[대법원 판결] 변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 취득한 경우 그 질권이 담보하는 피담보채권은 대위변제자의 변제에 따라 소멸하는 원채권이라는 대법원 판결. 즉, 기존 채권자의 지위를 취득하는 것이 아니라 채권자가 갖고 있던 구체적 권리만 이전된다는 의미. 대법원 민사3부(주심 오석준 대법관), 2020다296840(2022년 1월 12일 판결) [판결 결과] A 씨 등이 B 사를 상대로 낸 배당이의 소송에서 원고일부승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법 인천재판부로 환송. [쟁점] △변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 취득한 경우 그 질권이 담보하는 피담보채권이 대위변제자의 채무자에 대한 채권 또는 구상채권인지, 대위변제받은 채권자가 채무자에 대해 갖고 있던 원채권인지 △대위변제자가 원채무자와 별도로 대출계약을 체결한 경우 그 대출계약에 따른 채권도 위 질권의 피담보채권에 포함되는지 [사실관계와 1,2심] 선순위 근저당권자인 C 사는 2015년 4월 경 D 사로부터 4억7000만 원을 약정이자율 연 7%, 지연배상금률 연 16.5%로 정해 대출받는 약정(제1 대출 약정)을 체결하고, D 사에 근저당권부 질권(채권최고액 합계 7억 1500만 원)을 설정해 줬다. B 사는 2016년 5월 경 C 사에 3억 원을 이자율 연 25.2%, 연체이율 연 27.9%로 정해 대출(제2 대출 약정)하면서, 그 대출금으로 C 사(제1대출 채무자)를 대신해 D 사(제1대출 채권자)에게 제1대출 약정 채무 잔액 3억 원을 대위변제하고, D 사로부터 근저당권부 질권을 이전받았다. 한편 근저당권 목적 부동산이 임의경매되어 2018년 10월 제3자에게 매각되자, B 사는 자신이 취득한 근저당권부 질권의 피담보채권이 제2대출 약정에 기한 채권이라는 전제 하에 제2대출 약정 채권액에 관한 채권계산서(연체이율 연 27.9% 적용해 원금 3억 원 + 이자 2억3300여만 원)를 제출했고 배당절차에서 그에 따른 배당을 받았다. 해당 부동산에 대한 후순위 근저당권부질권자인 A 씨 등은 배당기일에 출석해 B 사에 대한 배당액에 관하여 B 사가 피담보채권을 초과해 과다 배당받았다고 주장하며 배당이의를 한 후 소송을 냈다. 1,2심은 원고일부승소 판결했다. [대법원 판단(요지)] "채무자를 위해 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있고(민법 제480조 제1항), 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대해 구상권을 취득하는 경우 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(95다11009 등). B 사는 C 사를 위해 제1 대출 약정 채무 잔액 3억 원을 D 사에 대위변제함으로써 채무자 C 사에 대해 구상권을 취득했고, 그 범위에서 종래 D 사가 가지고 있던 제1약정 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 B 사에 이전한다. B 사가 이전받은 근저당권부 질권은 구상금 채권액을 담보하는 범위 내(구상채권액의 범위 내)에서 유효하고 그 피담보채권은 원채권 즉, 대위변제자의 변제에 의해 소멸하는 원채권자의 채권(제1약정 채권)이다. B 사의 구상금 채권을 초과해 근저당권부 질권이 D 사의 B 사에 대한 채무인 제2대출 약정 채권을 담보한다고 볼 근거가 없다. 다만, B 사와 D 사 사이에 근저당권부 질권으로 제2대출 약정 채권을 담보한다는 의사의 합치가 있었다면 이를 등기 유용의 합의로 볼 여지는 있지만 기록을 살펴보더라도 그러한 합의의 존부나 효력 등에 대해 아무런 주장·증명이 이루어지지 않았다." [대법원 관계자] "변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 취득한 경우 그 질권이 담보하는 피담보채권은 (대위변제자의 채무자에 대한 구상채권의 범위 내에서) 대위변제자의 변제에 따라 소멸하는 원채권이고, 대위변제자가 원채무자와 별도로 대출계약을 체결했다고 하더라도 별도로 유효한 등기 유용의 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 대위변제자와 채무자 사이에 체결된 대출계약에 따른 채권은 위 질권의 피담보채권으로 볼 수 없다는 점을 명시적으로 판단한 데 의미가 있다."

[대법원 판결] 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원이 항고소송에 대한 관할을 가지고 있지 않아 관할법원에 이송하는 결정을 해 이송결정이 확정된 후 원고가 항고소송으로 소 변경을 했다면 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 '처음에 소를 제기한 때'를 기준으로 해야 한다는 대법원 첫 판결. 대법원 특별1부(주심 오경미 대법관), 2021두44425(2022년 11월 17일 판결) [판결 결과] A 씨가 한국토지주택공사를 상대로 제기한 소유권이전등기소송에서 예비적 청구를 각하한 원심을 파기하고 사건을 수원고법으로 환송. [쟁점] 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기해 관할법원에 이송된 뒤 원고가 항고소송으로 소 변경을 한 경우, 항고소송에 대한 제소기간 준수 여부의 판단 기준 시점 [참고 조항] 행정소송법 제20조 제1항에 따르면 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내 제기해야 한다. 같은 조 제2항에 따르면 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다(정당한 사유가 있는 때 제외). [사실관계와 1,2심] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공장이주대책용지의 공급대상자로 선정된 A 씨는 LH로부터 2019년 1월 16일자로 공장이주대책용지 매매계약을 해제한다는 취지의 행정처분을 통보받았다. A 씨는 다음달께 LH의 매매계약 해제가 부적법하다고 주장하며 LH를 상대로 매매계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 민사소송으로 제기했다. 그런데 이 사건 소가 LH의 매매계약 해제(공장이주대책대상자 선정결정 취소) 통지의 효력을 다투는 취지로서 행정소송에 해당한다는 이유로 관할법원으로 이송하는 결정이 확정됐다. 이후 A 씨는 주위적으로 처분의 무효확인을, 예비적으로 처분의 취소를 구하는 항고소송으로 소 변경을 했다. 1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용했지만, 2심은 예비적 청구를 각하했다. [대법원 판단 요지] "행정소송법 제8조 제2항은 '행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다'라고 규정하고 있고, 민사소송법 제40조 제1항은 '이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속된 것으로 본다'라고 규정하고 있다. 한편 행정소송법 제21조 제1항, 제4항, 제37조, 제42조, 제14조 제4항은 행정소송 사이의 소 변경이 있는 경우 처음 소를 제기한 때에 변경된 청구에 관한 소송이 제기된 것으로 보도록 규정하고 있다. 이와 같은 규정 내용 및 취지 등에 비춰 보면, 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기해 관할법원에 이송된 뒤 원고가 항고소송으로 소 변경을 한 경우 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 해야 한다." [대법원 관계자] "기존에 대법원은 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원이 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 않다면 관할 법원에 이송해야 한다는 법리를 반복적으로 설시해왔고(95다28960 등), 이에 따라 사건이 행정법원으로 이송된 후 취소소송 등으로 소 변경이 이뤄지는 경우, 당초 민사소송의 소 제기시점을 기준으로 제소기간 도과 여부를 판단할 수 있는지 여부에 대해 긍정하는 취지로 판단해왔다(2011두20321 등). 이번 대법원 판결은 이송 및 소 변경 시 제소기간의 소급을 인정한 행정소송법과 민사소송법의 규정 및 그 취지, 선례의 태도 등을 종합해 이러한 경우 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 해야 한다는 점을 처음 명시적으로 설시했다."

이혼소송에서 배우자에게 재산분할로 임대수익 분배 약정에 따른 임대수익금 지급을 주장했지만 배척된 뒤 판결이 확정됐더라도, 별도의 민사소송을 통해 해당 임대수익금의 지급을 청구할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이혼소송에서의 재산분할청구는 민사청구가 아니기 때문에 앞선 이혼소송 판결의 기판력이 민사소송에는 미치지 않는다는 취지다. 대법원 민사1부(주심 박정화 대법관)는 A씨가 B씨를 상대로 낸 소유권이전등기 등 청구소송(2018다243089)에서 사실상 원고패소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. A씨와 B씨는 2004년 8월 결혼했다. 이후 A씨는 2013년 12월 B씨를 상대로 이혼 및 재산분할 소송을 냈고, 이듬해 B씨도 같은 내용의 맞소송(반소)을 냈다. A씨는 재판과정에서 자신의 어머니로부터 증여받은 상가들에서 2010년 3월 이후 발생한 임대수익을 A씨 80%, B씨 20%의 비율로 분배하기로 약정했으므로, B씨가 미정산 임대수익 2억4000만원을 지급할 의무가 있다고 주장했다. A씨는 또 이혼소송 계속 중인 2014년 12월 B씨를 상대로 해당 약정을 근거로 한 임대수익 2억2400만원의 지급을 구하는 별도의 민사소송인 소유권이전등기 등 청구소송을 냈다. 이혼소송 1심 재판부는 2015년 9월 A씨와 B씨의 이혼 청구와 재산분할 청구 등을 인용하는 판결을 선고했다. 다만 A씨가 주장한 임대수익 분배 약정 부분은 증거가 없다고 보고 분할대상 재산에 포함시키지 않았다. A씨는 항소했지만, 항소심도 받아들이지 않았고, 양측이 상고하지 않아 이 판결은 그대로 확정됐다. A씨는 이혼소송이 확정된 후인 2016년 10월 소유권이전등기 등 청구소송의 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 제출했다. A씨는 임대수익 분배 약정과 관련해, 주위적으로는 이혼소송에서와 같이 A씨 80%, B씨 20%로 분배하기로 하는 약정이 있었다는 주장을 유지했지만, 예비적으로 A씨 '3분의 2', B씨 '3분의 1'로 분배하기로 하는 약정이 있었다는 주장을 추가해, B씨에게 미정산 임대수익 지급 의무 등이 있다고 주장했다. 이혼소송 판결의 기판력, 민사소송에는 미치지 않아 이 사건 1심 재판부는 A씨의 주장을 일부 받아들여 "B씨는 A씨에게 1억5000만원을 지급하라"고 원고일부승소 판결했다. 그러나 2심은 이를 뒤집고 사실상 A씨에게 패소판결했다. 2심은 "A씨와 B씨의 이혼소송 1심 판결은 A씨가 주장하는 바와 같이 8대 2의 비율로 임대수익을 분배하는 약정이 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로 A씨의 주장을 받아들이지 않았다"며 "이러한 판결이 A씨의 재산분할청구를 일부 기각하는 것이라고 할지라도, 실질에 있어서는 약정에 기한 일반적인 민사청구를 기각하는 것과 차이를 두기 어렵다"고 밝혔다. 그러면서 "A씨가 B씨에게 임대수익 지급을 구하는 부분은 이전 소송의 확정판결에서 기각된 청구와 동일한 청구로서 앞선 확정판결의 기판력에 따라 이 사건에서도 기각돼야 한다"며 B씨의 손을 들어줬다. 다만 "B씨는 A씨가 임대수익과 관련해 이미 지급한 세금 474만원을 지급하라"고 판시했다. 대법원은 다시 이를 뒤집었다. 재판부는 "재산분할청구는 당사자 사이에 협의가 이뤄지지 않거나 협의할 수 없는 때 비로소 할 수 있으므로, 이미 이뤄진 재산분할에 관한 약정의 이행을 구하는 민사청구와는 구별된다"며 "당사자가 재산분할청구 사건에서 금전의 지급을 구하는 청구를 하는 경우 그 청구가 재산분할청구인지 아니면 이와 별개의 민사청구인지 여부는 당해 사건에서의 청구원인과 당사자의 주장 취지, 청구에 대한 법원의 판단 및 이를 전후한 사건의 경과 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 이혼 등 소송에서 재산분할청구를 하면서 그 청구원인으로 상가에 관한 임대수익 분배 약정을 포함해 주장했고, 법원도 이 주장을 분할대상 재산 및 가액에 관한 부분에서 판단했음을 알 수 있을 뿐"이라며 "A씨가 재산분할청구와 별도로 부당이득반환청구를 병합해 제기했다거나, 법원이 A씨의 주장을 민사청구로 판단해 기각했다고 볼 수 없다"면서 "따라서 이혼 등 소송 확정판결의 기판력이 민사청구인 이 사건 부당이득반환청구에 미친다고 할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "그런데도 원심은 이혼 등 소송 확정판결에서 A씨의 상가에 관한 임대수익 분배 약정과 관련한 청구를 민사청구로 판단했다는 전제 하에, 이혼 등 소송 확정판결의 기판력이 이 사건에도 미친다고 보아 A씨의 청구를 받아들이지 않았다"며 "이는 재산분할청구와 민사청구의 준별 및 확정판결의 기판력 등에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

비만 관리업체의 체중 관리 프로그램 홍보모델을 하던 가수 김태우씨가 체중 관리를 소홀히 해 요요현상에 살이 도로 쪄 수천만원의 배상금을 물어야 할 처지에 놓였다. 서울중앙지법 민사207단독 이미선 부장판사는 쥬비스가 김씨와 김씨가 대표로 있는 소속사를 상대로 낸 손해배상청구소송(2016가단5287156)에서 "소속사는 쥬비스에 6500만원을 지급하라"며 최근 원고일부승소 판결했다. 쥬비스는 2015년 9월 김씨와 1년간 체중 관리 프로그램 홍보 모델 계약을 맺고 김씨 측에 1억3000만원을 지급했다. 계약 당시 113㎏이었던 김씨는 85㎏을 목표를 정하고 다이어트 프로그램에 참여해 이듬해 4월 목표 체중에 도달했다. 이에 쥬비스는 '김씨가 우리 체중 관리 프로그램을 통해 28㎏을 감량하는데 성공했다'는 내용의 홍보 기사를 내고 회사 페이스북과 인터넷 사이트에 홍보 영상을 올리며 마케팅을 진행했다. 그런데 김씨는 목표 체중에 도달한 후 스케줄 등의 이유로 체중 관리 프로그램에 제대로 참여하지 않아 넉달 만에 다시 체중이 95.4㎏까지 불어났다. 계약기간이 종료되더라도 감량된 체중을 유지하기 위해 매주 한 번씩 요요 방지 프로그램에 참여하도록 돼 있었지만 한 번도 관리를 받지 않은 것으로 전해졌다. 다시 살이 찐 김씨의 모습이 방송으로 나가면서 쥬비스의 고객들 가운데에는 환불을 신청하는 사람이 생겼다. 이에 쥬비스는 "김씨가 계약상 의무를 위반해 손해를 봤다"며 "1억8000만원을 배상하라"고 소송을 냈다. 이 부장판사는 판결문에서 "김씨가 체중 감량에 성공하고 얼마 지나지 않아 다시 체중이 증가한 내용이 방송 등을 통해 알려져 쥬비스의 체중 관리 프로그램 효과를 의심하며 환불 신청을 요청하거나 상담을 취소하는 사례가 발생했다"며 "김씨의 소속사는 쥬비스에 경제적 손해를 배상할 의무가 있다"고 밝혔다. 다만 "김씨가 체중 감량에 성공해 쥬비스가 얻은 광고 효과도 있는 만큼 광고 모델료의 50%를 지급하는 것이 타당하다"고 판시했다.

첫 국산 기동헬기인 '수리온'의 100억원대 초과개발비용을 둘러싸고 벌어졌던 한국항공우주산업(KAI)과 방위사업청의 소송전이 4년 만에 원점으로 돌아가게 됐다. 대법원이 이 사건은 민사소송이 아닌 행정소송으로 진행해야 한다며 원심을 취소했기 때문이다. 1, 2심에서 승소했던 KAI는 소송을 처음부터 다시 시작해야 할 처지에 놓였다. 대법원 민사2부(주심 권순일 대법관)는 KAI가 "126억5000여만원을 달라"며 국가를 상대로 낸 정산금청구소송(2015다215526)에서 "국가는 KAI에 101여억원을 지급하라"고 원고일부승소 판결한 원심을 취소하고 최근 사건을 서울행정법원으로 이송했다. 재판부는 "KAI와 국가가 맺은 협약은 정부와 민간이 공동으로 한국형 헬기 핵심구성품을 개발해 그 기술에 관한 권리는 국가에 귀속시키되, 기술사용권을 KAI에 이전해 군용헬기를 제작하거나 독자적 생산기반을 확보하려는 것"이라며 "따라서 국가연구개발사업규정에 근거해 국가의 중앙행정기관의 장과 참여기업인 KAI가 체결한 이 협약의 법률관계는 공법관계이며, 협약조건 분쟁에 관해 관할법원을 서울중앙지법으로 정했다고 해서 달리 볼 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "행정소송의 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, (해당 법원이) 관할을 가지고 있지 않다면 관할법원으로 이송해야한다"고 설명했다. 그러면서 "이 사건 협약을 사법상 계약으로 보고 관할 법원을 서울중앙지법으로 정했다는 이유로 이를 민사소송으로 판단한 후 본안판단에 나아간 원심의 판단에는 이 사건 협약의 법률관계 및 쟁송 방식에 관한 법리와 전속관할에 관한 규정을 위반한 잘못이 있다"고 판시했다. 산업자원부와 방위사업청은 한국형헬기 개발 사업을 국책사업으로 추진하기로 결정하고 2006년 6월 KAI와 '한국형헬기 민군겸용 핵심구성품 개발 협약'을 체결했다. 하지만 개발과정에서 환율변동과 물가상승때문에 120여억원의 추가비용이 발생하자 KAI는 "이 협약에는 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률'이 적용되므로 초과 비용을 국가가 지급해야 한다"며 2013년 4월 소송을 냈다. 이에 대해 정부는 "이는 국가계약법이 적용되는 사법상 계약이 아니라, 항공우주산업법에 근거한 협약이므로 공법상 법률관계에 해당하므로 민사소송으로 제기된 소송은 부적법하다"고 맞섰다. 1심은 "계약이 협약의 형태이기는 하지만 실질적으로는 사법상 계약의 성질을 가지고 있다"면서 KAI의 청구를 인정해 원고승소 판결했다. 2심은 "협약에 국가의 출연금이 80%이고 지급보증은 정부 출연금을 기준으로 하므로 정산금을 80%로 제한한다"며 정산금을 101억원으로 감액해 원고일부승소 판결했다.

- 대법원 2016.4.29. 선고 2014다210449 판결 - 1. 사실 및 논점 원고 갑은 소외 A의 처로서 2012. 6. 11. 사망하였고, 그 상속인으로는 아들인 원고 을이 있다. 원고 갑의 소송대리인 법무법인 B는 원고 갑이 사망한 이후인 2012. 6. 21.에 사망한 원고 갑을 원고 중 한 명으로 기재한 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 소장 부본은 그 무렵 피고에게 송달되었다. 법무법인 B는 원고 갑을 대리할 소송대리권이 있는가. 2. 대법원판결이유의 요지 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(제95조 제1호), 원고가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 원고가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추 적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다. 3. 논점의 전개 가) 소송요건· 직권조사사항 당사자가 실제로 존재한다는 것은 중요한 소송요건이고 직권조사사항이다. 따라서 당사자가 사망하고 그에게 상속인이 있다고 하더라도 상속인이 아니라 사망한 사람을 당사자로 하여 소송을 제기한 때에는 소송요건의 흠이 되므로 부적법 각하하여야 한다. 부적법 각하하지 않고 판결이 확정되더라도 이 판결은 사망자를 당사자로 하였으므로 판결의 효력이 발생하지 않는 당연 무효의 판결이다. 왜냐하면 피고가 소장을 송달받아(제255조 1항) 소송계속이 생기기 이전에 당사자가 사망한 경우에 사망한 사람이 원고이든 피고이든 그와 같은 소제기는 대립당사자의 소송구조를 원칙으로 하는 민사소송법상의 기본원리가 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없기 때문이다. 그러므로 그와 같은 상태에서 선고된 제1심판결은 당연 무효이며 그 판결에 대한 피고 상속인들의 항소나 소송수계신청도 부적법하고 나아가 소제기 이후 소장부본이 송달되기 이전에 피고가 사망한 경우에도 당연 무효에는 변함이 없다(대판 2015.1.29., 2014다34041참조). 나) 당사자의 사망과 소송대리권 그러나 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 않는다(제95조 제1호), 민법은 본인과 대리인의 개인적인 신뢰관계를 존중하여 본인의 사망을 대리권의 소멸사유( 민 제127조 1항)로 하고 있으나 소송위임에 기한 소송대리인의 경우에는 위임사무의 목적·범위가 명확하고 또 수임자는 원칙적으로 변호사가 되기 때문에 위임자 또는 그 승계인의 신뢰를 배신할 우려가 적다는 것을 고려한 것이다. 다만 소송대리권 불소멸의 원칙은 피고가 소장을 송달받아 소송계속이 생긴 이후에 적용된다. 왜냐하면 소송계속 이전의 소송위임계약은 일종의 사법상계약에 불과하기 때문이다. 다) 피고의 사망과 소송대리권 그런데 법원이 피고의 사망을 이유로 소를 부적법 각하판결을 하기 이전에 사망한 피고를 그 상속인으로 표시정정을 할 수 있는지 문제이다. 표시정정은 소송대리인의 대리권이 존재하는 것을 전제하기 때문이다. 판례(대판 1979.8.14, 78다1283)는 사망한 피고의 상속인이 소장 부본을 송달받는 등 현실적으로 소송을 수행한 경우에는 상대방과 상속인 사이에 소송법률관계가 성립한다고 보아 표시정정을 허용한다. 또 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지 여러 사정을 종합하여 보면 실질적인 피고가 사망자가 아니라 사망자의 상속인인데 다만 그 표시가 잘못된 경우라면 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다고 하면서, 이 이치는 제1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하여 제1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 동일하다고 하였다(대판 2009.10.15, 2009다49964 참조). 판례의 취지는 원고와 사망한 피고의 상속인 사이에서 실질적으로 소송 수행이 이루어졌다면 소송법률관계의 성립을 인정하여 표시정정을 허용함으로써 소송의 신속성과 경제성을 살리자는데 의미가 있다. 따라서 여기서는 실질적인 소송수행 만 문제될 뿐 피고의 사망여부를 원고가 아는지 여부는 문제되지 않는다(강현중, 신민사소송법강의 128면 참조). 따라서 설령 사망한 피고 명의의 판결이 확정되더라도 상속인 명의로 판결을 경정하는 것은 허용하여야 할 것이므로 위와 같은 경우에는 피고의 사망으로 그 소송대리인의 소송대리권은 소멸되지 않을 것이다. 그러나 피고가 소제기 이전에 이미 사망하였는데도 이를 간과하고 표시정정을 하지 않고서 사망한 피고명의로 판결을 한 경우에는 사망자와의 사이에서 소송법률관계가 성립할 수 없으므로 상고심에서 당사자표시정정으로 흠을 보정할 수 없으며(대판 2012.6.14., 2010다105310 참조), 소송수계신청을 할 수도 없어 사망한 자를 상대로 상소로서 다툴 수 없다(대판 2000.10.27., 2000다33775참조). 따라서 이 경우에는 상속인을 상대로 새로운 소송을 제기하여야 할 것이다. 라) 원고의 사망과 소송대리권-대상판결의 경우 1) 그런데 대상판결의 사실관계는, 원고의 소송대리인이 원고명의의 소장을 피고에게 송달하여 형식상 소송법률관계가 성립되었지만 실은 피고에게 소장이 송달되기 이전에 원고가 사망한 경우이다. 따라서 이 경우에는 원칙적으로 사망한 원고의 소장은 각하되어야 하고 원고 소송대리인의 소송대리권은 존재할 수 없을 것이다. 그럼에도 대상판결은 원고가 피고에게 소장이 송달되기 이전에 사망하여 원천적으로 소송계속이 발생될 수 없게 되었는데도 소송대리인이 ‘당사자가 사망한 것을 모르고 사망자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면’을 조건으로 하여 사망한 원고의 상속인에 대한 소송대리권을 인정하여 소의 제기가 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다고 판시함으로써 원고 상속인과 피고 사이의 소송법률관계를 인정하고 있다. 2) 일반적으로 소송에서 원고가 상대방 피고 본인의 사망사실을 잘 모를 것이므로 소송법률관계의 성립은 원고가 피고 사망사실을 아는지 여부가 아니라 피고(또는 그 상속인)의 실질적인 소송수행을 표준으로 정하는 것이 정당하다. 그러나 원고의 소송대리인은 그 의뢰인인 원고의 사망사실을 잘 아는 것이 원칙일 것이므로 원고의 사망사실을 숨기고 소장을 송달하여 소송계속을 도모하는 것은 신의칙상 부당형성의 배제 내지 선행행위와 모순되는 거동의 금지 원칙에 위반되어 허용되어서는 안 될 것이다. 대상판결은 이 점을 직시하여 원고 사망의 경우에 소송대리권의 유무를 민사소송법 제1조 2항 소정의 신의칙에 따라 구체적 타당성의 입장에서 정함으로써 정당한 재판의 구현을 기대한다는 매우 탁월한 견해를 제시하였다 할 것이다(이시윤, 139면은 소송대리권이 아니라 당사자 표시정정의 문제이지만 신의칙상 사망한 사실을 모르고 소송을 제기한 경우에만 표시정정을 허용하자는 견해를 제시한 바 있다). 그러므로 원고 소송대리인이 원고의 사망사실을 알고서도 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우에는 대상판결은 적용될 여지가 없다. 한편, 소송대리권이 인정되는 경우에는 제233조 제1항이 유추 적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다. 마) 당사자의 사망과 소송절차의 중단 위에서 설명한 바와 같이 소송위임에 기한 소송대리인의 경우에는 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실이 있더라도 소송대리권은 소멸되지 않는다. 이와 같은 사유는 모두 소송절차의 중단사유(제233조에서 제237조)가 되는데 소송대리인에게 대리권이 있어 유효하게 소송을 수행할 수 있을 때에는 소송절차를 중단시킬 필요가 없기 때문에 소송절차가 중단되지 않는다(제238조). 그러나 위의 경우에 소송대리인에게 상소할 수권이 없는 경우에는 제1심의 판결정본이 송달되면서 소송대리인의 대리권이 소멸되어 소송절차도 중단 된다(대판 1995.5.23., 94다23500 참조). 대상판결은 이 이치에 따라 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이지만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다고 판시하였다. 4.결론 대상판결은 소송계속 이전 원고 사망의 경우에 그 소송대리인의 소송대리권 유무를, 피고 사망의 경우와 구별하여 실질적 소송수행을 표준으로 하지 아니하고 민사소송법의 대원칙인 신의칙의 원칙을 적용하여 결정함으로써 원고의 소송대리인이 원고가 사망한 사실을 모르는 경우에 한해서 원고의 소송대리권을 인정한 판례라는데 의의가 있다.

민사소송을 내려는 사람이 변호사에게 소송을 위임하고 소제기 전에 사망한 경우에도 상속인은 소송수계(訴訟受繼)를 할 수 있으므로 법원은 소를 각하해서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 박병대 대법관)는 보도연맹사건으로 남편을 잃은 김모씨가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2014다210449)의 수계를 신청한 아들 정모씨 형제의 상고를 받아들여 소 각하 판결한 2심 판결을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이들은 "어머니가 1심 개시 전에 사망했다는 이유로 소송수계를 인정하지 않고 각하 판결을 내린 것은 부당하다"고 주장하며 상고했었다. 재판부는 "당사자가 사망하더라도 민사소송법 제95조 1호에 따라 소송대리권은 소멸하지 않으므로, 당사자가 사망한 것을 모르고 제기한 소도 적법하고 소제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다"고 밝혔다. 또 "상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 않은 채 사망한 당사자 명의로 항소장 등을 제출했더라도 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자가 치유된다"고 설명했다. 이어 "사망한 김씨는 보도연맹사건 희생자의 아내로서 소송을 진행하기 위해 A법무법인을 선임한 뒤 사망했는데, A법무법인은 김씨의 사망 사실을 모른 상태에서 김씨를 원고 중 한 사람으로 표시해 소를 제기했다고 볼 여지가 충분하다"며 "1심 판결 선고 후 김씨의 상속인인 정씨 형제가 B법무법인을 소송대리인으로 선임해 김씨 패소 부분에 대해 김씨 명의로 항소를 제기함으로써 종전 소송행위의 하자도 치유됐다고 봐야 한다"고 판시했다. 또 "원심은 소송위임장의 작성일 등을 조사해 김씨가 사망 전에 A법무법인에 이 소송을 위임한 사실이 있는지 심리했어야 하고, 소송위임이 인정된다면 정씨 형제의 소송수계신청을 받아들여 본안판단을 했어야 하는데도 이러한 점을 심리하지 않고 소송이 부적법하다는 이유로 각하판결을 내린 것은 위법하다"고 지적했다. A법무법인은 보도연맹사건 희생자의 아내인 김씨 등 유가족 185명을 대리해 2012년 6월 22일 국가를 상대로 손해배상소송을 내 1심에서 일부승소했다. 하지만 2심은 "김씨가 A법무법인에 2012년 6월 소송을 맡긴 뒤 같은 달 11일 사망했다"며 "김씨의 소장이 1심 법원에 접수되기 전에 김씨가 사망했으므로 김씨의 소는 부적법하다"며 김씨의 소송을 각하했다.

대상판결 대판 2015.7.23., 2012두19496,19502 1.사실 및 쟁점 피고 교육부장관이 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 갑 대학교를 설치·운영하는 을 학교법인의 이사 8인과 임시이사 1인을 선임한 데 대하여 갑 대학교 교수협의회와 총학생회가 원고로 되어 피고의 이사선임처분의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있는가? 2. 대법원 판결이유의 요지 교육부장관이 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 갑 대학교를 설치·운영하는 을 학교법인의 이사 8인과 임시이사 1인을 선임한 데 대하여 헌법 제31조 제4항에 서 정한 교육의 자주성과 대학의 자율성에 근거한 갑 대학교 교수협의회와 총학생회는, 교직원·학생 등의 학교운영에 참여할 기회를 부여하기 위한 개방이사 제도에 관한 법령의 규정 내용과 입법 취지 및 임시이사제도의 취지, 을 법인 정관 규정 등에 의하여 교육부장관의 이사선임처분을 다툴 법률상 이익이 있다. 3. 논점의 전개 가)문제의 제기 대학교 교수협의회와 총학생회는 학교법인의 이사회 구성원이 아니므로 교육부장관의 이사선임결의취소처분의 직접 상대방이 아니다. 그러나 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 당부의 판단을 받을 자격이 있는데 대상판결은, 대학교 교수협의회와 총학생회에게 행정상 취소소송을 제기할 법률상 이익을 인정하고 있다. 그런데 경우를 바꾸어 대학교 교수협의회와 총학생회가 민사소송으로 학교법인의 이사선임결의 무효확인소송 등을 제기하는 경우에도 대상판결의 입장을 그대로 유지할 수 있을 것인지 검토할 필요가 있다. 나) 행정상 취소소송을 제기할 법률상 이익과 대상판결 1) 행정상 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행소 제12조). 여기에서 말하는 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익은 포함되지 아니한다. 2) 그런데 대판 2013.9.12., 2011두33044은, 여기에서 말하는 법률상 이익을, 당해 처분의 근거 법규 규정에 의하여 보호되는 법률상 이익은 물론 명문의 법규 규정이 없더라도 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호되거나, 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지 확대하였다. 3) 대상판결은, 위 판결의 취지에 따라 대학교 교수협의회와 총학생회가 학교법인의 이사회 구성원이 아니어서 교육부장관의 이사선임결의취소 소송에서는 직접적 이해관계가 있는 것이 아니지만 사립학교법 및 그 시행령과 그에 따른 을 학교법인정관이 개방이사의 선임에 관한 규정을 둠으로써 학교운영이라는 공적 기능을 수행하는 학교법인의 의사결정에 투명성과 공정성을 제고하고, 교직원·학생 등이 갖는 학교운영에 참여할 권리를 보장하고. 헌법 제31조 제4항이 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다고 규정함으로써, 대학에 대한 공권력 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학구성원 자신이 대학을 자주적으로 운영할 수 있도록 하여 대학인으로 하여금 연구와 교육을 자유롭게 하여 진리탐구와 지도적 인격의 도야라는 대학의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하므로, 학문의 자유의 주체인 교원들이 그 중심이 되는 것이지만 교원뿐만 아니라 역시 대학의 구성원인 직원, 학생 등도 원칙적으로 대학자치의 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 비록 명문의 법규 규정이 없더라도 사립학교법령 및을 학교법인 정관 규정이 헌법 제31조4항에 정한 교육의 자주성과 대학의 자율성에 근거한 대학 교수협의회와 총학생회의 학교운영참여권을 구체화하여 이를 보호하고 있다고 해석되는 이상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유는 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는데 있다. 따라서 갑 대학교 교수협의회와 총학생회는 피고의 이 사건 각 이사선임처분을 다툴 행정상 취소소송을 제기할 법률상 이익이 있다. 4) 대상판결의 한계 사립학교법 제14조는 학교법인은 이사 정수의 4분의 1에 해당하는 이사를 개방이사추천위원회에서 추천한 인사 중에서 선임하여야 하고(제3항), 추천위원회는 대학평의원회 또는 학교운영위원회에서 그 위원의 2분의 1을 추천하며(제4항 본문), 추천위원회의 조직과 운영 및 구성은 학교법인의 정관으로 정하도록 되어 있다(제3항, 제6항). 그리고 사립학교법 시행령 제10조의6 제1항, 제3항은 대학평의원회는 교원·직원 및 학생 중에서 각각의 구성단위를 대표할 수 있는 자로 구성하고, 대학평의원회의 구성·운영 등에 관하여 필요한 사항은 정관으로 정하도록 되어 있으므로 교수협의회나 학생회가 아닌 개별적인 교수와 학생 개인에게는 법률상 이익을 인정할 수 없을 것이다. 또 이 사건은 교육부장관의 임시이사 선임과정에서의 이사 선임에 관한 행정소송 사건이다. 참고로 판례는 학교법인기본재산액의 3분의 1이상의 재산출연자나 기부자에 대하여서도 관할청의 임시이사를 해임하고 정식이사를 선임하는 과정에서 행정소송을 제기할 법률상 이익을 인정하고 있어(대판 2013.9.12. 2011두33044 참조) 법률상 이익의 폭이 크다고 할 수 있다. 그러나 민사소송을 제기하여야 하는 일반적인 이사 선임 과정에서의 법률상 이익은 별개의 문제이다. 다. 대학교수들의 법인 이사회가 선임한 총장선임결의무효확인소송의 적부 1) 대판 1996.5.31. 95다26971 이 판결은 2007.7.27.개방이사제도가 도입되기 이전의 판례이지만 민사소송의 판결이므로 참고가 된다. 이 판결은, 대학총장후보추천권이 있는 대학교수 평의회의 구성 교수들은 총장선임권이 사립학교법 제53조 제1항의 규정에 의하여 학교법인에게 부여되어 있는 것이고 달리 법률 또는 피고 법인 정관의 규정에 의하여 교수들에게 총장선임권 또는 그 참여권을 인정하지 않고 있는 이상, 헌법상 학문의 자유나 대학의 자율성 내지 대학의 자치만을 근거로 교수들이 사립대학의 총장선임에 실질적으로 관여할 수 있는 지위에 있다거나 피고 법인의 이 사건 총장선임행위를 다툴 확인의 이익을 가진다고 볼 수 없으므로 법인 이사회가 선임한 총장선임결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 판시하였다. 2) 원래 학교법인의 이사는 관할청의 승인을 얻어 취임하는데, 그 승인은 보충적 행정행위로서 기본행위인 사법상의 임원선임행위의 흠을 이유로 그 선임행위의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에는 민사소송으로 그 선임행위의 무효확인을 구해야 하고 승인처분만의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송을 제기할 수 없으므로(대판 2005. 12. 23. 선고 2005두4823 등) 민사소송으로 제기하는 학교법인 상대의 이사선임결의무효확인 청구에서 교수협의회나 총학생회의 원고적격이 문제될 수 있다. 그런데 위 판결은, 대학교수평의회가 비록 헌법 제31조 제4항에서 정한 교육의 자주성과 대학의 자율성에 근거하더라도 학교법인이 대학교수평의회의 학교운영참여권을 보장한다는 명문의 규정이 없는 이상 행정소송에서와 같이 해석론에 의하여 ‘행정제약’에 유사한 ‘법인제약’을 이유로 한 민사소송상 법률상 이익을 부정한 것이다. 4. 결론 위 2개의 대법원판결을 종합하여 보면 대학교 교수협의회와 총학생회는 일정한 ‘행정제약’이 있는 행정소송에서는 명문의 법규정이 없더라도 법규의 합리적 해석에 의하여 일정한 행정제약 위반이 있다는 이유로 교육부장관을 상대로 이사선임결의취소소송을 제기할 법률상 이익이 인정된다. 하지만 그러한 ‘행정제약’이 문제되지 않는 민사소송에서는 학교법인을 상대로 한 이사선임결의무효확인소송이나 총장선임결의무효확인소송에서는 간접적 이해관계인이므로 원칙적으로 이 소송을 제기할 법률상 이익이 부정되는 것이다. 다만, 2007.7.27.에 개방이사제도가 사립학교법에 도입된 이상 그 이후에는 대상판결에서 판시하고 있는 개방이사제도의 취지를 학교법인의 목적으로도 보아서 대학교 교수협의회와 총학생회도 민사소송에서의 법률상 이익을 인정할 여지가 있을 것이다. 그러나 학교법인이 선임한 총장선임결의무효확인소송의 경우에, 총장선임은 학교법인 이사회의 고유권한으로써 개방이사제도와 바로 연결될 수 없으므로 대상판결의 판결이유를 적용하기 어렵다고 생각된다.

채권자가 채무자의 권한을 대신 행사해 제3채무자에게 직접 금원을 청구하는 채권자대위소송을 낸 경우 다른 채권자도 별개의 소가 아닌 공동소송참가 형식으로 소송에 합류할 수 있다는 첫 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 이상훈 대법관)는 ㈜한국외환은행이 김주채 아남인스트루먼트 회장 등 4명을 상대로 낸 매매대금 반환소송 상고심(2013다30301)에서 원고공동소송참가를 신청한 신용보증기금에 대해 "공동소송참가신청은 부적법하다"고 판결한 원심을 깨고 지난달 23일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 민사소송법 제83조 1항에 따르면 공동소송에 참가하기 위해서는 본래 소송을 낸 사람과 같은 판결을 받을 '합일적 확정의 필요(일거에 법률관계를 정할 필요성)'가 있어야 한다. 이번 사건에서는 먼저 진행 중인 채권자대위소송에 다른 채권자가 공동소송참가할 합일적 확정의 필요성이 있는지가 쟁점이었다. 재판부는 판결문에서 "원고인 한국외환은행이 피대위채권의 일부만을 청구했고, 참가인 신용보증기금이 피고들에 대해 청구한 금액이 한국외환은행의 청구금액을 초과하지 않은 이상 신용보증기금도 이 사건에 공동소송참가신청을 할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 해 금전의 지급을 청구했더라도 채권자들이 채무자를 대위해 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구가 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다"고 설명했다. 대법원 관계자는 "별개의 소송을 내는 것보다 중간에 공동소송으로 참가하는 것이 당사자들에게 시간적·경제적 이익을 주는 경우가 많다"며 "당사자들의 이해관계가 같고 대위권으로 돌려받을 수 있는 돈도 넉넉해 한꺼번에 같은 판결을 내리는 게 옳다고 판단했다"고 말했다. 아남인스트루먼트는 회사 대주주인 김 회장 등으로부터 자사주 100만여주를 95억여원에 매수했다. 회사의 채권자인 한국외환은행은 김 회장 등의 거래는 상법이 금지한 회사의 자기주식 취득이어서 무효라며 회사를 대위해 김 회장 등을 상대로 매매대금을 반환하라는 소송을 냈다. 한국외환은행이 1심에서 일부승소하자 또 다른 채권자인 신용보증기금은 "아남인스트루먼트의 채권자인 한국외환은행이 1심에서 승소해 대위권에 대한 기판력이 생겼으니, 우리도 별개의 소송 없이 권리를 인정받을 수 있게 해달라"며 항소심에서 공동소송참가를 신청했다. 하지만 항소심 재판부는 "채무자가 아닌 채권자에게 직접 금원을 지급하라는 채권자대위소송은 채권자마다 청구취지가 서로 다르기 때문에 채권자 사이에 합일적 확정이 필요하다고 보기 어렵다"며 각하했다.

건물 명도 소송 판결 주문에 "건물을 인도하라"고 적혀 있더라도 현행 민사집행법상 '인도'의 의미는 구 민사소송법에서의 인도가 의미하는 '점유를 현상 그대로 이전하는 것'이 아닌 '건물 안에 있는 물건 등을 밖으로 반출하고 건물 점유를 이전'하는 구법(舊法)의 '명도'를 의미하는 것이므로, 명도 소송의 피고가 건물 안에 물건을 계속 방치했다면 인도를 완료했다고 볼 수 없다는 판결이 나왔다. A씨는 미용실을 운영하기 위해 2008년 경북 포항 남구의 상가 주인인 B씨와 상가 임대차계약을 체결했다. 그러나 적자가 나 두달치 차임 160만원을 B씨에게 주지 못했다. 결국, 8월에 미용실 문을 닫고 B씨에게 임대차계약을 해지한다는 내용증명을 보냈다. 그러나 A씨가 미용실 비품 등을 치우지 않아 2010년 B씨는 건물 명도 소송을 내 승소 판결을 받았다. 하지만 사업자등록 명의가 A씨 처제로 돼 있어 집행을 못 했고, B씨는 다시 A씨와 A씨 처제를 상대로 건물명도 청구소송을 제기했다. 2011년 6월 B씨는 "A씨는 B씨에게 건물을 인도하고, 인도완료일까지 월 80만원을 지급하라"는 승소판결을 받아 A씨의 아파트를 경매에 넘겼다. 그러자 A씨는 "명도와 인도가 다른 의미인데 판결에서는 명도가 아닌 인도를 명하고 있으므로, 미용실 비품 등이 그대로 있더라도 인도 의무를 모두 이행한 것"이라며 소송을 냈다. 대구지법 민사3부(재판장 김기현 부장판사)는 4일 A씨가 B씨를 상대로 낸 청구이의 항소심(2013나22919)에서 원고 패소 판결을 했다. 재판부는 "구 민사소송법에는 부동산 등의 인도청구 집행이라는 제목으로 '채무자가 부동산 선박을 인도 또는 명도할 때'라면서 점유를 현상 그대로 이전시키는 '인도'와 부동산 안에 있는 점유자의 물품 등을 부동산 밖으로 반출시키고 점유를 이전하는 '명도'를 구분해 사용하고 있었다"면서 "그러나 구 민사소송법의 집행에 관한 규정을 대체해 2002년에 제정된 민사집행법은 명도와 인도를 포괄하는 의미로 '인도'를 사용하고 있으므로 건물에 미용실 비품 등을 그대로 놓아둔 것은 인도 의무를 이행했다고 볼 수 없다"고 밝혔다.