[대법원 판결] 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원이 항고소송에 대한 관할을 가지고 있지 않아 관할법원에 이송하는 결정을 해 이송결정이 확정된 후 원고가 항고소송으로 소 변경을 했다면 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 '처음에 소를 제기한 때'를 기준으로 해야 한다는 대법원 첫 판결. 대법원 특별1부(주심 오경미 대법관), 2021두44425(2022년 11월 17일 판결) [판결 결과] A 씨가 한국토지주택공사를 상대로 제기한 소유권이전등기소송에서 예비적 청구를 각하한 원심을 파기하고 사건을 수원고법으로 환송. [쟁점] 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기해 관할법원에 이송된 뒤 원고가 항고소송으로 소 변경을 한 경우, 항고소송에 대한 제소기간 준수 여부의 판단 기준 시점 [참고 조항] 행정소송법 제20조 제1항에 따르면 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내 제기해야 한다. 같은 조 제2항에 따르면 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다(정당한 사유가 있는 때 제외). [사실관계와 1,2심] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공장이주대책용지의 공급대상자로 선정된 A 씨는 LH로부터 2019년 1월 16일자로 공장이주대책용지 매매계약을 해제한다는 취지의 행정처분을 통보받았다. A 씨는 다음달께 LH의 매매계약 해제가 부적법하다고 주장하며 LH를 상대로 매매계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 민사소송으로 제기했다. 그런데 이 사건 소가 LH의 매매계약 해제(공장이주대책대상자 선정결정 취소) 통지의 효력을 다투는 취지로서 행정소송에 해당한다는 이유로 관할법원으로 이송하는 결정이 확정됐다. 이후 A 씨는 주위적으로 처분의 무효확인을, 예비적으로 처분의 취소를 구하는 항고소송으로 소 변경을 했다. 1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용했지만, 2심은 예비적 청구를 각하했다. [대법원 판단 요지] "행정소송법 제8조 제2항은 '행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다'라고 규정하고 있고, 민사소송법 제40조 제1항은 '이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속된 것으로 본다'라고 규정하고 있다. 한편 행정소송법 제21조 제1항, 제4항, 제37조, 제42조, 제14조 제4항은 행정소송 사이의 소 변경이 있는 경우 처음 소를 제기한 때에 변경된 청구에 관한 소송이 제기된 것으로 보도록 규정하고 있다. 이와 같은 규정 내용 및 취지 등에 비춰 보면, 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기해 관할법원에 이송된 뒤 원고가 항고소송으로 소 변경을 한 경우 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 해야 한다." [대법원 관계자] "기존에 대법원은 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원이 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 않다면 관할 법원에 이송해야 한다는 법리를 반복적으로 설시해왔고(95다28960 등), 이에 따라 사건이 행정법원으로 이송된 후 취소소송 등으로 소 변경이 이뤄지는 경우, 당초 민사소송의 소 제기시점을 기준으로 제소기간 도과 여부를 판단할 수 있는지 여부에 대해 긍정하는 취지로 판단해왔다(2011두20321 등). 이번 대법원 판결은 이송 및 소 변경 시 제소기간의 소급을 인정한 행정소송법과 민사소송법의 규정 및 그 취지, 선례의 태도 등을 종합해 이러한 경우 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 해야 한다는 점을 처음 명시적으로 설시했다."

- 대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결 - 1. 사실 및 쟁점 (1) 원고는 피고A를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를, 피고 B를 상대로 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구를 하면서, 원고는 ‘피고들이 이 사건 부지에 있는 이 사건 오염토양 등을 처리하여야 할 책임이 있음에도 원고로 하여금 이 사건 오염토양 등을 처리하게 함으로써 법률상 원인 없이 그 정화비용 및 처리비용 상당의 이득을 얻고 원고로 하여금 그 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 원고에게 그 금액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다’는 취지의 부당이득반환청구를 피고들에 대한 앞에서 본 청구들과 선택적으로 청구하였다. (2) 위의 경우 원고의 피고 A에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구 중 1부, 피고 B에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상청구중 1부가 각 인용되는 경우에 원고가 선택적으로 병합한 피고들에 대한 부당이득반환청구는 어떻게 처리할 것인가. 2. 대법원판결이유의 요지 청구의 선택적 병합은 양립할 수 있는 여러 개의 청구권에 의하여 동일한 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 여러 개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에, 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 여러 개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태이다. 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에, 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용하고 다른 선택적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 위법하다. 3. 논점의 전개 (1) 문제의 소재 주지하는 바와 같이 선택적 병합이란 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 양립될 수 있는 여러 개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합형태이므로 선택적 청구 중 어느 하나가 인용된다면 해제조건의 성취에 의하여 다른 청구에 관하여 심판할 수 없고, 이 법리는 선택적 청구중 어느 하나의 일부만 인용되는 경우에도 동일하다. 우리나라의 통설과 판례에 의하면 청구취지와 청구원인에 의하여 특정되는 소송목적의 일부가 인용되더라도 그 기판력의 범위는 소송목적 전부에 대하여 미치므로 뒤에 이 소송목적과 동일 또는 모순관계가 있는 소송목적에 대해서는 그것이 앞 소송의 패소부분이라 하더라도 기판력의 차단효에 의하여 재차소송이 금지된다. 따라서 선택적 병합의 경우에 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용되더라도 패소부분에 대하여 재차소송이 불가능한 이상 그 하나의 청구에 대해서는 전부 인용된 것과 소송목적에서의 차이가 없으므로 해제조건이 성취되어 다른 청구에 대하여 판단할 필요가 없다. 그럼에도 불구하고 대상판결은 종전 판례와 달리 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용한 경우에는 다른 선택적 청구에 대해서까지 판단을 하여야 하는데도 아무런 판단을 하지 아니한 것은 위법하다고 하였다. 대상판결의 참된 취지를 파악하기 위해서는 선택적 병합의 본질 및 다른 병합, 특히 단순병합과의 관계를 이해할 필요가 있다. (2) 선택적 병합의 본질 선택적 병합에 의할 여러 개의 청구를 그러한 병합에 의하지 아니하고 별소에 의하여 동시에 제기하더라도 중복된 소제기의 금지(제259조)에 해당되지 아니하며, 또 여러 개의 청구 중 먼저 제기한 하나의 청구가 기각된 뒤에 다시 같은 청구의 취지로써 별개의 청구원인으로 별소를 제기하여 판결이 되더라도 앞의 소송의 기판력에 어긋나지 않는다. 이렇게 본다면 논리적으로 양립할 수 있는 여러 개의 청구는 각각 별소의 제기도 가능하고 단순병합도 가능하다. 예를 들어 원고가 피고를 상대로 건물의 명도를 청구할 때에 청구원인은 소유권, 점유권, 명도약정 등을 생각할 수 있는데 원고는 이를 선택적으로 병합할 수도 있지만, 단순병합 또는 별소로도 가능하다. 각 청구는 소송목적을 달리하기 때문이다. 다만 선택적 병합의 경우에는 소유권에 기한 명도청구가 받아들여지면 나머지 병합청구에 대해서 더 이상 심판할 필요가 없지만 단순병합 또는 별소의 경우에는 나머지 청구를 모두 배척해주지 않으면 안 되는데 그 이유는 원고가 바라는 건물명도의 목적을 달성하여 나머지 청구들은 모두 권리보호의 이익이 없어졌기 때문이다. 이렇게 본다면 선택적 병합은 단순병합의 일종이었는데 여러 개의 청구 전부를 일일이 심리하여 그 중 하나의 청구가 인용되면 그와 양립되면서 인용된 청구와 동일한 급부를 목적으로 하는 다른 청구를 가려내어 배척하여야 하는 심리의 불편과 번잡을 제거하기 위해서 고안된 것이라 할 수 있다. 그렇다면 당사자의 소송에서의 의사가 청구의 전부가 인용되지 않을 경우에 모든 청구에 대하여 판단하기를 바라는 취지로 각 청구를 불가분적으로 결합시켜 선택적 병합으로 제소하였다면 법원은 당사자의 의사를 존중하여 청구 전부를 판단하는 것은 선택적 병합의 본질에 반하지 않으며 오히려 바람직할 것이다. (3) 단순병합으로 처리해야할 사건을 선택적으로 병합할 수 있는가 (가) 판례는 원고의 청구가 병존하면서 중첩적으로 행사할 수 있는 경우에는 이를 선택적으로 병합하여 청구하였다고 하여 그 청구의 병합형태가 선택적으로 바뀌는 것이 아니며(대판 2012.9.27· 2011다76747: 2014.12.24. 2012다74304), 선택적으로 병합된 여러 개의 청구는 하나의 소송절차에서 불가분적으로 결합되었기 때문에 변론의 분리를 허용할 수 없다(대판 1998.7.24. 96다99)고 하였다. (나) 그러나 단순병합으로 처리해야할 것을 선택적으로도 병합할 수 있다. 왜냐하면 소와 같은 신청은 확정적이어야 하므로 조건을 붙일 수 없지만 선택적 병합에서의 선택조건은 소송 내에서 그 성립 여부가 밝혀지는 조건이므로 소송을 불안정하게 할 이유가 없기 때문이다. 실제로도 여러 개의 청구 중 어느 쪽이 승소할 것인가를 원고가 잘 알 수 없을 때 이들 청구를 선택적으로 병합해주면 원고나 법원으로서는 승소가망이 있는 청구에 대하여 심리를 집중할 수 있어 시간·노력을 절약하는 장점이 있다(강현중: 민사소송법(2004년), 363면). 이러한 장점 때문에 대상판결에서도 원고가 선택적 병합의 형태를 취할 가능성이 높다. 그러므로 선택적 병합의 경우에도 변론의 분리가 불가능한 것이 아니므로 추가판결이 가능하다(강현중: 위 책, 367면 참조). 4.결론 (1) 대상판결의 사실관계를 논리적으로 양립할 수 없거나 그 양립여부를 알 수 없음에도 불구하고 당사자가 이를 선택적 병합으로 청구한 것에 지나지 않는다면 대상판결의 판시는 새로운 각도에서 검토하여야 한다. 대상판결의 사실관계, 즉 원고가 피고A를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구, 피고 B를 상대로 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구에다 병합한 피고들에 대한 부당이득반환청구가 실제로는 앞의 청구들과 모순된 것은 아니지만 논리적으로 양립할 수 있거나 그 양립여부를 알 수 없었다면 이는 선택적 병합이 아니라 단순병합형태이므로 선택적 병합으로 처리할 수 없다(대판 1982.7.13.81다카1120). 따라서 이 경우에는 종전 통설과 판례에 의하더라도 당사자들의 선택적 병합신청과 관계없이 원고의 피고들에 대한 부당이득반환청구 부분도 심리하여야할 것이므로 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용한 경우에는 당연히 다른 선택적 청구에 대하여 판단을 하여야할 것이다. 대상판결의 진의는 위와 같은 단순병합을 선택적 병합으로 병합한 경우에 대한 판시일 것이다. (2) 예비적 병합에 관한 것이지만 당사자가 수량적인 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에 대비하여 인용되지 않을 액수의 일부에 관하여 예비적으로 심판을 구할 수 있는데 이 경우에 당사자의 소송에서의 의사가 주위적 청구의 전부가 인용되지 않을 경우에 예비적 청구에 대해서까지 판단하기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소하였다면 주위적 청구에서 인용되지 않은 액수에 관하여서는 예비적 청구까지 판단하여야 한다(대판 2002.10.25. 2002다23598 참조). 예컨대 원고가 불법행위를 이유로 금1억원의 손해배상을 청구하면서, 금1억원을 주위적으로, 금5000만원의 소송합의금청구를 예비적으로 병합한 경우 주위적 청구가 기각된 경우에 예비적으로 청구한 금 5000만원의 소송합의가 이루어졌는지 여부에 관해서 판단하는 것을 말한다(이 경우에 청구취지는 금1억원이다). 이를 부진정예비적 병합이라고 한다. 이 법리는 선택적 병합에서도 그대로 유추·적용할 수 있다. 그렇다면 대상판결의 경우는 부진정 선택적 병합이라고 부를 수 있다. (3) 대상판결의 사실관계, 즉 손해배상청구와 부당이득반환청구는 논리적으로 양립되는 것이 명확하지 않은 경우이다. 이 경우를 단순히 선택적 병합의 형식을 취하였다고 하여 원고로 하여금 일부 인용된 손해배상청구에 만족하고 나머지 청구에 관한 심리조차 받지 못한다면 이것은 헌법상 보장된 재판을 받을 권리(헌법 제27조)의 침해가 문제될 것이다. 대상판결은, 논리적 양립가능성이라는 형식적 요건에 치우진 종전 판례의 입장을 벗어나서 선택적 병합의 본질에 입각하여 새로운 입장을 밝혔다는 점에서 높이 평가할 만하다.

민사소송에서 남소 현상이 계속 되고 있는 것으로 나타났다. 특히 패소 확정 판결을 받은 원고가 ‘억지 소송’을 하는 사례가 많은 것으로 파악됐다. 따라서 이에 대한 대책 마련이 시급한 실정이라고 판사들은 지적하고 있다. 16일 대법원 사법연감에 따르면 지난 99년 민사합의 사건(1심)의 원고 패소율은 13.9%에서 2006년 15.7%로 증가했다. 1심의 원고 패소율은 해마다 조금씩 증가하는 경향을 보이고 있다. 항소심도 항소인 패소율이 40%선을 7년동안 계속 유지하고 있다. 상고심은 상고인 패소율이 거의 90% 에 달한다. 원고 패소판결 중 소송 요건 흠결이나 부적법을 이유로 각하 판결을 받은 사건도 1심은 2002년 332건에서 2006년 465건으로 큰 폭으로 증가했다. 확정된 판결에 대하여 재심 사유를 따져 보지도 않고 무작정 재심을 내는 경우도 비일비재 한 것으로 분석됐다. 서울중앙지법에 따르면 민사소송 가운데 확정판결에 불복해 재심을 청구한 사건은 2001년 544건에서 2006년에는 697건으로 증가했고 그 중 절반 이상이 각하됐다. 문제는 이러한 남소 현상에도 불구하고 현행 민사소송법상으로는 남소를 막아낼 제도적 장치가 없다. 따라서 보완책 마련이 필요하다는 지적이 제기되고 있다. 서울중앙지법에 한호형 부장판사는 최근 "소송 남용을 줄이기 위한 방안으로 국내에 주소가 없는 자에게만 적용되는 민사소송법 제117조의 소송비용담보제도를 내국인에게 확대 적용할 필요성이 있다”고 주장했다. 소송비용담보제도는 국내에 주소가 일정하지 않은 경우 재판 결과에 따라 소송비용을 상대방에게 청구해 받아내기 힘든 거주지가 부정확한 자로부터 소송비용을 미리 담보해 확보할 수 있도록 한 제도다. 그는 “억지로 낸 소송의 경우 나중에 패소하고도 피고가 비용의 상환을 청구하면 줄 수 없다고 잡아떼는 경우가 많다”며 “남소의 우려가 있는 경우에는 소송비용담보제도를 내국인에게도 확대적용하는 것이 남소를 줄이는 효과를 가져 올 것”이라고 강조했다. 서울에 사는 이모씨는 2005년 9월께 아들이 소유한 강남구 도곡동 대림아크로텔 A동B호를 K(45)씨에게 1년간 임대해 줬다. K씨는 거주기간 동안 건물 천장에 형광등을 새로 설치했고 출입문도 일부 훼손했다. 임대인인 이씨는 K씨가 건물을 훼손하고 원상회복하지 않아 다음 임차인의 입주가 지연되는 등의 피해를 입었다며 서울중앙지법에 점유물장해제거청구소송(2006가합10673)을 냈다. 그러나 이씨가 낸 소송은 이미 대법원에서 패소가 확정된 것이다. 이씨는 억울하다며 1심부터 받은 모든 판결의 무효를 주장했지만 서울중앙지법 민사 36부는 “확정판결에 대해서는 재심사유가 있음을 이유로 재심을 청구할 수 있을 뿐 판결의 무효를 구하는 것은 허용되지 않는다”며 각하판결을 10일 각하판결을 내렸다. 서울에 사는 이모(54)씨는 2006년 9월께 서울중앙지법에 2000년에 확정된 판결에 대해 재심(2006재나217)을 청구했다. 민사소송법 제456조 제1항에 따라 재심의 소는 판결이 확정되고 당사자가 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기해야 한다. 이씨는 재심대상판결에서 판단의 누락이 있다고 주장하고 했지만 서울중앙지법 항소1부는 판결문에서 “판단의 누락은 판결이 송달된 때에 알았다고 봄이 상당하다”며 “재심대상판결이 2000년 10월에 송달된 후 30일이내에 소를 제기해야 하지만 2006년 9월에 소를 제기해 소 제기기간이 경과됐다”며 각하판결을 내렸다. 서울중앙지법의 한 부장 판사는 “최근에 법원에는 법적으로 구제하기 힘든 사건임에도 억울한 마음에 소송을 계속해 제기하는 경우가 늘고 있다”며 “법적으로 구제하기 힘든 상황 이지만 패소한 억울한 심정으로 계속 동일한 당사자를 상대로 소송을 제기하는 경우도 잦다”고 말했다. 그는 또 “분쟁이 생길 당시에 법률전문가의 도움을 받았다면 법적인 구제가 용이했을 테지만 분쟁이 발생한 지 한참 지나 시효가 시났거나 더 이상 증거를 수집하기 힘든 상황에서 소송을 제기해 이미 법적으로 구제하기 힘든 사정이 있는 경우엔 안타깝다”고 말했다. 민사소송에서의 남소 현상은 여러 이유가 있다. 그 중에 국내의 소송비용이 다른 나라에 비해 싼 편이라 소송 남발의 한 원인이 되고 있다고 한다. 서울중앙지법의 한 판사는 “민사소송은 변호사수임료나 인지료가 크지 않아 패소해도 원고가 부담해야 할 소송비용이 적어 계속해 소송을 제기하게 되는 것 같다”고 지적했다. 최근 법률시장의 규모가 커지고 변호사 수가 증가해 변호사들간의 경쟁이 치열해 억지 소송을 부추기는 것이 소송남용의 또 다른 한 요인으로 해석된다. 서울 서초동의 한 변호사는 “최근 일부 변호사들은 사건내용에는 관심이 없고 수임료에만 관심있어 소송을 부추기는 경우가 있다”며 “과거에는 이러한 문제가 잠재되어 있었지만 변호사 수가 증가해 그런 경우가 많아진 것 같다”고 말했다.

법원에 민사소송을 제기했다 패소하는 사람들의 비율이 해마다 높아지고 있다. 최근들어 한층 높아진 국민들의 권리의식으로 인해 당사자들이 분쟁이 발생한 경우 스스로의 잘못을 시인하고 대화나 타협을 통해 분쟁을 해결하기보다는 승소의 기대심리 아래 일단 법원에 소송부터 내고 있기 때문인 것으로 풀이된다. 이로 인해 사건당사자들은 시간적·경제적으로 많은 비용을 지출해야 할뿐만 아니라 법원 역시 법관의 업무가 가중되는 등 사회·경제적인 낭비가 늘어나고 있다. 하지만 무엇보다 분쟁이 장기화됨에 따라 감정이 악화된 당사자간의 소모적인 대립으로 인해 우리 사회에 불신이 만연해지고 있다는 것이 더 큰 문제로 지적되고 있다. 대법원이 최근 펴낸 사법연감에 따르면 지난해 전국 법원의 제1심 합의사건 3만5천5백52건 가운데 2만2천7백건이 판결로 종결됐으며, 이 중 5천7백17건이 원고패소판결을 받은 것으로 나타났다. 원고패소율은 지난 96년 10.3%를 기록한 이후 해마다 평균 1% 포인트 정도씩 상승, 지난해에는 16.1%까지 높아졌다. 이에 따라 법원에 소송을 내 승소판결을 받는 원고(일부승소 포함)의 비율 또한 점차 감소 추세를 보이고 있다. 과거 50%이상을 상회하던 원고승소율은 지난 2000년 처음으로 절반에도 미치지 못하는 49.1%를 기록한데 이어 지난해 또다시 46.8%로 떨어졌다. 나머지 소송들은 당사자가 취하하거나 조정이나 화해·인낙 등을 통해 해결된다. 이런 현상은 국민들의 권리의식이 지나치게 높아졌을 뿐만 아니라 사법시험 합격자 1천명 시대를 맞아 대폭 늘어난 변호사들이 사건유치에 보다 적극적이기 때문이라는 분석이다. 서울고법의 한 판사는 “원고패소율이 사건 증·감에 비례하지 않고 매년 높아지고 있는 것은 국민들의 권리과잉으로 그만큼 남소가 이뤄지고 있다는 것을 보여주는 것”이라며 “당사자들이 법률행위를 할 때 내용을 문서로 해두지 않거나 문서로 하더라도 애매 모호한 용어를 사용하는 것도 분쟁이 늘고 있는 원인으로 보인다”고 말했다. 또 서초동의 한 변호사는 “과거 변호사들이 ‘억지소송’을 내려는 사건 의뢰인을 설득해 당사자들끼리 분쟁을 원만히 해결하도록 조언도 했으나 지금은 오히려 사건을 부추기는 경향이 있다”며 “사실 사법시험 합격자 1천명 시대 이후 매년 7백여명씩 변호사가 늘어나며 사무실 유지에 어려움을 겪고 있는 상황에서 변호사들에게 과거의 그런 공익적 기능을 기대하는 것은 무리다”고 말했다. 이러한 현상에도 불구하고 ‘억지소송’을 막을 만한 마땅한 방법은 현재까지 보이지 않고 있다. 자칫 국민들의 재판받을 권리를 침해할 우려가 있기 때문이다. 따라서 원고의 소송제기가 불법행위에 해당될 경우 피고가 원고를 상대로 손해배상을 청구하는 방법이 남소방지를 위한 유일한 방안으로 보인다. 서울지법은 지난 99년9월 안모씨가 “정당한 근거없이 소송을 제기하는 바람에 정신적·경제적 피해를 입었다”며 남모씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송(99나33853)에서 남씨는 “위자료 5백만원을 포함, 모두 8백38만여원을 지급하라”고 판결했었다. 당시 재판부는 “당해 소송에서 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서 혹은 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비춰 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에는 상대방에게 불법행위를 구성한다”고 밝혔다.

앞으로 법원의 소송구조(訴訟救助)가 크게 활성화 돼 서민들의 '재판을 받을 권리'가 한층 더 두텁게 보장될 수 있을 것으로 보인다. 대법원이 법원으로부터 소송구조를 받을 수 있는 요건을 대폭 완화하는 결정을 내렸기 때문이다. 대법원 민사2부(주심 이용우·李勇雨 대법관)는 9일 민사재판을 받던 도중 법원에 소송구조신청을 냈다가 기각 당한 김모씨(20) 등 3명이 "소송비용을 지출할 경제력이 없어 구조를 신청했는데도 법원이 이를 기각한 것은 부당하다"며 낸 재항고(☞2001마1044)를 받아들여 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 결정문에서 "민사소송법 제118조1항이 소송상구조의 요건으로 요구하고 있는 '패소할 것이 명백하지 않다'는 것은 소극적 요건이므로 신청인이 승소의 가능성을 적극적으로 진술하고 소명해야 하는 것이 아니라, 법원이 당시까지의 재판절차에서 나온 자료를 기초로 패소할 것이 명백하다고 판단할 수 있는 경우가 아니라면 그 요건은 구비된 것으로 봐야 한다"며 "따라서 원심이 재항고인의 주장 및 제출한 소명자료만으로는 소송상구조의 요건을 소명하기에 부족하다고 판단해 신청을 기각한 것은 소송구조의 요건과 관련한 민소법조항의 법리를 오해한 위법이 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "재항고인들이 비록 1심에서도 같은 주장을 하다가 패소했으나 그 주장은 다투어 봄직한 것이고, 만일 항소심에서 새로운 증거방법에 의해 입증이 된다면 판결결과도 달라질 수 있는 것이므로 '패소가 명백한 경우'에 해당한다고 속단할 수 없다"며 "따라서 원심으로서는 재항고인의 신청이유와 소명자료로만 판단할 것이 아니라 본안소송 기록을 대조해 그 주장이 받아들여질 가능성이 없는지를 판단해야 하고, 만일 그 주장이 새로운 증거에 의하더라도 받아들여질 가능성이 전혀 없거나 또 다른 이유에 의해 그 주장이 이유 없음이 확실해 항소심에서도 패소할 것이 명백하다고 인정되는 경우가 아니라면 그 구조신청을 기각할 수 없다"고 설시했다. 대법원의 이번 결정은 "소송상 구조의 신청을 하는 데 있어서는 무자력과 승소의 가망이 없지 않다는 것을 주장하고 그것을 구체적으로 소명해야 한다"며 '승소의 가능성'을 신청인이 소명하도록 하던 종래의 입장(☞95마1180 등)에 비해 매우 전향적인 것으로 평가된다. 지난해 전국 법원에서 단지 28건의 소송구조신청만이 받아들여진 사실이 말해 주듯 그동안 법원의 소송구조는 그 역할을 제대로 하지 못하고 있다는 지적을 받아왔다. 법률구조법이라는 별도의 법에 의해 설치, 운영되고 있어 비교가 곤란한 점이 없지 않지만 대한법률구조공단이 같은 기간동안 2만2천9백19건(형사사건 제외)의 구조를 한 것에 비하면 형편없이 저조한 실적이다. 지난 2월 당시 헌법재판소 이영모(李永模) 재판관은 법원 소송구조의 근거인 민사소송법 제118조1항의 단서부분이 합헌이라는 다수의견에 반대, 이 조항에 대해 헌법불합치의견을 개진하며 "이혼, 친권상실, 복지급여 등 형사사건에 버금가는 유형의 민사사건 당사자는 헌법의 보호를 받는데도, 법원이 이 사건 법률조항에 따라 상대방의 승리를 선언함과 진배없는 소송구조 불허결정을 한다면 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 것"이라고 지적하기도 했다(☞99헌바74). 대법원도 이러한 문제점을 인정, 지난해 내놓은 21세기 사법발전계획에서 소송구조의 활성화를 주요과제로 선정한 이후 개선책을 마련중에 있는 것으로 알려져, 이번 결정은 대법원의 소송구조 활성화 노력에 더욱 박차를 가할 것으로 보인다. 소송구조가 활성화되면 현재 1천2백여만원에 불과한 법원의 소송구조 예산도 대폭적인 증액이 불가피해 올 한해에만도 약 40억원에 이르는 돈이 추가로 소요될 것으로 추산되고 있다. 국민들에게 양질의 '재판받을 권리'를 보장하겠다는 법원의 의지가 결실을 거두기 위해서는 남소(濫訴)를 자제하는 국민들의 성숙된 법의식과 함께 정부의 충분한 예산지원이 뒷받침 돼야 할 것이다.