[대법원 판결] 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원이 항고소송에 대한 관할을 가지고 있지 않아 관할법원에 이송하는 결정을 해 이송결정이 확정된 후 원고가 항고소송으로 소 변경을 했다면 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 '처음에 소를 제기한 때'를 기준으로 해야 한다는 대법원 첫 판결. 대법원 특별1부(주심 오경미 대법관), 2021두44425(2022년 11월 17일 판결) [판결 결과] A 씨가 한국토지주택공사를 상대로 제기한 소유권이전등기소송에서 예비적 청구를 각하한 원심을 파기하고 사건을 수원고법으로 환송. [쟁점] 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기해 관할법원에 이송된 뒤 원고가 항고소송으로 소 변경을 한 경우, 항고소송에 대한 제소기간 준수 여부의 판단 기준 시점 [참고 조항] 행정소송법 제20조 제1항에 따르면 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내 제기해야 한다. 같은 조 제2항에 따르면 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다(정당한 사유가 있는 때 제외). [사실관계와 1,2심] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공장이주대책용지의 공급대상자로 선정된 A 씨는 LH로부터 2019년 1월 16일자로 공장이주대책용지 매매계약을 해제한다는 취지의 행정처분을 통보받았다. A 씨는 다음달께 LH의 매매계약 해제가 부적법하다고 주장하며 LH를 상대로 매매계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 민사소송으로 제기했다. 그런데 이 사건 소가 LH의 매매계약 해제(공장이주대책대상자 선정결정 취소) 통지의 효력을 다투는 취지로서 행정소송에 해당한다는 이유로 관할법원으로 이송하는 결정이 확정됐다. 이후 A 씨는 주위적으로 처분의 무효확인을, 예비적으로 처분의 취소를 구하는 항고소송으로 소 변경을 했다. 1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용했지만, 2심은 예비적 청구를 각하했다. [대법원 판단 요지] "행정소송법 제8조 제2항은 '행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다'라고 규정하고 있고, 민사소송법 제40조 제1항은 '이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속된 것으로 본다'라고 규정하고 있다. 한편 행정소송법 제21조 제1항, 제4항, 제37조, 제42조, 제14조 제4항은 행정소송 사이의 소 변경이 있는 경우 처음 소를 제기한 때에 변경된 청구에 관한 소송이 제기된 것으로 보도록 규정하고 있다. 이와 같은 규정 내용 및 취지 등에 비춰 보면, 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기해 관할법원에 이송된 뒤 원고가 항고소송으로 소 변경을 한 경우 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 해야 한다." [대법원 관계자] "기존에 대법원은 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원이 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 않다면 관할 법원에 이송해야 한다는 법리를 반복적으로 설시해왔고(95다28960 등), 이에 따라 사건이 행정법원으로 이송된 후 취소소송 등으로 소 변경이 이뤄지는 경우, 당초 민사소송의 소 제기시점을 기준으로 제소기간 도과 여부를 판단할 수 있는지 여부에 대해 긍정하는 취지로 판단해왔다(2011두20321 등). 이번 대법원 판결은 이송 및 소 변경 시 제소기간의 소급을 인정한 행정소송법과 민사소송법의 규정 및 그 취지, 선례의 태도 등을 종합해 이러한 경우 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 해야 한다는 점을 처음 명시적으로 설시했다."

이혼소송에서 배우자에게 재산분할로 임대수익 분배 약정에 따른 임대수익금 지급을 주장했지만 배척된 뒤 판결이 확정됐더라도, 별도의 민사소송을 통해 해당 임대수익금의 지급을 청구할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이혼소송에서의 재산분할청구는 민사청구가 아니기 때문에 앞선 이혼소송 판결의 기판력이 민사소송에는 미치지 않는다는 취지다. 대법원 민사1부(주심 박정화 대법관)는 A씨가 B씨를 상대로 낸 소유권이전등기 등 청구소송(2018다243089)에서 사실상 원고패소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. A씨와 B씨는 2004년 8월 결혼했다. 이후 A씨는 2013년 12월 B씨를 상대로 이혼 및 재산분할 소송을 냈고, 이듬해 B씨도 같은 내용의 맞소송(반소)을 냈다. A씨는 재판과정에서 자신의 어머니로부터 증여받은 상가들에서 2010년 3월 이후 발생한 임대수익을 A씨 80%, B씨 20%의 비율로 분배하기로 약정했으므로, B씨가 미정산 임대수익 2억4000만원을 지급할 의무가 있다고 주장했다. A씨는 또 이혼소송 계속 중인 2014년 12월 B씨를 상대로 해당 약정을 근거로 한 임대수익 2억2400만원의 지급을 구하는 별도의 민사소송인 소유권이전등기 등 청구소송을 냈다. 이혼소송 1심 재판부는 2015년 9월 A씨와 B씨의 이혼 청구와 재산분할 청구 등을 인용하는 판결을 선고했다. 다만 A씨가 주장한 임대수익 분배 약정 부분은 증거가 없다고 보고 분할대상 재산에 포함시키지 않았다. A씨는 항소했지만, 항소심도 받아들이지 않았고, 양측이 상고하지 않아 이 판결은 그대로 확정됐다. A씨는 이혼소송이 확정된 후인 2016년 10월 소유권이전등기 등 청구소송의 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 제출했다. A씨는 임대수익 분배 약정과 관련해, 주위적으로는 이혼소송에서와 같이 A씨 80%, B씨 20%로 분배하기로 하는 약정이 있었다는 주장을 유지했지만, 예비적으로 A씨 '3분의 2', B씨 '3분의 1'로 분배하기로 하는 약정이 있었다는 주장을 추가해, B씨에게 미정산 임대수익 지급 의무 등이 있다고 주장했다. 이혼소송 판결의 기판력, 민사소송에는 미치지 않아 이 사건 1심 재판부는 A씨의 주장을 일부 받아들여 "B씨는 A씨에게 1억5000만원을 지급하라"고 원고일부승소 판결했다. 그러나 2심은 이를 뒤집고 사실상 A씨에게 패소판결했다. 2심은 "A씨와 B씨의 이혼소송 1심 판결은 A씨가 주장하는 바와 같이 8대 2의 비율로 임대수익을 분배하는 약정이 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로 A씨의 주장을 받아들이지 않았다"며 "이러한 판결이 A씨의 재산분할청구를 일부 기각하는 것이라고 할지라도, 실질에 있어서는 약정에 기한 일반적인 민사청구를 기각하는 것과 차이를 두기 어렵다"고 밝혔다. 그러면서 "A씨가 B씨에게 임대수익 지급을 구하는 부분은 이전 소송의 확정판결에서 기각된 청구와 동일한 청구로서 앞선 확정판결의 기판력에 따라 이 사건에서도 기각돼야 한다"며 B씨의 손을 들어줬다. 다만 "B씨는 A씨가 임대수익과 관련해 이미 지급한 세금 474만원을 지급하라"고 판시했다. 대법원은 다시 이를 뒤집었다. 재판부는 "재산분할청구는 당사자 사이에 협의가 이뤄지지 않거나 협의할 수 없는 때 비로소 할 수 있으므로, 이미 이뤄진 재산분할에 관한 약정의 이행을 구하는 민사청구와는 구별된다"며 "당사자가 재산분할청구 사건에서 금전의 지급을 구하는 청구를 하는 경우 그 청구가 재산분할청구인지 아니면 이와 별개의 민사청구인지 여부는 당해 사건에서의 청구원인과 당사자의 주장 취지, 청구에 대한 법원의 판단 및 이를 전후한 사건의 경과 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 이혼 등 소송에서 재산분할청구를 하면서 그 청구원인으로 상가에 관한 임대수익 분배 약정을 포함해 주장했고, 법원도 이 주장을 분할대상 재산 및 가액에 관한 부분에서 판단했음을 알 수 있을 뿐"이라며 "A씨가 재산분할청구와 별도로 부당이득반환청구를 병합해 제기했다거나, 법원이 A씨의 주장을 민사청구로 판단해 기각했다고 볼 수 없다"면서 "따라서 이혼 등 소송 확정판결의 기판력이 민사청구인 이 사건 부당이득반환청구에 미친다고 할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "그런데도 원심은 이혼 등 소송 확정판결에서 A씨의 상가에 관한 임대수익 분배 약정과 관련한 청구를 민사청구로 판단했다는 전제 하에, 이혼 등 소송 확정판결의 기판력이 이 사건에도 미친다고 보아 A씨의 청구를 받아들이지 않았다"며 "이는 재산분할청구와 민사청구의 준별 및 확정판결의 기판력 등에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

지방자치단체가 소송의 당사자가 된 경우 변호사가 아닌 담당 공무원이 지자체를 대리해 소송을 수행하는 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 김지형 대법관)는 황모(65)씨가 이웃 주민 이모(91)씨와 아산시를 상대로 낸 건물철거등청구소송 상고심(2005다72041)에서 지난달 9일“원심판결 중 아산시에 대한 부분을 파기한다”며 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “원심 법원에서 피고 아산시가 소송수행자로 지정한 변호사 아닌 담당공무원이 피고 아산시를 대리해 소송을 수행했음을 알 수 있다”며 “그러나 지방자치단체는 ‘국가를당사자로하는소송에관한법률’의 적용대상이 아니어서 같은 법 제3조와 7조에서 정한 바와 같은 소송수행자의 지정을 할 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 또 “단독판사의 사물관할에 속하는 일정한 사건에 관하여는 민사소송법 제88조가 정하는 제한된 범위 안에서 변호사 아닌 사람에 의한 소송대리가 허용되지만 그 항소심에서는 합의부가 심판함으로 당연히 민사소송법 제87조가 정하는 변호사 대리의 원칙에 따라 변호사 아닌 사람의 소송대리는 허용되지 않는다”고 덧붙였다. 재판부는 이어 “따라서 원심에서 변호사 아닌 담당 공무원으로 하여금 소송수행자로서 소송대리를 하도록 한 것은 민사소송법 제424조1항4호가 규정하는 ‘소송대리권의 수여에 흠이 있는 경우’에 해당하는 위법이 있으므로 원심판결 중 피고 아산시에 대한 부분을 파기한다”고 설시했다. 황씨는 지난 77년 5월부터 아산시 온천동에 대지와 건물을 매입해 살아왔으나 2001년 4월 집을 개축하면서 옆집 주인 이씨의 건물 일부가 자기 집 토지를 침범하고 있고, 자기 집 주차장이 도로인 사실을 뒤늦게 알고 이씨를 상대로 건물철거를, 아산시를 상대로 시효취득을 각각 주장하며 소송을 냈으나 1,2심에서 모두 패소했었다.

집행관이 가압류 목적물을 채무자가 그대로 점유하게 했더라도 집행관의 점유도 계속되는 것으로 목적물에 멸실·훼손이 발생했다면 집행관의 관리자인 국가도 배상 책임이 있다는 판결이 나왔다. 서울지법 민사합의19부(재판장 최진수·崔珍洙 판사)는 23일 가압류 신청사건의 채무자였던 배모씨(56·죽세품 판매업)가 국가를 상대로 "집행관이 습기에 약한 대나무 가공 제품들을 물이 새는 창고에 보관케 하는 등 관리를 제대로 하지 않아 상품가치가 없어졌다"며 낸 손해배상 청구소송(☞2000가합213)에서 "국가는 9천4백여만원을 배상하라"는 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "집행관이 유체동산의 가압류집행을 하며 채무자에게 가압류목적물을 보관시켜 채무자의 점유가 계속되더라도 집행관의 점유 또한 계속되는 것으로 가압류 목적물이 멸실·훼손되지 않도록 할 선량한 관리자로서의 보존의무가 있다"며 "물이 새는 지하에 목적물을 보관케 하고 채권자가 임의로 목적물을 옮겨갔는데도 방치하는 등 목적물에 대한 보존·점검의무를 게을리한 직무집행상 과실로 가압류 목적물이 멸실·훼손된 만큼 국가가 손해를 배상할 책임이 있다"고 밝혔다. 재판부는 하지만 "가압류목적물을 보관하는 원고에게도 보관장소가 부적절하다는 사실을 집행관에게 통고하지 않고 목적물의 멸실·훼손 사실을 알면서도 방치, 손해를 확대시킨 책임이 있다"며 국가의 책임을 20%로 제한했다. 배씨는 95년9월 (주)삼성건업에 대한 채무로 점포에 진열 중이던 죽제품들에 대해 가압류 결정을 받게 됐는데 집행관이 습기에 약한 죽제품을 물이 새는 지하에 보관케하는 등 제대로 관리를 하지 않아 손해가 발생하자 국가를 상대로 지난해 1월 소송을 냈다.

미군무원들이 미국 정부를 상대로 냈던 해고무효 소송에 대해 미국정부가 항소함으로써 '제대로 된 재판'을 해볼 수 있게 됐다. 97년3월, 4월 해고됐던 미군무원 홍모씨 등이 서울지법에 냈던 소송은 의제자백형식으로 진행되어 승소(99년10월7일)했으나 2주가 지나도 항소하지 않아 확정됐었다. 그러나 지난해 11월 미 정부가 대형 로펌을 대리인으로 지정, 송달방식을 문제삼아 추완항소를 제기해 현재 서울고법에 계류중인 것이 뒤늦게 알려져 주목된다. 1심에서 홍씨가 승소한 금액은 6천만원과 99년4월14일부터 복직할 때까지 월2백50만원씩, 손모씨는 9백60만원에 99년3월11일부터 복직할 때까지 주당 20만원씩의 금액이어서 승소가 확정되면 상당한 거액이 될 것으로 보인다.(99가합29300) ◇ 1심 재판부가 영사송달을 한 까닭 미국이 추완항소를 제기하면서 문제로 삼은 것은 1심 재판부가 그 당사자가 있는 국가에 소재하는 대한민국 대사·공사 또는 영사에게 직접실시방법으로 송달했다는 점이다. 미국은 1976년2월3일 강제력이 따르지 않는 한 미국 내에서 외국의 외교기관원이나 영사관헌이 소송서류를 송달하거나 증인신문을 함에 이의가 없음을 선언했다. 이후 우리나라 법원은 미국에 있는 사람이 당사자인 소송서류의 송달은 영사송달을 해왔다. 영사송달은 강제력의 사용이 금지돼있어 수령을 거부하면 실효를 거둘 수가 없지만 절차가 간편하고 소요시간이 짧아 다른 나라의 경우도 애용되고 있다. 대법원은 외국정부를 상대로 한 국내 법원의 재판권을 부인해오다 98년 경제활동 등 사적인 행위에 대해서는 재판권을 가진다고 판례를 변경했고 1심 재판부인 서울지법 민사41부는 해고무효사건인 만큼 미국정부가 사경제주체로서 당사자가 됐다고 보고 영사송달을 한 것이다. ◇ 추완항소를 받아들인 것인지 미국정부는 지난해 11월 낸 항소장을 통해 "원심은 변론기일소환장을 포함한 소송서류의 송달을 미국에 주재하는 대한민국 대사에게 촉탁해 대한민국 워싱톤 주재 영사가 이를 우편으로 미 법무부장관 재닛 리노에게 송부하는 방식으로 송달했으나 미국의 관할법원 기타 공무소에 촉탁, 미국에서 법령상 허용되는 방식으로 송달돼야만 적법한 것"이라고 주장했다. 우리 법원에서 흔히 말하는 '직접실시방식'인 '영사송달'이 아닌 '간접실시방식'인 피고국의 관할법원 기타 공무소에 대해 송달했어야 한다는 주장인 것. 거기에서 더해 국제관계상으로도 국가에 대한 송달은 외교채널을 통해 해당국가의 법령에 의해 송달했어야 하므로 1심의 송달은 위법한 것이라고 주장, 항소를 제기했다. 우리 법원은 대개 공시송달로 확정된 사건이 송달에 문제가 있었다며 추완항소가 제기돼면 일단 항소심을 계속하고 있다. 항소심에서는 종국적으로 판결로서 송달의 적법성 여부를 포함하여 판시할 수 있다는 것이다. 이 사건처럼 선례가 없는 경우는 당연히 추완항소가 가능한지 따질 수 있도록 서울고법 민사16부가 항소심(2000나59595)을 계속하고 있다. ◇ 사건 전망 해고자들의 대리인인 김병주 변호사는 "외국 정부를 상대로 한 소송의 경우 응소의사의 타진과 집행력 확보가 가장 어렵다"며 "미 정부가 대리인을 선임하고 항소한 이상 응소의사를 확실히 한 것으로 제대로 재판받아 집행할 수 있게 돼 오히려 다행"이라고 말했다. 서울고법 민사16부가 "송달에 문제가 없었다"며 본안심리에 들어가지 않고 각하하기에는 외국정부상대 소송 송달 판례가 확립되어 있지 않은 만큼 본안심리에 들어갈 것으로 보이고 판결이 선고되면 미국 정부 상대 손해배상 등 민사소송의 첫 판례로 기록될 수 있을 것으로 보인다.

앞으로 법원의 소송구조(訴訟救助)가 크게 활성화 돼 서민들의 '재판을 받을 권리'가 한층 더 두텁게 보장될 수 있을 것으로 보인다. 대법원이 법원으로부터 소송구조를 받을 수 있는 요건을 대폭 완화하는 결정을 내렸기 때문이다. 대법원 민사2부(주심 이용우·李勇雨 대법관)는 9일 민사재판을 받던 도중 법원에 소송구조신청을 냈다가 기각 당한 김모씨(20) 등 3명이 "소송비용을 지출할 경제력이 없어 구조를 신청했는데도 법원이 이를 기각한 것은 부당하다"며 낸 재항고(☞2001마1044)를 받아들여 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 결정문에서 "민사소송법 제118조1항이 소송상구조의 요건으로 요구하고 있는 '패소할 것이 명백하지 않다'는 것은 소극적 요건이므로 신청인이 승소의 가능성을 적극적으로 진술하고 소명해야 하는 것이 아니라, 법원이 당시까지의 재판절차에서 나온 자료를 기초로 패소할 것이 명백하다고 판단할 수 있는 경우가 아니라면 그 요건은 구비된 것으로 봐야 한다"며 "따라서 원심이 재항고인의 주장 및 제출한 소명자료만으로는 소송상구조의 요건을 소명하기에 부족하다고 판단해 신청을 기각한 것은 소송구조의 요건과 관련한 민소법조항의 법리를 오해한 위법이 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "재항고인들이 비록 1심에서도 같은 주장을 하다가 패소했으나 그 주장은 다투어 봄직한 것이고, 만일 항소심에서 새로운 증거방법에 의해 입증이 된다면 판결결과도 달라질 수 있는 것이므로 '패소가 명백한 경우'에 해당한다고 속단할 수 없다"며 "따라서 원심으로서는 재항고인의 신청이유와 소명자료로만 판단할 것이 아니라 본안소송 기록을 대조해 그 주장이 받아들여질 가능성이 없는지를 판단해야 하고, 만일 그 주장이 새로운 증거에 의하더라도 받아들여질 가능성이 전혀 없거나 또 다른 이유에 의해 그 주장이 이유 없음이 확실해 항소심에서도 패소할 것이 명백하다고 인정되는 경우가 아니라면 그 구조신청을 기각할 수 없다"고 설시했다. 대법원의 이번 결정은 "소송상 구조의 신청을 하는 데 있어서는 무자력과 승소의 가망이 없지 않다는 것을 주장하고 그것을 구체적으로 소명해야 한다"며 '승소의 가능성'을 신청인이 소명하도록 하던 종래의 입장(☞95마1180 등)에 비해 매우 전향적인 것으로 평가된다. 지난해 전국 법원에서 단지 28건의 소송구조신청만이 받아들여진 사실이 말해 주듯 그동안 법원의 소송구조는 그 역할을 제대로 하지 못하고 있다는 지적을 받아왔다. 법률구조법이라는 별도의 법에 의해 설치, 운영되고 있어 비교가 곤란한 점이 없지 않지만 대한법률구조공단이 같은 기간동안 2만2천9백19건(형사사건 제외)의 구조를 한 것에 비하면 형편없이 저조한 실적이다. 지난 2월 당시 헌법재판소 이영모(李永模) 재판관은 법원 소송구조의 근거인 민사소송법 제118조1항의 단서부분이 합헌이라는 다수의견에 반대, 이 조항에 대해 헌법불합치의견을 개진하며 "이혼, 친권상실, 복지급여 등 형사사건에 버금가는 유형의 민사사건 당사자는 헌법의 보호를 받는데도, 법원이 이 사건 법률조항에 따라 상대방의 승리를 선언함과 진배없는 소송구조 불허결정을 한다면 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 것"이라고 지적하기도 했다(☞99헌바74). 대법원도 이러한 문제점을 인정, 지난해 내놓은 21세기 사법발전계획에서 소송구조의 활성화를 주요과제로 선정한 이후 개선책을 마련중에 있는 것으로 알려져, 이번 결정은 대법원의 소송구조 활성화 노력에 더욱 박차를 가할 것으로 보인다. 소송구조가 활성화되면 현재 1천2백여만원에 불과한 법원의 소송구조 예산도 대폭적인 증액이 불가피해 올 한해에만도 약 40억원에 이르는 돈이 추가로 소요될 것으로 추산되고 있다. 국민들에게 양질의 '재판받을 권리'를 보장하겠다는 법원의 의지가 결실을 거두기 위해서는 남소(濫訴)를 자제하는 국민들의 성숙된 법의식과 함께 정부의 충분한 예산지원이 뒷받침 돼야 할 것이다.