[대법원 판결] 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원이 항고소송에 대한 관할을 가지고 있지 않아 관할법원에 이송하는 결정을 해 이송결정이 확정된 후 원고가 항고소송으로 소 변경을 했다면 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 '처음에 소를 제기한 때'를 기준으로 해야 한다는 대법원 첫 판결. 대법원 특별1부(주심 오경미 대법관), 2021두44425(2022년 11월 17일 판결) [판결 결과] A 씨가 한국토지주택공사를 상대로 제기한 소유권이전등기소송에서 예비적 청구를 각하한 원심을 파기하고 사건을 수원고법으로 환송. [쟁점] 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기해 관할법원에 이송된 뒤 원고가 항고소송으로 소 변경을 한 경우, 항고소송에 대한 제소기간 준수 여부의 판단 기준 시점 [참고 조항] 행정소송법 제20조 제1항에 따르면 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내 제기해야 한다. 같은 조 제2항에 따르면 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다(정당한 사유가 있는 때 제외). [사실관계와 1,2심] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공장이주대책용지의 공급대상자로 선정된 A 씨는 LH로부터 2019년 1월 16일자로 공장이주대책용지 매매계약을 해제한다는 취지의 행정처분을 통보받았다. A 씨는 다음달께 LH의 매매계약 해제가 부적법하다고 주장하며 LH를 상대로 매매계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 민사소송으로 제기했다. 그런데 이 사건 소가 LH의 매매계약 해제(공장이주대책대상자 선정결정 취소) 통지의 효력을 다투는 취지로서 행정소송에 해당한다는 이유로 관할법원으로 이송하는 결정이 확정됐다. 이후 A 씨는 주위적으로 처분의 무효확인을, 예비적으로 처분의 취소를 구하는 항고소송으로 소 변경을 했다. 1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용했지만, 2심은 예비적 청구를 각하했다. [대법원 판단 요지] "행정소송법 제8조 제2항은 '행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다'라고 규정하고 있고, 민사소송법 제40조 제1항은 '이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속된 것으로 본다'라고 규정하고 있다. 한편 행정소송법 제21조 제1항, 제4항, 제37조, 제42조, 제14조 제4항은 행정소송 사이의 소 변경이 있는 경우 처음 소를 제기한 때에 변경된 청구에 관한 소송이 제기된 것으로 보도록 규정하고 있다. 이와 같은 규정 내용 및 취지 등에 비춰 보면, 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기해 관할법원에 이송된 뒤 원고가 항고소송으로 소 변경을 한 경우 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 해야 한다." [대법원 관계자] "기존에 대법원은 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원이 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 않다면 관할 법원에 이송해야 한다는 법리를 반복적으로 설시해왔고(95다28960 등), 이에 따라 사건이 행정법원으로 이송된 후 취소소송 등으로 소 변경이 이뤄지는 경우, 당초 민사소송의 소 제기시점을 기준으로 제소기간 도과 여부를 판단할 수 있는지 여부에 대해 긍정하는 취지로 판단해왔다(2011두20321 등). 이번 대법원 판결은 이송 및 소 변경 시 제소기간의 소급을 인정한 행정소송법과 민사소송법의 규정 및 그 취지, 선례의 태도 등을 종합해 이러한 경우 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 해야 한다는 점을 처음 명시적으로 설시했다."

소송대리인이 출석 의무가 없는 소송절차 내에서 답변서나 준비서면 제출 등의 소송행위를 하지 않은 경우 당사자가 지불한 변호사 보수는 소송비용에 포함되지 않는다는 고등법원 결정이 나왔다. 서울고법 민사25-3부(재판장 정선재 수석부장판사, 박형남, 김문석 부장판사)는 지난달 25일 강남구청이 A 씨를 상대로 낸 소송비용액확정 신청 사건에서 1심 결정을 취소하고 "대상사건 (제3심 변호사보수를 제외하고) 제1,2심 변호사 보수를 소송비용액으로 상환하라"고 일부인용 결정했다(2022라20982). A 씨는 2019년 6월 강남구청의 행정처분으로 재산상 손해를 입었다고 주장하면서 강남구청을 상대로 손해배상소송을 제기했다. A 씨는 이 소송 1,2심에서 패소한 뒤 상고했다. 상고심에서 상고이유 등 법리검토가 개시됐으나 2022년 3월 심리불속행 기각됐다. 상고심 과정에서 강남구청은 소송대리인인 변호사에게 소송을 위임했지만, 강남구청의 소송대리인은 답변서나 준비서면의 제출 등 소송행위를 하지는 않았다. 재판부는 "강남구청의 소송대리인이 대상사건 상고심 소송절차에 관여한 바 없는 이상, 해당 상고심의 변호사 보수가 소송비용에 포함된다고 할 수는 없다"고 했다. 한편, 지난달 11일 서울고법 민사25-2부(재판장 김문석, 이상주, 박형남 부장판사)는 항고심에서 소송대리인이 답변서나 준비서면의 제출 등의 소송행위를 하지 않았다면, 이에 대한 변호사보수도 소송비용에 포함된다고 할 수 없다고 결정했다(2022라20934). 대법원은 지난 1992년 11월 소송대리인으로 선임된 변호사가 소송절차에 관여한 바 없다면 상대방 입장에서는 그 변호사가 소송절차 내 아무런 대리행위를 하지 않은 것이므로, 소송대리인으로 선임된 변호사가 변론종결시까지 변론이나 증거조사 등 소송절차에 전혀 관여한 바가 없다면 그에 대해 보수가 지급됐다 하더라도 소송비용에 포함할 수 없다고 판시했다(90마1003).

법원이 공동불법행위에 따른 손해배상액을 산정할 때 불법행위에 가담한 피고들의 개별적인 사정을 참작해 각각의 책임범위를 개별적으로 판단할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. A씨는 2012년 부산에 있는 한 공인중개사 사무소에 전세물건이 있는지 문의했다. A씨는 이 사무소 직원 B씨 그리고 B씨와 친분이 있는 다른 공인중개사 사무소 직원 C씨의 안내를 받아 한 아파트를 둘러보고 임대받기로 한 뒤 C씨에게 가계약금으로 400만원을 송금했다. 이후 A씨의 남편은 본 임대차계약을 체결하기 위해 B씨의 사무소를 찾았다. B씨는 "임대인이 지금 중국에 있어 오지 못했으니 계약서를 작성하면 1주일 내에 위임장 등을 받아 전해주겠다"고 설명했고, C씨는 "내가 위임장을 받아주겠다"고 약속했다. 이를 믿은 A씨의 남편은 계약서를 작성한 다음 잔금 7600만원을 B씨의 사무소 계좌로 송금했다. 또 C씨에게도 35만원의 중개수수료를 지급했다. 그러나 이 아파트는 당초 월세계약용으로 나와 전세계약을 할 수 없었다. 집주인 D씨는 "전세계약 체결을 위임한 적이 없다"며 "계약은 무효"라고 주장했다. 이에 A씨는 사기 혐의로 구속된 B씨를 제외하고 C씨와 C씨를 고용한 공인중개사, 집주인 D씨 그리고 한국공인중개사협회를 상대로 소송을 냈다. 1심은 "B씨의 무권대리는 민법 제126조에 따른 '권한을 넘은 표현대리'에 해당하므로 임대차는 유효하다"며 "A씨는 임대차에 따른 임차권자가 맞다"며 원고승소 판결했다. 2심은 "집주인 D씨 외에 나머지 피고들에 대한 청구와 관련한 판단이 없었다"며 "공인중개사협회와 C씨, C씨의 사용자는 A씨에게 6135만원을 지급하라"고 판결을 변경했다. 다만 A씨 측에도 과실이 있다고 판단해 C씨의 책임을 70%로 제한하고 C씨를 고용한 공인중개사와 공제계약을 체결한 공인중개사협회의 책임은 60%로 제한했다. 또 B씨의 사용자와 공제계약을 체결한 공인중개사협회의 책임을 90%로 정했다. 그러자 A씨는 공동불법행위에 대해 책임범위를 개별적으로 판단한 것은 위법하다며 상고했다. 대법원은 원심의 판단이 옳다고 봤다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 A씨가 한국공인중개사협회 등을 상대로 낸 임차권확인 등 소송(2015다242429)에서 "피고들은 A씨에게 6135만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 "중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라고 하더라도 중개보조원을 고용했을 뿐 불법행위에 가담하지 않은 개업공인중개사에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 따라 손해배상의 책임과 그 금액을 정하는데 이를 참작해야 한다"고 밝혔다. 이어 "과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작해 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려해 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다"고 설명했다. 그러면서 "원심은 B씨와 C씨가 공동으로 불법행위를 했으나 피해자인 A씨에게도 과실이 있다는 이유로 손해배상액을 정할 때 과실상계를 하고 피고들의 책임을 제한했다"며 "C씨와 C씨의 사용자 그리고 B씨의 사용자와 공제계약을 체결한 공인중개사협회의 책임범위를 개별적으로 정한 원심의 판단에는 법리오해의 잘못이 없다"고 판시했다.

법원이 재판과정에서 당사자간 쟁점이 되지 않은 부분에 대해 판단하기 위해서는 반드시 석명권을 행사해 양쪽의 입장을 들어야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이 같은 조치 없이 판결한 것은 당사자에게 예상치 못한 뜻밖의 불이익을 주는 것으로 석명의무 위반에 해당해 위법하다는 취지다. 김모씨는 2010년 11월 경매를 통해 나모씨의 토지를 매수했다. 이 땅 위에는 나씨가 건축하던 건물이 있었는데, 건물 철거를 놓고 두 사람은 소송전을 벌이다 2011년 3월 약정을 맺고 법정싸움을 끝내기로 했다. △나씨가 김씨에게 토지 대금으로 2011년 4월 29일까지 90억원을 일시불로 지급하면, 김씨는 이 돈을 받음과 동시에 토지를 나씨가 지정하는 사람에게 소유권이전등기를 해주는 것을 원칙으로 하고 △만약 나씨가 기간내 돈을 지급하지 못할 때에는 나씨는 건물에 대한 모든 권리를 김씨에게 무상으로 양도하고 △김씨가 명의변경 등 약속을 이행하지 않을 경우에는 김씨가 나씨에게 20억원을 지급하는 내용이었다. 이후 나씨는 약정한 기한까지 대금을 지급하지 못했고, 김씨는 당일 곧바로 시청에 건축관계자 변경신고서를 제출해 건물 건축주 명의를 자신 이름으로 변경했다. 그러자 나씨는 "애초에 불공정한 내용이었기 때문에 약정 자체가 무효"라며 "김씨가 아무런 이행의 최고도 없이 건축주를 변경한 것은 약정 위반"이라며 김씨를 상대로 소송을 냈다. 1심은 "약정이 한쪽에만 불리하다고 볼 수 없어 유효하다"며 김씨의 손을 들어줬다. 그러나 2심은 "나씨의 토지대금 지급 의무와 김씨의 소유권이전등기·토지 근저당권·지상권등기 말소 의무는 동시이행관계에 있다"며 "김씨가 소유권이전등기 등 자신의 채무를 이행하지 않고 곧바로 건축관계자 변경 신고를 한 것은 원인없이 이뤄진 것이므로 무효"라며 1심을 뒤집었다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 나씨가 김씨를 상대로 낸 건물명도소송(2015다11984)에서 원고일부승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 대법원은 두 사람이 약정의 유·무효에 대해서만 집중적으로 다퉜음에도 항소심이 양측의 쟁점 사항이 아닌 동시이행관계를 문제 삼아 판결을 내린 것은 위법하다고 판단했다. 재판부는 "원심 변론종결 당시까지 당사자 사이에는 이 사건 약정이 불공정한 법률행위로서 무효인지, 원고와 피고 사이에 토지대금 지급시기에 관한 연장 합의가 있었는지 등에 대하여만 다투어졌을 뿐, 약정에 관한 피고의 이행제공이 있었는지 등은 전혀 쟁점이 되지 않았다"며 "원심은 이에 관해 피고에게 의견진술의 기회를 주거나 석명권을 행사하지도 않았다"고 밝혔다. 이어 "원심은 이 사건 약정에 관한 피고의 이행제공 여부와 관련해 원고에게 입장을 밝힐 것을 촉구하고, 필요한 경우 이에 관한 증거를 제출하거나 신청하게 할 기회를 부여했어야 한다"며 "그런데도 단순히 피고의 이행제공 여부에 관한 주장·증명이 없었다는 이유로 원고가 이행지체로 인한 채무불이행책임을 부담하지 않는다고 판단한 것은 피고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기초한 예상 밖의 재판으로 피고에게 뜻밖의 불이익을 주었을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 않아 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다"고 판시했다.

국가가 유병언(73) 전 세모그룹 회장의 유가족과 구원파 신도 등을 상대로 낸 가압류 신청을 법원이 또 받아들였다. 서울중앙지법 민사59단독 신한미 판사는 31일 국가가 유 전 회장의 부인 권모(71)씨와 장녀 섬나(48)씨, 차녀 상나(46)씨, 장남 대균(44)씨, 차남 혁기(42)씨를 상대로 낸 채권가압류 신청(2014카단807373 등)을 인용했다. 청구채권액은 2000억원이다. 또 김모씨 등 구원파 신도가 차명으로 보유하고 있는 유 전 회장의 부동산에 대한 가압류신청도 받아들였다(2014카단807366). 신 판사는 "우리은행과 세모 신용협동조합, 한평 신용협동조합에 예치돼 있는 유 전 회장 명의의 모든 종류의 예금과 앞으로 납입될 미래예금 등과 유가족이 차명재산 보유자인 구원파 신도들에게 행사할 수 있는 명의신탁 해제 청구권도 가압류한다"고 밝혔다. 구원파 신도들이 차명으로 보유하고 있는 유 전 회장의 부동산 가액은 50억원 상당이고 예금 및 부동산을 합하면 90억여원 규모로 추산된다. 법원은 지난 30일에는 토지 등 87억 상당의 부동산에 대한 가압류 신청을 받아들였다. 이로써 지금까지 동결된 유 전 회장 일가의 재산은 180억원 규모이다. 법원은 지난 4일 유 전 회장에 대한 가압류를 받아들였지만 유 전 회장이 최근 사망한 채로 발견되면서 결정이 당연무효가 됐다. 사망자를 채무자로 한 가압류 신청은 부적법하고 법원이 이를 받아들였다고 해도 효력이 상속인에게 미치지 않는다는 대법원 판례에 따른 것이다. 이에 따라 국가는 유 전 회장의 상속인인 유가족을 상대로 지난 24일 가압류 9건을 새로 신청했다. 법원은 이중 5건에 대해 인용결정을 내렸고 나머지는 심리를 계속하고 있다.

민사소송인 특허침해소송에서 변리사에게 소송대리권을 인정하지 않는 것은 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 이로써 변리사가 특허침해소송을 대리할 수 있는지를 놓고 벌여온 변리사단체와 변호사단체의 법적 다툼은 40여년 만에 종지부를 찍게 됐다. 하지만 대한변리사회는 헌재 결정에 대해 "시대를 거스르는 결정"이라고 강력 반발하면서 '공동소송대리권' 확보를 위한 변리사법 개정 운동에 주력할 것이라고 밝혀 논란은 계속될 것으로 보인다. 헌법재판소는 23일 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 지난 2010년 12월 제기한 헌법소원 사건(☞2010헌마740)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 헌재는 "이 사건 법률조항은 변리사라는 자격제도의 형성에 관련된 것이어서 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정돼 그 내용이 합리적인 이유없이 자의적으로 규정된 경우에만 위헌이라고 할 것"이라며 "공공성을 지닌 법률전문직인 변호사에게만 특허침해사건의 소송대리를 맡기는 것은 전문성과 공정성, 신뢰성을 확보해 소송당사자의 권익을 보호하기 위한 것이므로 합리성이 인정된다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "특허심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용이 소송의 핵심이 되므로 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명해 소송당사자의 권익을 도모할 수 있지만, 특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용돼야 하는 일반 민사소송의 영역"이라고 덧붙였다. 이동흡 재판관은 합헌 의견에 동조하면서도 변호사와 변리사의 공동소송대리를 허용하는 내용으로 법개정을 할 필요가 있다는 보충의견을 내 눈길을 끌었다. 이 재판관은 "고도의 전문적 기술, 지식과 급변하는 기술수준에 적응력을 갖춘 전문가인 변리사가 기술부분을 변호사에게 설명하고 이 설명을 들은 변호사가 재판부에 진술하는 것보다 변리사가 직접 법정에 나와 재판부에 진술하는 것이 재판의 신속화와 충실화에 도움이 될 것"이라며 "입법자로서는 변호사와 변리사의 공동소송대리를 허용함으로써 소송당사자의 권익을 충분히 보호할 수 있도록 입법적 조치를 취하는 방안을 검토하는 것이 바람직하다"고 밝혔다. 한편 대한변리사회는 헌재 선고 직후 유감 성명을 내고 소송대리권 확보를 위한 변리사법 개정 운동을 벌여 나가겠다고 밝혔다. 대한변리사회는 "변리사의 소송대리를 인정하지 않는 기존 법원의 잘못된 관행을 그대로 답습한 결정"이라며 "헌재가 특정 직역(변호사)의 이익 수호에 앞장서고 있다는 의심을 떨쳐 버릴 수 없다"고 주장했다. 또 "법의 공정한 집행과 해석으로 국민의 기본권이 보장될 수 있도록 사법부 개혁에 과학기술계와 산업계, 나아가 국민 모두와 함께 가능한 모든 노력을 다할 것"이라고 했다. 헌재는 앞서 지난해 12월 공개 변론을 열어 변호사단체와 변리사단체의 의견을 들었다. 당시 변론에서 양측은 변호사와 법학교수를 총동원해 정면 충돌했다. <법률신문 2011년 12월 12일자 3면 참조> 조 변리사 등은 헌법소원을 제기할 당시 모두 특허청에 변리사로 등록한 지 90일이 지나지 않은 새내기 변리사였다. 헌법소원심판의 청구기간이 '사유가 있음을 안 날부터 90일이내'로 규정돼 있어, 변리사 소송대리권과 관련한 법원의 오랜 관행을 이미 알고 있었던 기성 변리사들은 청구인 적격이 없다는 법률조언에 따른 것이었다.

변리사는 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 없다는 법원판단이 나왔다. 이는 변리사의 소송대리권에 관한 법원의 명시적인 첫 서면판단이라는 점에서 법조계의 큰 주목을 받고 있다. 법원은 이와함께 변리사가 낸 민사소송법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년10월21일자 5면 참조)도 '재판의 전제성이 없다'며 각하했다. 이번 판결과 결정으로 민사소송인 특허침해소송에서의 변리사의 소송대리권 유무를 두고 벌어진 법정공방(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년8월23일자 1·3면 참조)은 일단락됐다. 하지만 소송대리권 문제를 제기한 고영회 변리사는 법원판단에 불복해 상고와 헌법소원을 제기할 계획이어서 논란은 대법원과 헌법재판소의 최종 판단이 날 때까지 상당기간 동안 계속될 것으로 보인다. 특히 이번 변리사 소송대리권 법정공방이 이미 변호사단체와 변리사단체의 대리전 양상을 띠고 있어 직역수호와 쟁취를 위한 두 단체의 사활을 건 싸움이 지속될 전망이다. ◇ 서울고법, "현행 변리사법 조항만으로는 특허 침해사건에서 변리사 소송대리권 허용 안 된다"= 서울고법 민사5부(재판장 황한식 부장판사)는 4일 '백남준미술관'을 상표등록한 한모씨가 경기도 용인시에 백남준아트센터를 건립한 경기문화재단을 상대로 낸 상표권침해금지 청구소송(2010나33219)에서 한씨의 항소를 기각하고 1심과 같이 원고패소 판결하면서 그 이유부분에서 "민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정할 수 없다"고 판단했다. 재판부는 판결문에서 "현행 변리사법 제2조와 제8조만으로는 변리사에게 특허법 등에 규정된 '심결 등에 대한 소송'에 관한 대리를 넘어 특허 등에 관련된 행정소송이나 민사본안소송, 형사소송 등 다른 모든 종류의 소송에 대해서도 대리권이 인정되는지 여부가 문언상 명백하지 않다"며 "변리사법 규정의 연혁적 측면, 입법자의 의사 등을 고려해 해석할 필요가 있다"고 밝혔다. 재판부는 "변리사는 98년 특허법원 창설 이전까지는 대법원에서 관장하는 특허청의 항고심판심결에 대한 법률심만을 소송대리했고, 특허법원 설립 이후 처음으로 사실심 법정에서도 소송대리인으로 활동할 수 있게 되긴 했지만 이 역시 모두 특허법 등에서 규정하는 '심결 등에 대한 소송'에 한정된 것이어서 연혁적 측면에서 볼 때 변리사법이 변리사에게 '심결 등에 대한 소송'외에 특허 등과 관련된 다른 모든 종류의 소송에까지 소송대리권을 부여했다고 보기 어렵다"면서 "특허 등 침해소송에서 변호사와 변리사의 공동대리허용을 내용으로 하는 변리사법 개정안이 지난 17대 국회에 이어 이번 국회에서도 발의돼 논의되고 있는 사실도 입법자가 현행 변리사법이 민사본안소송 등에서의 변리사 소송대리권을 인정하지 않고 있다는 취지임을 스스로 천명하는 것으로 볼 수 있다"고 판단했다. 재판부는 또 고 변리사가 법원이 소송대리권을 인정한 선례가 있다고 주장한 데 대해서도 "모두 행정사건이나 보전처분사건에 관한 것이어서 이 사건과 같은 민사본안소송에서의 선례라고 보기 어려울 뿐만 아니라 현재까지 대부분 법원의 입장은 오히려 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것"이라며 "국회의 명확한 입법적 결단이 있기 전까지는 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권이 있다고 해석하기 어렵다"고 못 박았다. ◇ 민소법 제87조 위헌법률심판제청신청도 각하= 재판부는 원고 한씨와 고 변리사가 지난달 18일 제기한 민소법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(2010카기1769)도 이날 각하했다. 고 변리사는 변호사에 의한 소송대리원칙을 규정한 민소법 제87조가 '특허 등 침해사건에서 변리사를 소송대리인에 포함되지 않는 것으로 해석하는 범위'에서 헌법 제11조가 규정한 평등권과 변리사의 직업수행의 자유를 정한 헌법 제15조, 변리사를 소송대리인으로 선임해 공정하게 재판받을 소송당사자인 국민의 권리를 규정한 헌법 제27조에 각각 위반된다고 주장했었다. 재판부는 결정문에서 "신청인이 민소법 제87조 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 해당 조항의 해석·적용에 관한 문제를 제기하고 있는데 법령의 해석·적용권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것일 뿐만 아니라 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 재판결과를 다투는 취지의 위헌법률심판제청신청은 허용되지 않으므로 부적법하다"면서 "특히 이 사건 본안소송이 자신의 상표권침해를 원인으로 손해배상을 구하고 있는 것인데 이미 상표권등록이 무효라는 취지의 대법원판결이 확정된 점 등을 고려할 때 민소법 제87조의 위헌여부에 따라 본안사건의 종국판결의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수도 없어 위헌법률심판제청의 요건인 재판의 전제성도 인정되지 않는다"고 판단했다. ◇ 변리사, "대법원·헌재 판단 받아보겠다"… 직역 다툼 계속될 듯= 이에대해 고 변리사는 "상고와 헌법소원을 통해 최종 판단을 받아보겠다"고 밝혔다. 고 변리사는 "재판내용에 대해서는 헌법소원을 낼 수 없기 때문에 소송대리권의 허용여부에 대한 별도의 결정을 내려주길 바랬는데 우려했던 대로 판결이유부분에 설시해 실망"이라며 "법률적 검토를 거쳐 조만간 대법원과 헌재에 불복절차를 밟겠다"고 말했다. 하지만 전망은 그리 밝지 않아 보인다. 대법원이 판결이유에 적시된 변리사 소송대리권 허용여부를 따로 문제삼아 새로운 판단을 내릴 가능성이 적은데다, 위헌법률심판제청신청에 대한 재판부의 결정도 '기각'이 아닌 '각하'이기 때문이다. 헌법재판소 관계자는 "위헌법률심판제청신청이 기각 또는 각하된 경우 헌법재판소법 제68조2항에 규정된 헌법소원을 제기할 수는 있지만, 본질이 위헌법률심판절차와 다를 게 없어 '재판의 전제성' 요건이 여전히 문제된다"며 "재판의 전제성 요건에 대한 헌재의 기본입장은 법원의 판단이 현저히 합리성을 상실해 위법하지 않는 한 원칙적으로 법원의 판단을 존중하는 것이어서 법원에서 내린 재판의 전제성 부분에 대한 판단이 헌재에서 뒤집힐 가능성은 매우 낮다"고 말했다. 헌재에서 본안판단을 받을 수 있게 된다 하더라도 문제는 남는다. 헌재가 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것이 '합헌'이라는 취지로 종국결정을 내릴 경우 변리사업계로서는 소송대리권 허용추진동력 자체를 상실할 위기에 빠질 수 있기 때문이다.

민사소송에서 남소 현상이 계속 되고 있는 것으로 나타났다. 특히 패소 확정 판결을 받은 원고가 ‘억지 소송’을 하는 사례가 많은 것으로 파악됐다. 따라서 이에 대한 대책 마련이 시급한 실정이라고 판사들은 지적하고 있다. 16일 대법원 사법연감에 따르면 지난 99년 민사합의 사건(1심)의 원고 패소율은 13.9%에서 2006년 15.7%로 증가했다. 1심의 원고 패소율은 해마다 조금씩 증가하는 경향을 보이고 있다. 항소심도 항소인 패소율이 40%선을 7년동안 계속 유지하고 있다. 상고심은 상고인 패소율이 거의 90% 에 달한다. 원고 패소판결 중 소송 요건 흠결이나 부적법을 이유로 각하 판결을 받은 사건도 1심은 2002년 332건에서 2006년 465건으로 큰 폭으로 증가했다. 확정된 판결에 대하여 재심 사유를 따져 보지도 않고 무작정 재심을 내는 경우도 비일비재 한 것으로 분석됐다. 서울중앙지법에 따르면 민사소송 가운데 확정판결에 불복해 재심을 청구한 사건은 2001년 544건에서 2006년에는 697건으로 증가했고 그 중 절반 이상이 각하됐다. 문제는 이러한 남소 현상에도 불구하고 현행 민사소송법상으로는 남소를 막아낼 제도적 장치가 없다. 따라서 보완책 마련이 필요하다는 지적이 제기되고 있다. 서울중앙지법에 한호형 부장판사는 최근 "소송 남용을 줄이기 위한 방안으로 국내에 주소가 없는 자에게만 적용되는 민사소송법 제117조의 소송비용담보제도를 내국인에게 확대 적용할 필요성이 있다”고 주장했다. 소송비용담보제도는 국내에 주소가 일정하지 않은 경우 재판 결과에 따라 소송비용을 상대방에게 청구해 받아내기 힘든 거주지가 부정확한 자로부터 소송비용을 미리 담보해 확보할 수 있도록 한 제도다. 그는 “억지로 낸 소송의 경우 나중에 패소하고도 피고가 비용의 상환을 청구하면 줄 수 없다고 잡아떼는 경우가 많다”며 “남소의 우려가 있는 경우에는 소송비용담보제도를 내국인에게도 확대적용하는 것이 남소를 줄이는 효과를 가져 올 것”이라고 강조했다. 서울에 사는 이모씨는 2005년 9월께 아들이 소유한 강남구 도곡동 대림아크로텔 A동B호를 K(45)씨에게 1년간 임대해 줬다. K씨는 거주기간 동안 건물 천장에 형광등을 새로 설치했고 출입문도 일부 훼손했다. 임대인인 이씨는 K씨가 건물을 훼손하고 원상회복하지 않아 다음 임차인의 입주가 지연되는 등의 피해를 입었다며 서울중앙지법에 점유물장해제거청구소송(2006가합10673)을 냈다. 그러나 이씨가 낸 소송은 이미 대법원에서 패소가 확정된 것이다. 이씨는 억울하다며 1심부터 받은 모든 판결의 무효를 주장했지만 서울중앙지법 민사 36부는 “확정판결에 대해서는 재심사유가 있음을 이유로 재심을 청구할 수 있을 뿐 판결의 무효를 구하는 것은 허용되지 않는다”며 각하판결을 10일 각하판결을 내렸다. 서울에 사는 이모(54)씨는 2006년 9월께 서울중앙지법에 2000년에 확정된 판결에 대해 재심(2006재나217)을 청구했다. 민사소송법 제456조 제1항에 따라 재심의 소는 판결이 확정되고 당사자가 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기해야 한다. 이씨는 재심대상판결에서 판단의 누락이 있다고 주장하고 했지만 서울중앙지법 항소1부는 판결문에서 “판단의 누락은 판결이 송달된 때에 알았다고 봄이 상당하다”며 “재심대상판결이 2000년 10월에 송달된 후 30일이내에 소를 제기해야 하지만 2006년 9월에 소를 제기해 소 제기기간이 경과됐다”며 각하판결을 내렸다. 서울중앙지법의 한 부장 판사는 “최근에 법원에는 법적으로 구제하기 힘든 사건임에도 억울한 마음에 소송을 계속해 제기하는 경우가 늘고 있다”며 “법적으로 구제하기 힘든 상황 이지만 패소한 억울한 심정으로 계속 동일한 당사자를 상대로 소송을 제기하는 경우도 잦다”고 말했다. 그는 또 “분쟁이 생길 당시에 법률전문가의 도움을 받았다면 법적인 구제가 용이했을 테지만 분쟁이 발생한 지 한참 지나 시효가 시났거나 더 이상 증거를 수집하기 힘든 상황에서 소송을 제기해 이미 법적으로 구제하기 힘든 사정이 있는 경우엔 안타깝다”고 말했다. 민사소송에서의 남소 현상은 여러 이유가 있다. 그 중에 국내의 소송비용이 다른 나라에 비해 싼 편이라 소송 남발의 한 원인이 되고 있다고 한다. 서울중앙지법의 한 판사는 “민사소송은 변호사수임료나 인지료가 크지 않아 패소해도 원고가 부담해야 할 소송비용이 적어 계속해 소송을 제기하게 되는 것 같다”고 지적했다. 최근 법률시장의 규모가 커지고 변호사 수가 증가해 변호사들간의 경쟁이 치열해 억지 소송을 부추기는 것이 소송남용의 또 다른 한 요인으로 해석된다. 서울 서초동의 한 변호사는 “최근 일부 변호사들은 사건내용에는 관심이 없고 수임료에만 관심있어 소송을 부추기는 경우가 있다”며 “과거에는 이러한 문제가 잠재되어 있었지만 변호사 수가 증가해 그런 경우가 많아진 것 같다”고 말했다.

법원판결이 이미 내려진 사건에 대해 법원이 다시 재판하며 서로 다른 결론을 내린 사실이 드러났다. 사건의 발단은 하나은행이 보람은행과 합병하면서 실수로 이미 확정판결이 난 대여금사건을 다시 청구하면서부터 비롯됐다. 보람은행은 98년 1천만원을 대출받아 갚지 않고 있던 박모씨와 보증인 허씨를 상대로 소송을 제기, 허씨는 보증이 위조된 사실을 인정받아 박씨가 전적으로 갚아야 한다는 판결을 받아 확정됐었다(서울지법 99년6월18일, 98가소1009866). 그러나 판결이 확정됐을때 보람은행은 하나은행과 합병해 하나은행이 되어 있었다. 하나은행은 박씨가 계속 대여금을 갚지 않자 새로 업무를 맡아 판결을 받은 사실을 모르는 직원이 이미 확정판결이 난 대여금사건을 다시 한번 청구했고 처음 판결에 안심하고 있던 피고들이 대응을 소홀히 해 이번에는 박씨와 허씨가 공동으로 갚아야 한다는 판결이 나와버린 것. 같은 사안에 다른 판단이 나온 것에 놀란 허씨가 항소하며 이전 판결문을 제시, 항소심에 와서야 바로 잡히게 됐다. 박씨는 물론 항소를 하지 않았다. 서울지법 민사항소9부(재판장 이성호·李聖昊 부장판사)는 9일 하나은행이 허모씨를 상대로 낸 대여금 청구소송(☞2002나10430)에서 "이미 원고가 피고를 상대로 동일한 사실에 기해 패소확정판결을 받은 바 있다"며 피고패소 판결을 내린 1심 판결 중 허씨에 대한 부분을 취소하고 청구를 기각했다. 은행권의 합병이 잦은 요즈음에는 이미 확정판결이 난 사건의 소장이 날아오더라도 꼼꼼히 따져 볼 일이다.

미군무원들이 미국 정부를 상대로 냈던 해고무효 소송에 대해 미국정부가 항소함으로써 '제대로 된 재판'을 해볼 수 있게 됐다. 97년3월, 4월 해고됐던 미군무원 홍모씨 등이 서울지법에 냈던 소송은 의제자백형식으로 진행되어 승소(99년10월7일)했으나 2주가 지나도 항소하지 않아 확정됐었다. 그러나 지난해 11월 미 정부가 대형 로펌을 대리인으로 지정, 송달방식을 문제삼아 추완항소를 제기해 현재 서울고법에 계류중인 것이 뒤늦게 알려져 주목된다. 1심에서 홍씨가 승소한 금액은 6천만원과 99년4월14일부터 복직할 때까지 월2백50만원씩, 손모씨는 9백60만원에 99년3월11일부터 복직할 때까지 주당 20만원씩의 금액이어서 승소가 확정되면 상당한 거액이 될 것으로 보인다.(99가합29300) ◇ 1심 재판부가 영사송달을 한 까닭 미국이 추완항소를 제기하면서 문제로 삼은 것은 1심 재판부가 그 당사자가 있는 국가에 소재하는 대한민국 대사·공사 또는 영사에게 직접실시방법으로 송달했다는 점이다. 미국은 1976년2월3일 강제력이 따르지 않는 한 미국 내에서 외국의 외교기관원이나 영사관헌이 소송서류를 송달하거나 증인신문을 함에 이의가 없음을 선언했다. 이후 우리나라 법원은 미국에 있는 사람이 당사자인 소송서류의 송달은 영사송달을 해왔다. 영사송달은 강제력의 사용이 금지돼있어 수령을 거부하면 실효를 거둘 수가 없지만 절차가 간편하고 소요시간이 짧아 다른 나라의 경우도 애용되고 있다. 대법원은 외국정부를 상대로 한 국내 법원의 재판권을 부인해오다 98년 경제활동 등 사적인 행위에 대해서는 재판권을 가진다고 판례를 변경했고 1심 재판부인 서울지법 민사41부는 해고무효사건인 만큼 미국정부가 사경제주체로서 당사자가 됐다고 보고 영사송달을 한 것이다. ◇ 추완항소를 받아들인 것인지 미국정부는 지난해 11월 낸 항소장을 통해 "원심은 변론기일소환장을 포함한 소송서류의 송달을 미국에 주재하는 대한민국 대사에게 촉탁해 대한민국 워싱톤 주재 영사가 이를 우편으로 미 법무부장관 재닛 리노에게 송부하는 방식으로 송달했으나 미국의 관할법원 기타 공무소에 촉탁, 미국에서 법령상 허용되는 방식으로 송달돼야만 적법한 것"이라고 주장했다. 우리 법원에서 흔히 말하는 '직접실시방식'인 '영사송달'이 아닌 '간접실시방식'인 피고국의 관할법원 기타 공무소에 대해 송달했어야 한다는 주장인 것. 거기에서 더해 국제관계상으로도 국가에 대한 송달은 외교채널을 통해 해당국가의 법령에 의해 송달했어야 하므로 1심의 송달은 위법한 것이라고 주장, 항소를 제기했다. 우리 법원은 대개 공시송달로 확정된 사건이 송달에 문제가 있었다며 추완항소가 제기돼면 일단 항소심을 계속하고 있다. 항소심에서는 종국적으로 판결로서 송달의 적법성 여부를 포함하여 판시할 수 있다는 것이다. 이 사건처럼 선례가 없는 경우는 당연히 추완항소가 가능한지 따질 수 있도록 서울고법 민사16부가 항소심(2000나59595)을 계속하고 있다. ◇ 사건 전망 해고자들의 대리인인 김병주 변호사는 "외국 정부를 상대로 한 소송의 경우 응소의사의 타진과 집행력 확보가 가장 어렵다"며 "미 정부가 대리인을 선임하고 항소한 이상 응소의사를 확실히 한 것으로 제대로 재판받아 집행할 수 있게 돼 오히려 다행"이라고 말했다. 서울고법 민사16부가 "송달에 문제가 없었다"며 본안심리에 들어가지 않고 각하하기에는 외국정부상대 소송 송달 판례가 확립되어 있지 않은 만큼 본안심리에 들어갈 것으로 보이고 판결이 선고되면 미국 정부 상대 손해배상 등 민사소송의 첫 판례로 기록될 수 있을 것으로 보인다.