용계약이 무효라고도 할 수 없고 노조설립을 금지하는 것으로도 볼 수 없다"고 덧붙였다. 외국인 노동자 91명은 지난 2005년4월 서울지방노동청에 노조설립신고서를 제출했지만, 노동청이 조합원 명부를 제출하지 않았다는 이유로 신고서를 반려하자 처분취소를 구하는 소송을 냈었다.

불법체류자라도 산재보험 가입 사업장에서 일하다가 발병했다면 산재보험 혜택을 받을 수 있다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 불법체류 외국인 노동자의 경우, 업무 중 사고를 당하더라도 제대로 치료조차 받지 못하던 실정에서 나온 것으로 의미가 있다. 서울행정법원 제1단독 김관중 판사는 30일 중국에서 위조한 여권으로 입국해 건설현장에서 일하던 중국인 윤모씨가 근로복지공단을 상대로 낸 요양불승인처분취소 청구소송(2003구단7975)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "거액을 주고 타인의 여권을 이용해 입국한 특수한 사정으로 인해 별다른 치료를 받지 못하고 제대로 휴식을 취하지 못한 채 계속 작업을 하는 등 원고의 건강상태에 비춰 감당하기 벅찬 근로를 해 과로가 누적된 것으로 보인다"며 "평소 근로를 수행함에 별 지장을 주지 않던 고혈압이 자연적 진행경과 이상으로 급격히 악화돼 이 사건 상병을 유발한 것으로 추단할 수 있어 업무상 재해에 해당한다"고 밝혔다 윤씨는 2001년7월 위조여권 브로커에게 1천4백만원을 주고 구입한 여권을 이용해 국내에 들어온 뒤 건설현장 에서 일용직 목공으로 일하던 중 지난해 6월 심한 두통 등의 증세가 나타나 병원에서 진찰을 받은 결과 '뇌경색'으로 진단하자 "많은 업무량으로 얻게된 업무상 재해"라며 근로복지공단에 요양승인신청을 냈으나 거절당하자 소송을 냈었다.