사업주가 퇴직 근로자에게 퇴직금을 지급해야 하는 의무가 발생하는 요건인 '상시 근로자 수'는 퇴직일로부터 1개월이 아닌 퇴직자의 전체 근무기간을 기준으로 산정해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 2005년 시행된 '근로자 퇴직급여 보장법'은 사용자에게 퇴직금 지급의무를 부과하고, 다만 '2008년 이후 2010년을 넘지 않는 기간 내에서 상시 근로자가 4인 이하인 사업장에서는 퇴직금을 지급하지 않을 수 있다'는 경과규정을 두고 있다. 대법원 형사1부(주심 김창석 대법관)는 지난달 26일 퇴직금을 지급하지 않은 혐의(근로기준법 위반)로 기소된 A사 대표 엄모(54)씨에 대한 상고심(2012도5875)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "원심과 같이 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급여부를 판단하기 위해 근로기준법 시행령에 따라 퇴직일을 기준으로 1개월 동안의 상시 근로자 수를 산정하는 것은, 경우에 따라 해당 근로자가 상시 근로자 5인 이상인 사업장에서 1년 이상 계속 근무했는데도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4인 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결과를 가져올 수 있어 부당하다"고 지적했다. 이어 "1년 이상의 계속적인 근로기간이 요구되는 퇴직금제도의 취지를 고려하더라도 퇴직일 전 1개월 동안을 기준으로 상시근로자를 산정하는 근로기준법 시행령은 근로자퇴직급여 보장법 기준이 되지 못한다"고 덧붙였다. 재판부는 "퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 퇴직 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정해야 하고, 여기에서 상시라 함은 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의해 객관적으로 판단해 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다"고 설명했다. 엄씨는 경기도 양주시에서 건축자재 유통회사인 A사를 운영하고 있다. 엄씨는 자신의 사업장에서 2003년 10월부터 2010년 8월까지 일한 김모씨에게 퇴직금 1000여만원을 지급하지 않은 혐의로 기소됐다. 엄씨는 "김씨가 퇴직한 날을 기준으로 1개월동안 사업장의 상시 근로자 수가 4명이었기 때문에 퇴직금 지급의무가 없다"고 주장했고, 1·2심은 이를 받아들여 무죄를 선고했다.

접대부를 유흥업소에 공급하는 영업행위는 직업소개소와 접대부 사이에 고용계약이 없더라도 불법 근로자공급사업에 해당해 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 직업안정법은 단순히 취업을 알선하는 직업소개업과 고용관계를 맺고 근로자를 공급하는 근로자공급행위를 구분해 근로자공급사업은 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 대법원 형사1부(주심 박병대 대법관)는 5일 여성 접대부를 허가없이 유흥업소에 공급한 혐의(직업안정법 위반)로 기소된 조모(49)씨에 대한 상고심(2011도13346)에서 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 창원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "직업안정법이 정한 근로자공급사업에 해당하기 위해서는 공급사업자와 근로자 사이에 고용계약 등 계약상 또는 사실상 공급사업자가 근로자를 지배하는 관계가 있으면 족하고, 반드시 고용계약이 성립돼 있을 것을 요구하지는 않는다"며 "고용계약이 체결돼야만 근로자공급사업이 될 수 있다고 판단한 원심에는 잘못이 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "여종업원들이 일할 업소와 보수는 조씨와 유흥주점 사이에 정해진 바에 따르게 돼 있고, 조씨는 그 대가로 여종업원들로부터 고정적으로 매일 3만원 또는 매월 50만원의 일정액을 받는 한편 여종업원을 대신해 유흥주점 업주로부터 일한 대가 등을 수령해주기도 한 사실로 볼 때 조씨와 여종업원들 사이에는 유료직업소개계약 등을 가장한 계약상 또는 사실상의 지배관계가 있다고 볼 여지가 충분하다"고 설명했다. 조씨는 경남 거제시에서 유료직업소개사업을 하면서 여성 접대부 관리를 목적으로 인터넷 '미스잡' 사이트에 2009년 3월부터 2010년 1월까지 여성 30여명의 사진과 신체조건 등을 게시한 후 회원으로 가입한 유흥주점 업주들에게 수수료를 받고 공급한 혐의로 기소됐다. 1심은 조씨에게 징역 6월에 집행유예 2년을 선고했으나, 2심은 "조씨가 여종업원들에게 소개요금을 받았을 뿐, 월급을 지급하는 등 고용계약이 체결돼있지 않으므로 직업안정법에서 규정한 근로자공급사업에 해당하지 않는다"며 무죄를 선고했다.

청소년에게 유해한 광고선전물 등을 배포하면 종업원 뿐만 아니라 영업주도 함께 처벌하도록 한 청소년보호법상의 양벌 규정에 대해 헌법재판소가 위헌결정을 내렸다. 헌재는 지난달 29일 인천지법이 "종업원의 범죄행위에 대해 영업주가 어떤 잘못이 있는지 여부와 관계없이 자동으로 처벌하도록 한 양벌규정은 죄형법정주의에 위반한다"며 청소년보호법 제54조에 대해 낸 위헌법률심판제청사건(☞2011헌가41)에서 재판관 7(위헌)대 1(합헌)의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "종업원 등의 범죄행위에 관해 비난할 근거가 되는 개인 영업주의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 영업주의 독자적인 책임에 관해 전혀 규정하지 않은 채 단순히 개인 영업주가 고용한 종업원 등이 업무에 관해 범죄행위를 했다는 이유만으로 영업주 개인에 대해 형사처벌을 하는 것은 헌법상 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의 원칙에 반한다"라고 밝혔다. 그러나 이동흡 재판관은 "영업주 개인을 벌금형으로 처벌하도록 한 것은 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인해 종업원 등의 위반행위가 발생·강화될 가능성이 높음에도 공범으로서의 입증 가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안해 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것"이라며 합헌의견을 냈다. 인쇄소 운영업주인 박모씨는 2010년 3월 종업원이 청소년에게 유해한 문구가 들어있는 전단지의 인쇄를 의뢰받아 1만6000부를 인쇄한 것을 방치한 혐의(청소년보호법위반방조)로 기소됐다. 인천지법은 지난해 10월 박씨가 처벌 규정의 위헌성을 주장하자 이를 받아들여 위헌법률심판을 제청했다.

예식장 앞에서 검은 리본을 매고 장송곡을 트는 등의 시위를 했다면 시위자는 예식장업주에게 손해배상을 해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 민일영 대법관)는 건물을 임차해 예식장을 운영하는 조모(47)씨가 "건물주가 공사를 진행하면서 임금을 제대로 지급하지 않았다"며 예식장 앞에서 검은 리본을 매고 장송곡을 트는 등의 시위를 한 김모(51)씨 등 14명과 김씨 등이 속한 (주)S사를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2011다2517)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 사건을 최근 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "김씨 등이 확성기를 이용하거나 육성으로 구호를 큰 소리로 반복적으로 제창하고 함성을 지르고 근조휘장을 머리 등에 두르거나 피켓에 매달고 곡소리를 내는 등의 방법으로 시위를 했는데 이는 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익의 균형성, 긴급성이나 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다"고 판단했다. 재판부는 이어 "불법행위로 인한 손해배상에서 입증책임은 원칙적으로 피해자에게 있고 이 사건에서는 원고의 재산상 손해가 실제로 발생했다고 보기 부족하지만 피고들의 원고에 대한 모욕 및 업무방해 행위로 인해 원고가 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고들은 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다"고 설명했다. 김씨 등은 2008년2월부터 3월 사이에 10여 차례에 걸쳐 원고가 운영하는 서울 강북구 M예식장 앞에서 행사가 많은 주말 오후에 'K상사와 원고는 미불임금 12억원을 즉각 청산하라'는 내용의 현수막과 피켓을 들고 구호를 외치고 검은 리본 등을 묶고 장송곡을 틀어 원고영업을 방해한 혐의 등으로 기소됐다. 이에 원고는 "정신적·재산적 손해에 대해 9억4,000여만원을 배상하라"며 소송을 냈고 1·2심은 "시위로 인해 원고가 손해를 입었다고 하더라도 시위가 사전에 경찰서에 신고한 내용대로 이뤄졌고 시위과정에서 특별한 위법이 없었다"며 원고패소 판결했다.

유흥업소 업주로부터 받은 접대가 대가성이 인정되지 않더라도 해임사유가 된다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별7부(재판장 김대휘 부장판사)는 최근 경찰에서 근무하다가 유흥주점으로부터 업무관련 대가로 성접대를 받았다는 이유로 해임된 박모경장이 경기도지방경찰청장을 상대로 낸 해임처분 무효확인등 소송 항소심(2006누30357)에서 1심과 같이 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “유흥주점 업주나 접대부로부터 업무관련 대가로 향응을 제공받거나 사례를 받았다고는 단정할 수는 없으나, 혼인관계에 있는 박씨가 유흥주점에 수차례 출입하면서 접대부와 성관계를 맺고 금품을 제공받는 등의 관계를 유지한 것은 경찰공무원에게 요구되는 품위를 손상하게 하는 행위”라며 “징계사유에 해당한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “원고가 어떤 대가로 접대를 받은 것이 아니고 여러차례 수상경력을 가지고 있는 점 등을 감안한다 하더라도, 원고의 이런 처신은 경찰공무원으로서 신분을 망각한 행위로 그 위신을 크게 손상시킨 것”이라며 “해임처분으로 경찰공무원의 신분을 잃게 됐다고 하더라도 이를 명백히 부당하다고 볼 수 없다”고 덧붙였다. 박씨는 2005년 유흥주점에서 양주 등을 마시고, 유흥주점에 근무하던 접대부와 업소 주인 등과 함께 여행을 가 잠자리를 가지는 등 접대를 받았다는 이유로 파면처분을 받았다. 이에 박씨는 접대부와 관계도 갖지 않았고 업무와 관련해 대가관계로 향응을 접대받지 않았으므로 해임처분은 위법하다며 소송을 냈다.