[대법원 판결] 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 '상시 사용하는 근로자 수' 산정에 포함하지 않는다는 대법원 판단. 대법원 형사3부(주심 이흥구 대법관), 2020도16228(2023년 6월 15일 판결). [판결 결과] 근로기준법 위반 등 혐의로 기소된 A 씨에게 벌금 50만 원을 선고한 원심을 확정. [쟁점] 상시 근로자 수 산정기준이 되는 사용한 근로자의 연인원 및 일별 근로자수에 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 포함시킬 것인지 여부 [참고] '상시 사용 근로자 수'는 상시 5명 이상 사용 사업장에만 적용되는 근로기준법 규정(연장, 야간 및 휴일근로 가산임금이나 해고의 제한, 휴업수당 등)의 적용 여부를 가르는 판단기준이 됨. '상시 사용 근로자 수'는 「산정 기간(법 적용 사유 발생일 전 1개월) 동안 사용한 근로자의 연인원 / 가동 일수」로 나누어 산정하되(시행령 제7조의2 제1항), 제1항에도 불구하고 산정 기간에 속하는 일(日)별 근로자 수를 파악해 5명 미만 일수가 1/2 미만이면 5명 이상 사업장으로 보고, 1/2 이상이면 5명 이상 사업장으로 보지 않음(시행령 제7조의2 제2항 1, 2호). [사실관계와 1,2심] 부산에서 한 음식점을 운영하는 A 씨는 상시 5명 이상 근로자 사용 사업장에 해당함을 전제로 최저임금법 위반죄 및 근로기준법 위반죄로 기소됐다. A 씨가 운영하는 부산 소재 음식점은 주 7일(365일) 가동하는 저녁 시간대에만 영업하는 음식점이다. 주 6일 근무하는 통상근로자 3명과 특정 일/시간대에 근무하는 단시간근로자 몇 명을 사용했다. 검사는 상시 근로자 수 산정 시 주휴일에 실제로 출근하지 않은 근로자도 포함함을 전제로, 이 사건 사업장이 5명 이상 사업장에 해당하여 근로기준법의 연장, 야간 및 휴일근로 가산임금 규정이 적용된다고 보아 최저임금법 위반 및 근로기준법 위반의 공소사실로 A 씨를 기소했다. 1심은 최저임금법 위반 및 관련 근로기준법 위반의 점을 무죄로 판단했다. 다만 이와 무관한 근로기준법 위반죄 혐의를 일부 유죄로 인정해 벌금 50만 원을 선고했다. 2심도 "주휴일에 실제로 근무하지 않은 통상근로자를 상시 근로자 수 산정 시 '연인원' 계산에 포함하지 않고 해당 사업장이 상시 5명 이상 근로자 사용 사업장에 해당하지 않는다"며 항소를 기각했다. [대법원 판단(요지)] "주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 '상시 사용하는 근로자 수'를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 '산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원' 및 같은 조 제2항 각 호의 '일(日)별 근로자 수'에 포함해서는 안 된다. 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다. 이를 제외해도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측 가능성을 해하지 않기 때문이다." [대법원 관계자] "종전 대법원 판례의 취지는 사업장이 '상태(常態)적'으로 사용하는 근로자 수를 반영하라는 것인데, 이 판결은 법으로 정해진 휴일의 특성, 정기성, 규칙성 등을 고려해 볼 때 상시 근로자 수 산정 시 주휴일에 실제로 근무하지 않은 근로자를 제외해야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있음을 최초로 판시했다. 하급심 및 근로관계 관련 실무에 예측가능한 지침을 제공하였다는 의의가 있다."

불법 파견을 인정받은 하청업체 근로자가 정규직으로 일했으면 받았을 임금과 실제로 받은 임금의 차액을 돌려달라고 소송할 경우, 소멸시효는 민법상 손해배상청구권의 소멸시효가 적용돼 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년이라는 대법원 첫 판단이 나왔다. 앞서 2020년 대법원은 파견법 위반으로 인한 임금 차액 상당액의 성격이 임금이 아닌 불법행위로 인한 손해배상청구권 성격이라고 판단한 바 있는데, 해당 채권의 소멸시효 역시 민법 제766조 제1항이 적용되어야 한다는 법원 판단이 확정된 것은 이번이 처음이다. 아울러 대법원은 처음으로 사용사업주에 대해 회생절차개시결정이 있는 경우, 파견법 및 시행령의 직접고용의무 제한규정에 따라 이미 발생한 사용사업주의 직접고용의무도 소멸한다고 판시했다. 대법원 민사3부(주심 이흥구 대법관)는 지난달 27일 삼표시멘트 하청업체 근로자 A 씨가 삼표시멘트를 상대로 낸 근로에 관한 소송(2021다213477)에서 원고 승소 판결한 원심 중 고용의 의사표시 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 춘천지법 강릉지원으로 돌려보냈다. 2013년부터 삼표시멘트 하청업체에서 일하던 A 씨는 2015년 2월 부당해고되자, 삼표시멘트를 상대로 직접 고용을 해달라며 소송을 제기했다. 이와 함께 삼표시멘트가 직접 고용하지 않은 기간에 발생한 정규직 근로와의 차별적 처우에 대한 손해배상을 청구했다. 한편 삼표시멘트는 2013년 서울중앙지법에서 회생개시결정을 받아 2014년 3월 회생계획인가결정을 받았다. 회생절차는 2015년 3월 종료됐다. 대법원은 삼표시멘트가 하청업체의 근로자에게 원청 근로자와 동종 또는 유사한 업무를 부여하고도 임금을 차별했다고 본 1,2심 판단을 유지했다. 파견법 제21조는 동종·유사 업무를 수행하는 사용사업주의 근로자와 파견근로자를 차별하지 못하도록 규정하고 있다. 임금 차별 이유로 한 손배 청구, 소멸시효는 '불법행위에 관한 민법 제766조 제1항 적용' 이 사건에서는 소멸시효가 쟁점이 됐다. 앞서 2020년 5월 대법원은 파견법 위반으로 인한 임금 차액 상당액의 성격이 임금이 아닌 불법행위로 인한 손해배상청구권 성격이라고 판단했는데(2016다239024), 소멸시효가 정면으로 문제된 것은 이번이 처음이다. 삼표시멘트 측은 소제기일로부터 3년 전의 기간에 대한 임금 차액 상당 손해배상청구권은 3년의 소멸시효가 완성됐다고 주장했다. 또 '차별이 없었더라면 A 씨 등이 받았을 적정 임금과 실제로 받은 임금의 차액 상당의 지급청구'인데, 이는 근로계약상 임금의 차액 지급청구권과 실질적으로 밀접한 관계가 형성돼있기 때문에 차별금지 위반으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기간은 임금채권에 준해 판단해야 한다고 주장했다. 근로기준법 제49조는 임금채권의 시효를 3년으로 규정하고 있다. 그러나 1,2심은 이에 대해 민법 제766조 제1항을 적용해 판단했다. 민법 제766조 제1항은 '불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 않으면 시효로 소멸한다'고 규정하고 있다. 1,2심은 "'손해 및 가해자를 안 날'이란 피해자나 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 날을 의미하고, 그 인식은 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해 사이의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날"이라고 판단했다. 그러면서 "이 사건에서 A 씨가 삼표시멘트에서 자신과 같은 업무를 수행하는 근로자에 비해 낮은 임금을 받는 차별적 처우의 불법행위를 소 제기일로부터 3년 이전에 인식했다고 인정하기 어렵다"고 했다. 대법원도 이 같은 원심 판단을 유지했다. 회생절차개시결정 받으면, 파견법 따라 이미 발생했던 사업주의 직접고용의무 소멸 대법원은 회사의 직접고용청구권이 발생했더라도, 이후 회사가 회생절차 개시결정을 받는다면 사업주의 직접고용의무가 소멸된다는 첫 판단도 내놓았다. 재판부는 "파견법이 파견근로자의 고용안정을 위해 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하면서도, 직접고용의무의 예외규정을 둔 이유는 재정적 어려움으로 인해 파탄에 직면해 회생절차가 개시된 사용사업주에 대하여도 일반적인 경우와 동일하게 직접고용의무를 부과하는 것은 사업의 효율적 회생을 어렵게 해 사용사업주 소속 근로자뿐 아니라 파견근로자의 고용안정에도 도움이 되지 않는다는 정책적 고려에 바탕을 둔 것"이라고 판시했다. 이어 "이러한 예외규정을 둔 입법 목적을 고려하면 2012년 개정 파견법 제6조의2 제2항에 따라 사용사업주에 대한 회생절차개시결정이 있은 후에는 직접고용청구권은 발생하지 않고, 회생절차개시결정 전에 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인해 직접고용청구권이 소멸하는 것으로 보는 것이 타당하다"며 "다만, 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있다"고 설명했다.

별정직·임기제 공무원이 임용 3개월 이내에 고용보험에 가입할 수 있다는 사실을 모른 채 기간이 지났다면 뒤늦게라도 가입을 허용해야 한다는 대법원 판단이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 민유숙 대법관)는 최근 A 씨가 제주특별자치도 고용센터소장을 상대로 낸 고용보험 가입 불인정처분 취소소송(2019두63235)에서 원고승소 판결한 원심을 지난달 27일 확정했다. 2013년 제주도 시간제 계약직 공무원으로 임용된 A 씨는 2015년부터 계약 기간을 2년 단위로 하는 임용 약정을 체결해 근무해왔다. A 씨는 2013년 10월 계약직 공무원으로 처음 임용됐는데, 소속기관장은 그에게 고용보험 가입 의사를 확인하지 않았다. A 씨는 2016년 6월경 고용보험법에 따라 임기제 공무원도 본인이 원하면 고용보험에 가입할 수 있다는 것을 뒤늦게 알게 돼 가입을 신청했으나, '임용일부터 3개월이 지나 신청할 수 없다'는 답변을 받자 소송을 냈다. 고용보험법 시행령 제3조의2 제2항은 '소속 기관장은 고용보험 가입 의사가 있는 공무원이 임용된 날부터 3개월 안에 가입을 신청해야 하며, 가입대상 공무원이 원하면 해당 기간에 직접 가입할 수 있다'고 규정하고 있다. 1심은 "고용보험법 시행령에서 신청 기간을 임용 후 3개월 이내로 정하고 있어 이 기간에 가입 신청권을 행사하지 않으면 권리를 상실하게 된다"며 원고패소 판결했다. 하지만 2심은 A 씨의 손을 들어줬다. 가입 대상 공무원의 귀책사유 없이 임용 후 3개월이 경과해 단서 조항에 따라 스스로 신청할 기회가 박탈되는 경우에는 대상 공무원이 그러한 사유를 안 날부터 다시 3개월 내 가입신청을 할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다는 것이다. 대법원도 "신청 기간을 임용 후 3개월 이내로 정한 고용보험법 시행령은 기관장이 공무원에게 고용보험 가입 의사가 있는지 확인할 의무를 이행한 경우에만 적용할 수 있다"며 원심을 확정했다. 대법원 관계자는 "자신의 귀책사유 없이 고용보험에 가입하지 않고 임용 후 3개월이 지난 공무원은 이 같은 사실을 안 날부터 다시 3개월 안에 가입 신청할 수 있다고 명시적으로 판단한 최초의 사례"라고 말했다.

대형마트 상품배송 위탁업체와 계약을 맺고 상품을 배송한 배송기사들도 노동조합법상 근로자로 인정해야 한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정13부(재판장 박정대 부장판사)는 지난달 11일 A 사가 중앙노동위원회 위원장을 상대로 낸 교섭요구 사실의 공고에 대한 재심결정 취소소송(2020구합84112)에서 원고패소 판결했다. A 사는 대형마트를 운영하는 B 사 등과 전자상거래 상품 운송 위·수탁계약을 2년 단위로 체결하고, 위탁계약에서 정한 상품배송업무를 수행할 배송기사를 모집해 배송계약을 체결했다. A 사와 배송계약을 체결한 배송기사 150여 명이 가입된 C 노동조합은 2020년 8월 5일과 7일 A 사에 노동조합 및 노동관계조정법에 따라 단체교섭을 요구했으나, A 사는 이 교섭에 응하지 않았고 교섭요구 사실을 공고하지도 않았다. 그러자 C 조합은 노동조합법 시행령 제14조의3 제2항에 따라 서울지방노동위원회에 해당 교섭요구 사실의 공고에 관한 시정 요청을 했고, 서울지노위는 "배송기사 150여 명은 노조법상 근로자에 해당하므로, 이들이 소속된 C 조합은 A 사에 대해 단체교섭을 요구할 적격이 인정된다"며 C 조합의 손을 들어줬다. A사는 이에 불복해 중노위에 재심을 신청했지만 기각되자 소송을 냈다. A 사는 "배송기사들은 다른 업체들과도 배송계약을 체결해 수익을 얻고 있을 뿐 아니라, 고객으로부터 만족도를 평가받고 배송물품의 파손 등으로 인한 손해배상금도 자신의 계산으로 부담한다"며 "배송기사들은 소득 의존성, 계약 내용의 결정권, 시장 접근의 방식, 계약관계의 지속성과 전속성, 지휘·감독의 정도, 수입의 성격, 노동3권의 보장 필요성 등 모든 면에서 노조법상 근로자의 요건을 갖추지 못했다. 따라서 배송기사의 근로자성을 잘못 인정한 중노위의 결정은 위법하다"고 주장했다. 재판부는 "A 사와 배송기사들은 A 사 측에서 미리 만든 정형화된 양식을 사용해 배송계약을 체결했는데, 이때 배송기사들은 계약서의 개별 조항을 취사선택하거나 그 내용을 변경할 수 없다"면서 "이에 대해 A 사는 배송기사가 A 사의 간섭 없이 배송권역 등 업무와 관련된 일부 사항을 자유롭게 결정할 수 있다는 점을 지적하고 있으나, 이는 배송기사가 배송계약에서 허용한 범위 내 재량권을 행사함으로써 배송계약의 내용을 그대로 실현한 것에 불과하고 배송계약의 내용 자체를 변경한 것이라고 할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "A 사는 실시간 배송업무 안내 어플리케이션을 통해 배송기사들의 배송 지연 여부를 확인하거나 그 밖의 업무수행 결과를 보고받는 데 그친 것이 아니라, 배송기사에게 제공한 매뉴얼에서 고객 응대 화법, 용모·복장 등을 상세하게 규율했다"며 "업무수행의 과정과 태도에 관해 세부적인 평가 항목을 정한 다음, 각 항목을 위반한 배송기사에 대해 배송계약 해지 등의 불이익을 부과했으므로 A 사가 배송기사들의 업무에 대해 상당한 수준의 지휘·감독했다고 할 수 있다"고 설명했다. 그러면서 "배송기사들로 하여금 노조를 통해 A 사와 대등한 위치에서 배송계약의 조건을 교섭할 수 있도록 할 필요성이 크다"며 "설령 A 사에 대한 배송기사들의 전속성이나 소득 의존성이 강하지 않은 측면이 있다거나 배송기사들이 근로기준법에 규정한 근로자의 요건을 갖추지 못했다고 보더라도, 배송기사들의 노조법상 근로자성까지 부정할 것은 아니다"라고 판시했다.

계약직 체육지도사로서 실질적으로는 주로 행정업무를 수행했다면 기간제법상 '기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자(무기계약직)'로 봐야 한다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사41부(재판장 정봉기 부장판사)는 A씨와 B씨가 국립대학법인 서울대를 상대로 낸 근로자 지위확인 등 소송(2020가합552422)에서 최근 원고승소 판결했다. A씨와 B씨는 각각 2011년과 2014년부터 서울대 기숙사 체력단련실 소속 계약직 체육지도사로 일하며 매년 근로계약을 갱신해왔다. 서울대는 내부 지침에 따라 무기계약 자체직원에게 기본급 외 정근수당과 성과상여금 등을 지급했는데, A씨 등은 자신들은 다른 처우를 받자 2020년 6월 소송을 냈다. 기간제 근로자로서 예외 인정할 합리적 사유 없어 재판부는 "기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 1항 단서 6호, 같은 법 시행령 제3조 3항 7호에서 규정한 체육지도자는 단순히 '체육지도자'라는 명칭이 아닌, 실질적으로 소속 단체에서 체육을 지도하는 사람을 의미한다"며 "A씨 등에게는 기간제법 제4조 1항 단서가 적용될 수 없고, 기간제법 제4조 2항이 적용된다"고 밝혔다. 기간제법 제4조 1항은 '사용자는 2년을 초과하지 않는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있다'고 규정한다. 다만, 합리적 사유가 있고 이를 대통령령으로 정한 경우에는 2년을 초과해 기간제근로자로 사용할 수 있도록 하고 있다. 같은 조 2항은 '사용자가 1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다'고 규정하고 있다. 원고일부승소 원심 취소 재판부는 "서울대 기숙사는 A씨 등을 채용하면서 '생활체육지도자 3급 이상 소지자'를 지원자격으로 정했지만, 이는 체육시설법상 일정 규모 이상 체육지도자를 배치하도록 규정했기 때문"이라며 "A씨 등의 실제 업무는 회원관리, 각종 회계 등 주로 체력단련실 운영에 관한 행정업무로서, 이는 체육지도자만이 할 수 있다거나 행정직원이 할 수 없는 업무로 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "국민체육진흥법상 선수나 체육지도자는 전문지식과 기술이 필요한 경우로서 직종 특성상 수요변동성이 강해 기간제근로자 사용기간 제한의 예외로 포함시킬 필요성이 있지만, A씨 등은 근로계약을 수차례 갱신하며 장기간 체력단련실 행정사무를 수행했다"며 "이들이 실제 수행한 업무에 비춰 보면, 수요변동성이 낮아 체육지도자로서 기간제근로자 사용기간 제한의 예외를 인정할 합리적 사유가 있다고 보기 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "기간제법 제4조 2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자의 근로조건은, 특별한 사정이 없는 한 동종 또는 유사 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에게 적용되는 취업규칙 등이 동일하게 적용된다"며 "그 조건에는 '임금' 부분에만 국한되지 않으므로, 복지포인트가 임금에 해당되지 않더라도 기본급, 정근수당 등과 함께 지급돼야 한다"고 판시했다.

박근혜정부 당시 해직교사를 조합원으로 인정한 전국교직원노동조합(전교조)에 법외노조 통보처분을 한 것은 부당하다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 노동조합법에서 규정·위임하지 않은 '법외노조 통보 제도'를 시행령으로 정한 것은 헌법상 법률유보원칙에 반해 무효라는 취지다. 2013년 소송이 시작된 지 7년, 사건이 대법원에 올라간 지 4년만에 나온 결론으로, 전교조 합법화 길이 열렸다. 대법원 전원합의체(주심 노태악 대법관)는 3일 전교조가 고용노동부 장관을 상대로 낸 법외노조 통보처분 취소소송(2016두32992)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 고용노동부는 2013년 10월 해직 교사 9명을 노조에서 배제하라는 시정 요구를 이행하지 않았다며 전교조에 법외노조 통보처분을 했다. 조합원 자격을 현직 교사로 제한하는 교원노조법에도 불구하고 전교조에 일부 해직교사가 조합원으로 활동하고 있어 합법적 노조로 볼 수 없다는 것이었다. 교원노조법 제14조와 노동조합법 제2조는 '교원이 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노동조합으로 보지 아니한다'고 규정하고 있다. 또 교원노조법 시행령 제9조와 노조법 시행령 제9조는 '설립신고 이후 교원이 아닌 자의 가입이 허용된 경우, 고용노동부장관은 시정요구를 하고 이를 이행하지 않은 노동조합에 대하여 법외노조임을 통보하여야 한다'고 정하고 있다. 상고심에서는 노동조합법 시행령으로 정하고 있는 '법외노조 통보 제도’가 법률유보원칙에 위반돼 무효인지 여부가 쟁점이 됐다. 재판부는 "법외노조 통보는 형식적으로는 노동조합법에 의한 특별한 보호만을 제거하는 것처럼 보이지만, 실질적으로는 헌법이 보장하는 노동3권을 본질적으로 제약하는 결과를 초래한다"며 "적법한 절차를 거쳐 설립된 노동조합에 대한 법외노조 통보는 아직 법상 노동조합이 아닌 단체에 대한 설립신고서 반려에 비해 그 침익성이 더욱 크기 때문에 강력한 기본권 관련성을 가지는 법외노조 통보에 관해서는 법률에 분명한 근거가 있어야 한다"고 밝혔다. 이어 "노동조합법은 설립신고서 반려에 관해서는 직접 규정하면서도, 그보다 더 침익적인 법외노조 통보에 관해서는 아무런 규정을 두지 않고 있을 뿐만 아니라 이를 시행령에서 규정하도록 위임하고 있지도 않다"며 "그런데도 노동조합법 시행령은 '법외노조 통보 제도'를 규정했는데, 이는 법률이 정하고 있지 않은 사항에 관해, 법률의 구체적이고 명시적인 위임도 없이, 헌법이 보장하는 노동3권에 대한 본질적인 제한을 규정한 것으로 법률유보원칙에 반해 무효"라고 판시했다. 그러면서 "해당 시행령 조항에 기초한 전교조 법외노조 통보는 법적 근거를 상실해 위법하다"며 원심을 파기했다. 이에 대해 김재형 대법관은 "노동조합과 관련이 없는 제3자의 조합원 가입을 허용할 수는 없고, 한때 근로자였다는 이유만으로 모든 해직자를 조합원으로 받아들일 수도 없다"면서도 "그러나 조합원으로 활동하다가 해고된 근로자의 조합원 자격을 부정하고, 이를 이유로 해당 노동조합의 법적 지위까지 박탈해서는 안 된다"는 별개의견을 냈다. 김 대법관은 "전교조는 교원과 무관한 제3자의 조합원 가입을 허용하거나, 모든 해직 교원의 조합원 자격을 제한 없이 인정하는 것이 아니라, 단지 조합원으로 활동하다가 해직된 교원의 조합원 자격이 유지되도록 하고 있을 뿐"이라며 "전교조에 대한 법외노조 '통보'의 당부를 판단하기에 앞서 전교조를 '법외노조'로 보는 것 자체에 잘못이 있다. 따라서 전교조가 법외노조임을 전제로 한 통보는 위법하다"는 논리를 펼쳤다. 안철상 대법관도 별개의견을 통해 "전교조가 법을 위반한 것은 명백하고, 그 위반사항에 대한 시정명령과 시정요구까지 거부하고 있는 것은 사실이지만, 세계 보편적 기준은 해직 교원의 교원 노동조합 가입을 허용하는 것으로 정립되어 있다"며 "전교조가 해직 교원을 조합원으로 받아들이고 있다는 사정만으로 전교조의 노동조합으로서의 법적 지위 자체를 박탈할 것은 아니다"라는 입장을 밝혔다. 반면 이기택·이동원 대법관은 반대의견을 냈다. 두 대법관은 "법외노조 통보처분의 근거가 된 법령의 규정은 매우 일의적이고 명확하므로 다른 해석의 여지가 없다"며 "(전교조는) 설립 후 활동중인 노동조합이 근로자가 아닌 자의 가입을 허용한 사실이 밝혀졌고, 이에 대한 행정관청의 시정요구에도 응하지 않았으므로, 행정관청은 노동조합에게 재량의 여지 없이 법외노조임을 통보해야 한다"고 밝혔다. 이어 "다수의견은 완벽한 법체계를 애써 무시하면서 입법과 사법의 경계를 허물고, 법률 규정에 관한 분명한 해석을 회피한 채 시행령 조항의 정당성을 부정하고 있다"며 "시행령 조항은 모법인 노동조합법의 구체적 위임이 없더라도 적법·유효하다"고 강조했다. 나아가 "법이 정한 요건은 지키지 않으면서 그 요건을 충족했을 경우 주어지는 법적 지위와 보호만 달라는 식의 억지 주장이 받아들여지는 법체계는 법치주의에 기반한 현대 문명사회에서 존재한 바 없고 앞으로도 있어서는 안된다"고 꼬집었다. 앞서 1,2심은 "전교조가 교원 아닌 자의 가입을 허용한 것은 분명하다"며 "'근로자가 아닌 자'의 가입을 허용하면 노조로 보지 않는다고 규정한 노동조합법에 따라 노동부 처분은 법률에 근거한 행정규제로 볼 수 있다"며 전교조에 패소 판결했다. 전교조는 이에 불복해 대법원에 상고했고, 대법원은 사건이 접수된 지 3년 10개월 만인 지난해 12월 이 사건을 전원합의체에 회부해 심리해왔다. 한편 같은 날 대법원 특별3부(주심 노태악 대법관)는 전교조가 고용노동부 장관을 상대로 낸 법외노조 통보처분 효력정지 가처분 신청(2016아1011)은 기각했다. 대법원 관계자는 "본안사건인 전합 판결은 법외노조 통보처분이 적법하다고 판단한 원심판결을 파기한 것일 뿐이고, 전교조가 낸 가처분 신청은 기각됐다"며 "따라서 현재 전교조는 법외노조로서 법적 지위에는 변화가 없다"고 설명했다.

사납금을 인상해 최저임금 이상의 월급을 지급하겠다는 회사 방침에 반대해 기존 도급제 방식으로 계속 일하던 택시운전기사들도 나중에 최저임금 지급을 사측에 요구할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 택시운전기사들의 요구를 신의성실 원칙 위반으로 볼 수 없다는 취지다. 대법원 민사1부(주심 박정화 대법관)는 A운수회사 소속 택시운전기사 이모씨 등 8명이 "420만~1800여만원의 미지급 임금을 달라"며 회사를 상대로 낸 임금청구소송(2016다9261)에서 최근 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. A사는 2010년 7월부터 최저임금법 특례조항이 적용되자 최저임금액 이상의 고정급을 지급하기 위해 사납금 인상을 결정했다. 최저임금법 제6조 5항은 일반택시운송사업의 경우 최저임금에 산입되는 임금의 범위를 '생산고에 따른 임금을 제외한' 대통령령으로 정하는 임금으로 한정하는 특례조항을 두고 있는데, 같은 법 시행령 제5조의2는 '단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금'을 최저임금에 산입하되, '소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금' 및 '근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금'의 경우에는 최저임금에 산입하지 않도록 규정하고 있다. 그러나 다수의 기사들은 사납금 인상을 반대했다. 이에 A사 노사는 2010년 9월 택시 운행을 통해 벌어들인 운송수입금에서 사납금을 회사에 납입하고 남은 초과운송수입금만 기사가 가져가는 도급제 방식의 근로계약과 월급제 방식의 근로계약 중 기사들이 개별적으로 선택하는 근로계약을 체결하기로 했다. 이씨 등 8명은 도급제 방식으로 계속 일하다 수입이 적자 자신들이 받는 돈이 최저임금에 미치지 못한다며 소송을 냈다. 이에 대해 사측은 "이씨 등이 스스로 도급제 방식을 선택해 놓고 이제와 최저임금 지급을 요구하는 것은 신의칙 위반"이라고 맞섰다. '도급계약'으로 최저임금 미달… '강행규정'에 反해 무효 재판부는 "최저임금법이 특례조항을 통해 생산고에 따른 임금을 최저임금에 산입할 수 없게 한 취지는 택시운전근로자가 받는 임금 중 고정급의 비율을 높여 운송수입금이 적은 경우에도 최저임금액 이상의 임금을 받을 수 있도록 보장함으로써 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 하려는데 있다"며 "따라서 특례조항을 적용한 결과 최저임금액에 미달하는 금액을 임금으로 정한 근로계약 부분은 강행규정에 반해 무효"라고 밝혔다. 이어 "단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법 등의 강행규정을 위반해 무효인 경우 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 된다"며 "신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선해 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다"고 설명했다. 대법원, 원소패소 원심파기 그러면서 "회사와 체결한 도급제 방식의 근로계약을 통해 이씨 등이 가져간 초과운송수입금은 최저임금법이 정한 '생산고에 따른 임금'이므로, 회사는 이를 제외하고 최저임금액 이상의 고정급을 임금으로 지급할 의무가 있다"면서 "이씨 등이 특례조항에 따라 산정한 최저임금의 지급을 구하는 것은 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 해당한다거나 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다"고 판시했다. 앞서 1심은 이씨 등 기사들의 손을 들어줬지만, 2심은 "이씨 등이 자신들의 의사에 따라 고정급을 전혀 지급받지 않는 이른바 도급제 방식의 근로계약을 체결했음에도 이후 그 근로계약이 최저임금법에 위반한다고 주장하는 것은 신의칙에 위배돼 허용될 수 없다"며 사측의 손을 들어줬다.

특정 배달대행업체 배달원들이 다른 업체의 일을 할 수 있다는 추상적 가능성만으로 '전속성'을 부정해 특수형태근로종사자로 보지 않는 것은 부당하다는 대법원 판결이 나왔다. 산업재해보상보험법 시행령은 '주로' 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송업무를 하는 배달원이나 택배원을 특수형태근로자로 인정하고 있으므로, 이 같은 배달원이 사고를 당한 경우 가장 많은 업무를 수행한 업체가 책임을 져야 한다는 취지다. 택배원은 산재보험법상 특수형태근로종사자로 인정 사고당한 경우 가장 많은 업무 수행한 업체에 책임 대법원, 산재보험 적용 대상 부정한 원심 파기 환송 김모씨가 운영하는 배달대행업체의 배달원 추모씨는 2015년 2월 16일 김씨에게 오토바이 1대를 월 24만원에 임차해 김씨가 스마트폰 앱을 통해 의뢰하는 음식점 배달업무를 수행했다. 추씨는 같은 달 21일 배달을 하다 빗길 교통사고로 사망했다. 추씨의 아버지는 근로복지공단에 추씨가 산업재해로 사망했다며 장의비 등의 지급을 청구했다. 공단은 2016년 6월 추씨를 특수형태근로종사자로 판단해 추씨의 아버지 등 유족에게 6726여만원을 지급한 뒤 추씨가 일했던 김씨의 배달대행업체에 절반인 3360만원을 징수하겠다고 통보했다. 그러자 김씨는 "추씨는 산재보험 대상자가 아니다"라며 소송을 냈다. 1심은 추씨를 택배원과 같은 특수형태근로종사자가 아니라 음식배달원으로 보고 산재보험 적용 대상이 아니라며 김씨의 손을 들어줬다. 2심은 1심과 달리 추씨를 음식배달원이 아니라 택배원으로 판단해 산재보험 적용 대상이라고 봤다. 그러나 "김씨 업체 소속 배달원들은 모두 스스로 사고책임을 지겠다는 확약서를 김씨에게 제출한 뒤 부여받은 아이디를 배달대행 프로그램에 등록하고 배달업무를 수행했다"며 "배달원이 된 이후에는 김씨가 따로 업무내용을 구체적으로 지휘·감독한 적이 없는데다 배달원들은 업무수행과정에서 (다른 배달업체 앱을 통해) 다른 사업장의 배달업무를 수행하는 데에도 아무런 제약이 없었으므로 전속성을 인정할 수 없다"면서 김씨에게 승소 판결했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원 특별1부(주심 이기택 대법관)는 김씨가 근로복지공단을 상대로 낸 산재보험료 부과처분 취소소송(2017두74719)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "산업재해보상보험법 시행령 제125조 6호는 한국표준직업분류표에 따른 택배원인 사람으로, '주로' 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송업무를 하는 사람을 특수형태근로종사자로 명시하고 있다"며 "따라서 소속 배달원들이 다른 배달업체의 스마트폰 앱을 이용할 가능성이 있다는 사정만으로 배달원의 '전속성'을 부정할 수는 없다"고 밝혔다. 이어 "추씨는 김씨의 사업장 외에 다른 사업장의 배달업무 등을 실제로 수행한 사실도 없다"며 "업무의 성격상 추씨의 선택에 따라 다른 사업장의 배달업무 등을 함께 수행할 수 있는 추상적 가능성이 있다는 점은 '전속성'을 인정하는 데 장애가 되지 않는다"고 설명했다. 그러면서 "산업재해보상보험법이 특수형태근로종사자 보호를 위한 특별규정을 둔 취지는 근로기준법상 근로자에 해당하지는 않으나 업무상 재해로부터 보호할 필요성이 있는 경우 해당 종사자를 보호하기 위한 것"이라며 "원심이 특수형태근로종사자의 전속성을 판단하면서 제시한 기준은 결국 근로기준법상 근로자성을 판단하는 기준과 크게 다르지 않은데, 이러한 기준에 따르면 특수형태근로종사자를 보호하려는 법의 취지를 몰각시키게 된다"고 판시했다.

방학 때 쉰 방과후학교 강사도 조기재취업수당 지급 대상이라는 대법원 판결이 나왔다. 방학때 쉬는 건 업무 자체의 성격에서 비롯된 것이므로, 근무기간이 방학기간을 합쳐 6개월이 넘는다면 고용보험법에 따라 6개월 이상 고용된 근로자에게 지급되는 재취업수당을 받을 수 있다는 것이다. 대법원 특별3부(주심 김재형 대법관)는 신모씨가 중부지방고용노동청 강릉지청장을 상대로 낸 조기재취업수당 부지급처분 취소소송(2015두44165)에서 최근 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "고용보험법은 '고용'에 관한 정의(定義) 규정을 두고 있지 않지만, 고용에 관한 여러 법령의 내용과 형식, 체계와 조기재취업 수당의 목적 등에 비추어 보면 고용보험법 시행령에서 말하는 '고용된 경우'는 반드시 고용계약이나 근로계약을 통해 재취업한 경우에 한정된 것은 아니고, 타인을 위해 일하고 그 대가로 보수나 임금 그 밖에 이와 유사한 수입을 얻을 수 있는 경우라고 해석해야 한다"고 밝혔다. 이어 "취업기간 중에 업무의 수행이나 보수의 지급이 중단된 기간이 있더라도 업무 자체의 성격에서 비롯되는 일시적인 것이어서 그 기간 전후의 고용관계가 계속되었다고 볼 수 있다면 일시 중단된 기간도 '계속 고용된 기간'에 포함된다고 보아야 한다"고 설명했다. 그러면서 "학교가 비록 방학기간 중에는 신씨에게 보수를 지급하지 않거나 방학기간을 제외하고 계약을 체결한 것은 방과후학교 강사 업무 자체의 성격에서 비롯된 것일 뿐 그 기간을 전후로 고용관계의 계속성은 유지된다고 봄이 타당하다"고 판시했다. 신씨는 2013년 2월 실직후 구직급여를 받던 중 같은 해 3월 서울에 있는 초등학교 3곳에서 짧게는 9개월 길게는 1년 1개월가량 방과후학교 시간강사로 일했다. 신씨는 조기재취업수당을 청구했으나 고용노동청은 방학기간에는 일을 하지 않았기 때문에 계속해서 6개월 이상 고용된 것에 해당하지 않는다는 이유로 거부했다. 이에 신씨는 고용노동부 고용보험심사관에 조기재취업 심사를 고용보험심사위원회에 재심사를 거듭 신청했지만 모두 기각되자 소송을 냈다. 1,2심은 "신씨는 학교별로 주당 1~3시간 정도 강의한데 대한 시간당 보수를 지급 받았을 뿐"이라며 "신씨가 3개 학교와 계약한 기간이 6개월 이상이긴 하지만 방학기간은 계약기간에서 제외되어 있는 점 등을 볼 때 6개월이상 고용된 근로자에 해당한다고 보기 어렵다"며 원고패소 판결했다.

퇴직한 지 23년이 지나 난청 진단을 받은 전직 탄광 노동자에게 업무상 재해를 인정한 판결이 나왔다. 난청이 고령화에 따른 것이 아니라 과거 업무상 지속적인 소음에 노출돼 발병한 것으로 볼 수 있을 때에는 업무와 재해 사이에 인과관계를 인정할 수 있다는 취지로 산재 범위를 폭넓게 인정한 판결로 평가된다. 서울고법 행정1부(재판장 여상훈 부장판사)는 6일 탄광 노동자로 일했던 이모씨(81·소송대리인 유정은 변호사)가 근로복지공단을 상대로 낸 장해급여부지급처분 취소소송(2017누81733)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 최근 원고승소 판결했다. 재판부는 "이씨가 착암작업(바위에 구멍을 뚫는 업무)에 종사한 탄광은 산업재해보상보험법 시행령이 정한 업무상 질병의 인정기준인 '연속으로 85㏈이상의 소음에 3년 이상 노출되는 작업장'에 해당한다"며 "이씨의 감각신경성 난청은 상당기간 탄광에서의 작업소음으로 유발된 '소음성 난청'에 해당하거나 소음성 난청으로 노인성 난청이 자연경과적인 진행속도 이상으로 진행돼 현재 난청 상태에 이른 것으로 봐야 한다"고 밝혔다. 이어 "이씨의 주치의와 조선대 특별진찰 담당의, 근로복지공단 자문의 등이 이씨의 난청이 소음성 난청이라 진단했고 1심 진료기록감정의 또한 이씨의 청력에 가장 큰 영향을 미친 요인은 소음성 난청이라는 소견을 밝혔다"고 설명했다. 그러면서 "소음성 난청은 초기에는 청력 저하를 자각할 수 없다가 시간이 흐른 후 일상생활에 불편을 느낄 정도가 돼서야 난청임을 인지하게 돼 뒤늦게 발견되는 경향을 보이기도 한다"며 "소음에 노출되지 않음과 동시에 난청도 발병하지 않은 70세 이상 일반인의 자연적인 청력손실정도와 이씨를 비교해 (원고의 난청에) 소음의 기여를 판단해야 할 것인데, 소음에 노출되지 않은 70세 이상 일반인의 평균적인 청력손실 정도는 25.2㏈로 이씨의 청력손실정도가 좌·우측 각 55㏈인 것과 비교하면 이씨에게 급격한 청력손실이 발생했음을 인정할 수 있다"고 판시했다. 이씨는 1980년 10월부터 1985년 2월까지 5년 4개월여간 광산에서 착암기조작공으로 근무했다. 이씨는 퇴직 후 23년이 지난 2009년 72세 때 처음으로 감각신경성 난청 진단을 받았다. 그는 "광산에서 근무하는 동안 지속적으로 소음에 노출돼 양쪽 귀에 난청이 발병했다"며 공단에 장해급여 지급을 청구했지만, 공단이 "이씨가 85㏈이상 소음작업장에서 3년 이상 근무한 사실은 인정되지만 난청 증상은 소음에 의한 것이라기보다 고령화에 따른 것"이라며 거부하자 소송을 냈다. 서울행정법원은 지난해 10월 "이씨의 청력손실상태가 업무상 소음에 지속적으로 노출됐던 경력으로 인한 것임을 인정하기 부족하다"며 "소음성 난청은 일반적으로 소음노출작업장을 떠난 후 더이상 악화되지 않는 것으로 알려져 있고, 이씨가 난청 진단을 받은 것은 작업장을 떠난 후 23년 이상 지난 시점"이라며 원고패소 판결했다(2016구단65278).