승진시험에서 부정행위가 있었다는 사실이 드러나 뒤늦게 승진이 취소된 경우 사측이 관련자들에게 이미 지급한 급여상승분의 반환을 요구할 수 있을까. 대법원은 승급해 수행한 업무가 이전 직급에서 했던 업무와 별다른 차이가 없다면 승진 후 부당 진급자들이 받은 급여상승분은 부당이득에 해당해 사측에 반환해야 한다고 판시했다. 부당 진급자들이 받은 급여상승분이 부당이득에 해당하는지에 대한 판단기준을 처음으로 제시한 대법원 판결이다. 대법원 민사3부(주심 안철상 대법관)는 지난달 19일 한국농어촌공사가 A 씨 등 24명을 상대로 낸 부당이득금소송(2017다292718)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. 공사는 직원들의 승진시험을 외부업체에 의뢰해 실시하는데, 2003년부터 2011년까지 시행한 승진시험에서 A 씨 등 일부 직원들이 해당 업체에 돈을 주고 시험문제와 답을 제공 받아 승진시험에 합격한 사실이 드러나 관련자들의 승진 발령을 취소했다. 공사의 연봉제규정에 따르면 직원의 기본연봉은 연봉재산정사유 발생 이전 기본연봉에 표준가산급, 임금교섭에 따라 증감하는 금액, 직무급을 합산한 금액으로 하고, 직원이 상위 직급으로 승진한 때에는 발령일 직전에 받던 기본연봉에 승진한 직급에 따른 표준가산급과 승진가산급을 더해 결정했다. 표준가산급은 직원이 1년 근속할 때마다 가산되는 돈이고, 승진가산급은 직원이 승진할 때마다 기본연봉에 일정 비율을 곱해 또는 정액으로 가산된다. A 씨 등은 승진 발령에 따라 3급 또는 5급으로 승진해 승진 취소일까지 3급 또는 5급 직원으로 근무했고, 공사로부터 3급 또는 5급 승진에 따른 표준가산급 상승분 및 승진가산급과 이에 기초해 산정된 기준급, 연차수당, 인센티브 상승분과 직무급 등을 받았다. 공사는 A 씨 등에 대한 승진 발령은 무효이므로, A 씨 등이 승진일부터 승진취소일까지 승진으로 수령한 급여상승분은 법률상 원인 없이 수령한 부당이득에 해당한다며 반환하라고 소송을 냈다. 1,2심은 공사에 패소 판결했다. A 씨 등이 승진된 직급의 직원으로서 해당 업무를 수행하고 급여를 받은 이상 이들이 법률상 원인 없이 부당한 이익을 얻었다거나 그로 인해 공사에 손해가 발생했다고 볼 수 없다는 것이다. 또 급여상승분은 A 씨 등이 수행한 업무와는 상관없이 '승진 자체'에 대한 보상의 성격으로 지급된 것이어서 부당이득 반환 대상이 아니라고 판단했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "승진 전후 각 직급에 따라 수행하는 업무에 차이가 없어 승진 후 제공된 근로의 가치가 승진 전과 견주어 실질적 차이가 없음에도 단지 직급 상승만을 이유로 임금이 상승한 부분이 있다면 근로자는 그 임금 상승분 상당의 이익을 얻었다고 볼 수 있다"면서 "승진이 무효인 이상 그 이득은 근로자에게 법률상 원인 없이 지급된 것으로서 부당이득으로 사용자에게 반환돼야 한다"고 밝혔다. 또 "승진 전후 제공된 근로의 가치 사이에 실질적으로 차이가 있는지는 제공된 근로의 형태와 수행하는 업무의 내용, 보직의 차이 유무, 직급에 따른 권한과 책임의 정도 등 여러 사정을 종합적이고 객관적으로 평가해 판단해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "A 씨 등이 승진했음에도 직급에 따라 수행한 업무가 종전 직급에서 수행한 업무와 차이가 없다면 이들은 표준가산급과 관련해 단지 승진으로 직급이 상승한 이유만으로 급여가 상승한 것이 되고 이는 승진가산급의 경우에도 마찬가지"라며 "A 씨 등에 대한 승진이 중대한 하자로 취소돼 소급적으로 효력을 상실한 이 사건에서 A 씨 등은 승진 전 직급에 따른 표준가산급을 받아야 하고 승진가산급도 받을 수 없게 돼 이들이 승진 후 받은 급여상승분은 법률상 원인 없이 지급받은 부당이득으로 회사에 반환돼야 한다"고 판시했다. 이어 "이와 달리 승진 전후 각 지급에 따른 업무에 구분이 있는지, 승진 전후 제공한 근로의 가치가 실질적으로 다르다고 평가할 수 있는지 등을 심리하지 않고 급여상승분이 승진에 따른 업무를 수행한 데에 대한 대가로 지급되었다고 단정한 원심 판단에는 잘못이 있다"고 덧붙였다.

'1년 초과 2년 이하'의 기간 동안 근로를 제공한 기간제 근로자는 최대 26일의 연차를 사용할 권리를 갖는다는 대법원 첫 판단이 나왔다. 대법원은 근로기준법에 따라 '최초 1년'의 근로 제공으로 11일의 연차휴가가 발생하고, 1년을 채운 다음 날 15일의 연차휴가가 다시 생긴다는 구체적인 산정 방법을 처음으로 제시했다. 1년을 초과한 기간제 근로자와 2년 만기 근로를 하고 퇴직한 근로자의 연차휴가일 수는 동일하다는 취지다. 대법원 민사2부(주심 천대엽 대법관)는 7일 경비 인력 파견업체 A 사가 B 사를 상대로 "연차수당을 지급하라"며 낸 부당이득금 소송(2022다245419)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 판결의 쟁점은 '1년 초과 2년 이하'의 근로를 제공한 근로자에 근로기준법 제60조에 따라 부여되는 최대 연가휴가일수의 산정방법이었다. 현행 근로기준법 제60조 제1항에 따르면 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 노동자에게 15일의 연차휴가를 줘야 한다. 또 제60조 제2항은 계속 근로한 기간이 1년 미만이거나 1년 동안 80% 미만으로 출근한 노동자에게도 1개월 개근 시 하루씩의 유급휴가를 보장해야 한다고 규정한다. 그동안 대법원은 '연차휴가를 사용할 권리', '연차휴가수당 청구권'은 연차휴가를 쓸 연도가 아니라 그 전년도 1년간의 근로에 대한 대가라고 판단해왔다. 결국 어떤 근로자가 작년에 80% 이상 출근을 했다면 올해 연차휴가를 쓸 권리가 생기는 것이다. 반면 1년 기간제 근로계약을 맺었는데 만료와 동시에 일자리를 잃은 근로자에게는 근로기준법 제60조 제2항에 따라 최대 11일의 연차휴가만 부여된다고 판단했다. 이에 따라 대법원은 1년 3개월을 일한 경비원의 연차는 총 26일(1년차 근로기간에 대해 11일 + 1년 초과 시점에 발생한 15일)이라는 판단을 내놨다. A 사 소속 경비원 6명은 2019년 12월31일 퇴사했다. A 사는 2018년 1월 B 사에게 용역계약에 따라 경비원들의 연차수당 합계액 등을 포함한 내역서를 청구했다. A 사는 2018년 1월 내역서에는 경비원들의 연차수당을 약 502만 원으로 기재했다. 502만원은 2018년 연차수당이었고, 2019년 항목은 0원으로 기록됐다. B 사는 A 사 청구대로 지급했다. A 사는 2020년 3월 경비원들의 2019년 연차수당 약 616만 원을 청구했고, B 사는 근로기간이 1년인 경비원 1명을 제외한 경비원 5명 몫의 연차수당으로 약 409만 원을 지급했다. 2년간 경비원으로 근무한 C 씨가 2019년도 연차수당 미지급을 이유로 지방고용노동청에 진정을 냈고, 2년 근무 경비원 D 씨를 제외한 5명에게 연차수당 595만 여원을 지급하라는 명령이 나왔다. A 사는 이를 따랐고, D 씨에게도 118만 여원을 지급했다. 이에 A 사는 총 713만 여원을 지급했으니 이미 받은 409만 원을 제외한 304만 원의 지급을 구하는 소송을 냈다. B 사는 재판 과정에서 2019년 12월31일 용역계약이 종료돼 연차수당을 지급하지 않아도 된다고 주장했다. 1심은 A사의 손을 들어줬다. 그러나 2심은 B 사의 주장을 받아들여 2019년 연차수당을 지급할 필요가 없다고 판결했다. 대법원은 원고 패소 판결한 원심의 판단을 유지했다. 1년 근무한 경비원과 1년3개월 근무한 경비원에 대한 연차휴가수당이 존재하지만, 이 합계가 B사가 이미 지급한 409만원 미만이기 때문에 미지급금은 없다는 취지다.

회사가 적법하게 진행한 직장폐쇄 기간에 근로자들이 위법한 쟁의행위에 참가했다면, 직장폐쇄 기간이었더라도 결근으로 처리해 연차수당 등을 계산해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 전국금속노조 유성기업 아산 및 영동지회는 2011년 1~5월 사측과 주간연속 2교대 도입 등 노동조건과 관련한 특별교섭을 진행했으나 최종 결렬되자 쟁의행위에 돌입했다. 사측은 그해 5월 18일 아산공장을, 5월 23일 영동공장을 폐쇄하고 같은해 8월까지 가동하지 않았다. 이에 강씨 등 근로자들은 미지급한 연월차 휴가수당 등을 지급하라며 회사를 상대로 소송을 냈다. 근로자들은 재판과정에서 "출근율을 산정할때 소정 근로일수에서 직장폐쇄기간을 제외해야 한다"고 주장했다. 근로기준법은 1년간 근로의무가 있는 날(연간 소정근로일수) 중 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주도록 규정하고 있다. 1,2심은 "직장폐쇄는 사용자의 쟁의행위이므로 소정 근로일수를 계산할 때 이를 제외하는 것이 맞다"며 근로자들의 손을 들어줬다. 그러나 대법원은 직장폐쇄 기간에 근로자들이 위법한 쟁의행위에 참가했는지를 살펴봐야 한다며 사건을 파기환송했다. 대법원 민사1부(주심 이기택 대법관)는 강모씨 등 유성기업 근로자 271명이 회사를 상대로 낸 임금청구소송(2015다66052)에서 최근 원고일부승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "사용자의 위법한 직장폐쇄로 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에게 불리하게 고려할 수는 없으므로 원칙적으로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하다"면서 "다만, 위법한 직장폐쇄가 없었어도 근로자가 쟁의행위에 참가해 근로를 제공하지 않았을 것이 명백하다면 쟁의행위의 적법여부를 살펴 적법한 경우에는 그 기간을 소정근로일수에서 제외하고, 위법한 경우에는 소정근로일수에 포함시키되 결근한 것으로 처리해야 한다"고 밝혔다. 이어 "근로자들의 쟁위행위에 대한 방어수단으로 아산공장에 대한 사측의 적법한 직장폐쇄가 이뤄졌다"며 "이러한 적법한 직장폐쇄 개시 후 노조의 공장 전면점거 및 위법한 쟁의행위가 계속됐다"고 설명했다. 그러면서 "아산공장 소속 근로자들의 경우 적법한 직장폐쇄 기간 중 아산지회의 위법한 쟁의행위에 참가했을 가능성이 크고, 그 결과 적법한 직장폐쇄 기간에 대해서도 소정근로일수에 포함시키되 결근한 것으로 처리할 여지가 충분하다"며 ""원심은 직장폐쇄기간 중 근로자들이 위법한 쟁의행위에 참가한 기간이 존재하는지 여부를 심리해 이를 기초로 소정근로일수에서 제외할 것인지 결근 처리할 것인지를 판단했어야 한다"고 판시했다.

별도의 사업자등록을 한 소사장(小社長)이라고 하더라도 근로시간을 기준으로 시급을 받고 출퇴근 카드도 작성하는 등 사용자 측으로부터 지휘·감독을 받았다면 근로기준법상 근로자에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 소사장이란 단순한 근로자였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 사용자와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일하거나 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우를 말한다. 대법원 형사2부(주심 박상옥 대법관)는 소사장 김모씨 등 2명에게 퇴직금과 연차수당 등을 지급하지 않은 혐의(근로기준법 위반 등)로 기소된 조선용 기자재 및 중장비 차량 부품업체 대표 이모(64)씨에게 징역 8월에 집행유예 2년, 벌금 700만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2014도12141). 이씨는 1999년 자신의 회사에 입사한 김씨 등에게 이듬해 소사장이 되면 급여 등 장점이 많다며 소사장으로 근무할 것을 권유했다. 이에 김씨 등은 부품 생산에 필요한 자재와 도구를 이씨 회사로부터 제공받아 부품을 제작한 후 이씨에게 공급하고, 대가로 시간당 8000원을 받기로 도급계약을 체결했다. 김씨 등이 소사장이 되면서 이씨는 김씨 등이 일한 기간에 대해 퇴직금을 정산해 줬다. 김씨 등은 각자 세무서에 사업자등록을 하고 소사장으로서 일하다가 각각 2011년, 2012년에 일을 그만두면서 이씨에게 퇴직금과 못 받은 연차수당 등을 요구했다. 이씨는 "소사장은 근로자가 아니기 때문에 퇴직금 등을 줄 필요가 없다"며 버텼고 결국 기소됐다. 대법원은 "소사장이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 소사장이 사용자의 상당한 지휘·감독을 받는지, 근로자가 근무시간과 장소에 구속을 받는지 등을 고려해 종속관계를 파악해야 한다"며 "김씨 등이 근로시간을 기준으로 계산한 시급을 매월 15일에 받았을뿐만 아니라 야근수당도 근로시간으로 계산해 받은 점과 출퇴근 시간이 정해져 있어 항상 출퇴근카드를 작성한 점, 휴가 기간도 7월 말에서 8월 초로 정해져 있어 이 기간 동안에만 휴가를 사용할 수 있었던 점, 이씨가 김씨 등을 대신해 부가가치세와 종합소득세의 신고·납부의무를 대행해준 점 등을 볼 때 지휘·감독관계가 존재한다고 봐야 한다"고 밝혔다. 이어 "김씨 등과 이씨가 체결한 계약의 형식에 관계없이 김씨 등이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 일했다면 근로자에 해당한다"며 "소사장으로 근무하는 기간 동안 사업자등록을 한 사실이 있다거나, 4대보험에 가입한 사실이 없다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다"라고 설명했다.

연차수당에도 '무노동(無勞動) 무임금(無賃金)' 원칙을 적용한 첫 대법원 판결이 나왔다. 앞으로 근로자들은 육아휴직이나 파업 등 합법적인 사유로 근로를 제공하지 않았더라도 연차수당을 받지 못할 것으로 보인다. 근로기준법은 '사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 줘야 한다'고 규정하고 있을 뿐이어서, 이번 판결은 유급휴가 지급 기준을 구체적으로 제시한 것으로 평가된다. 대법원 민사3부(주심 민일영 대법관)는 지난달 26일 ㈜알리안츠생명보험 소속 근로자 624명이 "합법적인 파업을 하기 위해 근로를 제공하지 안한 것인데 연차수당을 삭감한 것은 부당하므로 미지급 임금 14억여원을 달라"며 회사를 상대로 낸 임금청구소송 상고심(☞ 2011다4629)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 현실적으로 쟁의기간 등에는 근로 대가 지급의무 없어 나머지 일수 기준으로 출석률 산정 충족요건 판단해야 대법원, 파업기간 연차수당 청구한 근로자에 패소 판결 재판부는 판결문에서 "근로기준법상 연차유급휴가는 1년간 8할 이상 출근했을 때 비로소 부여받을 수 있는 것이고, 여기서 근로자가 1년간 8할 이상 출근했는지 여부는 1년간 총 역일(曆日)에서 법령, 단체협약, 취업 규칙 등에 의해 근로의무가 없는 날로 정해진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간 근로의무가 있는 일수(연간 소정근로일수)를 기준으로 그 중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 날이 얼마인지를 비율적으로 따져 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "근로자가 정당한 쟁의행위를 하거나 남녀고용평등법에 의한 육아휴직을 해 현실적으로 근로를 제공하지 않은 경우, 쟁의행위 등은 헌법이나 법률에 의해 보장된 근로자의 정당한 권리행사이고, 그 권리행사에 의해 근로자는 근로의무가 없어 근로자가 본래 연간 소정근로일수에 포함됐던 쟁의행위 등 기간 동안 근로를 제공하지 않았다 하더라도 이를 두고 근로자가 결근한 것으로 볼 수는 없지만, 관련 법령에서 그 기간 동안 근로자가 출근한 것으로 본다는 규정을 두고 있지도 않으므로 이를 두고 근로자가 출근한 것으로 의제할 수도 없다"고 덧붙였다. 예를 들어 휴일 등을 제외하고 출근해야 하는 날이 200일인 근로자가 정당한 파업을 하거나 육아휴직을 100일간 썼다면, 100일의 80%를 출근하면 연차휴가를 받을 수 있다는 얘기다. 하지만 재판부는 "연차유급휴가가 1년간의 근로에 대한 대가로서의 성질을 가지고 있고, 현실적인 근로의 제공이 없었던 쟁의행위 등 기간에는 원칙적으로 근로에 대한 대가를 부여할 의무가 없는 점을 고려할 때, 연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수를 기준으로 근로자의 출근율을 산정해 연차유급휴가 취득 요건의 충족 여부를 판단하되, 그 요건이 충족된 경우에는 본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출됐을 연차유급휴가일수에 대해 '연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수'를 '연간 소정근로일수'로 나눈 비율을 곱해 산출된 연차유급휴가일수를 근로자에게 부여하는 것이 합리적이다"라고 설명했다. 예컨대 '소정근로일'이 200일인 근로자가 받을 수 있는 연차일수가 15일이라고 할 때, 합법적인 파업을 100일간 하고 나머지 100일 중 80일간만 정상적인 출근을 했다면, 연차휴가를 받을 수는 있지만 실제 받는 연차휴가일 수는 15일에 200분의 80을 곱한 6일이 된다. 대법원 관계자는 "그동안 파업이나 육아휴직 사용여부에 관계없이 연차수당을 지급한 회사들은 비채변제(채무가 없음을 변제자가 알면서 변제한 경우)에 해당할 수 있어 근로자들을 상대로 돌려달라는 소송을 낼 것으로 보이지는 않는다"며 "사측이 적극적으로 연차수당을 삭감할 수 있다고 판단했다기보다는 그동안 일관되게 판시했던 '무노동 무임금의 원칙'이 임금에 해당하는 연차수당에도 적용된다고 본 사례"라고 설명했다.

야간근로자의 교대 대기시간도 근무시간에 포함된다는 대법원판결이 나왔다. 대법원은 또 야간근무 후 지급되는 일정액은 야식비, 교통비 등에 대한 실비변상금에 해당하므로 임금으로 봐서는 안 된다고 판단했다. 부산 항만부두에 올라갈 컨테이너 박스수리 및 청소대행업체 현장감독으로 7년간 일해온 서씨와 김씨는 지난 2007년 퇴사하면서 밀린 야간수당과 연차수당, 퇴직금 등 4,000여만원을 지급할 것을 요구했다. 그러나 회사대표인 공모(57)씨는 “야간임금은 이미 다 지급했다”며 돈을 지급하지 않았고, 퇴직금도 일부분만 지급했다. 공씨는 결국 근로기준법위반 혐의로 기소돼 벌금 150만원을 선고받았다. 그러자 공씨는 “야간컨테이너 작업시 4시간씩 번갈하가며 일해 대기시간인 4시간 동안은 충분히 휴식을 취했으므로 그 시간동안은 근로시간으로 볼 수 없다”며 “또 야간근무 종료시 지급했던 4만원이 야간근무에 대한 임금에 해당한다”며 항소했지만 기각됐다. 4시간의 휴식시간이 있었지만 이 또한 다음 작업을 위한 대기시간에 해당하고, 사용자의 관리하에 있는 시간이므로 근무시간에 포함돼야 하다고 판단했기 때문이다. 대법원의 판단도 마찬가지였다. 대법원 형사3부(주심 안대희 대법관)는 근로기준법위반 혐의로 기소된 공씨에 대한 상고심(2009도5319)에서 벌금형을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 “근로자들이 야간근로 후 지급받아 온 4만원씩이 야간근로시 개인적으로 지출한 식비나 교통비 등을 실비변상하기 위한 성격”이라며 “근원적으로 임금에 해당한다는 피고인의 주장을 배척한 원심은 정당하다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “근로자가 작업시간 중 작업에 종사하지 않는 대기시간이나 휴식, 수면시간 등이더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘, 감독 하에 놓여있는 시간이라면 당연히 근로시간에 포함시켜야 한다”고 설명했다.