변리사는 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 없다는 법원판단이 나왔다. 이는 변리사의 소송대리권에 관한 법원의 명시적인 첫 서면판단이라는 점에서 법조계의 큰 주목을 받고 있다. 법원은 이와함께 변리사가 낸 민사소송법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년10월21일자 5면 참조)도 '재판의 전제성이 없다'며 각하했다. 이번 판결과 결정으로 민사소송인 특허침해소송에서의 변리사의 소송대리권 유무를 두고 벌어진 법정공방(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년8월23일자 1·3면 참조)은 일단락됐다. 하지만 소송대리권 문제를 제기한 고영회 변리사는 법원판단에 불복해 상고와 헌법소원을 제기할 계획이어서 논란은 대법원과 헌법재판소의 최종 판단이 날 때까지 상당기간 동안 계속될 것으로 보인다. 특히 이번 변리사 소송대리권 법정공방이 이미 변호사단체와 변리사단체의 대리전 양상을 띠고 있어 직역수호와 쟁취를 위한 두 단체의 사활을 건 싸움이 지속될 전망이다. ◇ 서울고법, "현행 변리사법 조항만으로는 특허 침해사건에서 변리사 소송대리권 허용 안 된다"= 서울고법 민사5부(재판장 황한식 부장판사)는 4일 '백남준미술관'을 상표등록한 한모씨가 경기도 용인시에 백남준아트센터를 건립한 경기문화재단을 상대로 낸 상표권침해금지 청구소송(2010나33219)에서 한씨의 항소를 기각하고 1심과 같이 원고패소 판결하면서 그 이유부분에서 "민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정할 수 없다"고 판단했다. 재판부는 판결문에서 "현행 변리사법 제2조와 제8조만으로는 변리사에게 특허법 등에 규정된 '심결 등에 대한 소송'에 관한 대리를 넘어 특허 등에 관련된 행정소송이나 민사본안소송, 형사소송 등 다른 모든 종류의 소송에 대해서도 대리권이 인정되는지 여부가 문언상 명백하지 않다"며 "변리사법 규정의 연혁적 측면, 입법자의 의사 등을 고려해 해석할 필요가 있다"고 밝혔다. 재판부는 "변리사는 98년 특허법원 창설 이전까지는 대법원에서 관장하는 특허청의 항고심판심결에 대한 법률심만을 소송대리했고, 특허법원 설립 이후 처음으로 사실심 법정에서도 소송대리인으로 활동할 수 있게 되긴 했지만 이 역시 모두 특허법 등에서 규정하는 '심결 등에 대한 소송'에 한정된 것이어서 연혁적 측면에서 볼 때 변리사법이 변리사에게 '심결 등에 대한 소송'외에 특허 등과 관련된 다른 모든 종류의 소송에까지 소송대리권을 부여했다고 보기 어렵다"면서 "특허 등 침해소송에서 변호사와 변리사의 공동대리허용을 내용으로 하는 변리사법 개정안이 지난 17대 국회에 이어 이번 국회에서도 발의돼 논의되고 있는 사실도 입법자가 현행 변리사법이 민사본안소송 등에서의 변리사 소송대리권을 인정하지 않고 있다는 취지임을 스스로 천명하는 것으로 볼 수 있다"고 판단했다. 재판부는 또 고 변리사가 법원이 소송대리권을 인정한 선례가 있다고 주장한 데 대해서도 "모두 행정사건이나 보전처분사건에 관한 것이어서 이 사건과 같은 민사본안소송에서의 선례라고 보기 어려울 뿐만 아니라 현재까지 대부분 법원의 입장은 오히려 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것"이라며 "국회의 명확한 입법적 결단이 있기 전까지는 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권이 있다고 해석하기 어렵다"고 못 박았다. ◇ 민소법 제87조 위헌법률심판제청신청도 각하= 재판부는 원고 한씨와 고 변리사가 지난달 18일 제기한 민소법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(2010카기1769)도 이날 각하했다. 고 변리사는 변호사에 의한 소송대리원칙을 규정한 민소법 제87조가 '특허 등 침해사건에서 변리사를 소송대리인에 포함되지 않는 것으로 해석하는 범위'에서 헌법 제11조가 규정한 평등권과 변리사의 직업수행의 자유를 정한 헌법 제15조, 변리사를 소송대리인으로 선임해 공정하게 재판받을 소송당사자인 국민의 권리를 규정한 헌법 제27조에 각각 위반된다고 주장했었다. 재판부는 결정문에서 "신청인이 민소법 제87조 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 해당 조항의 해석·적용에 관한 문제를 제기하고 있는데 법령의 해석·적용권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것일 뿐만 아니라 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 재판결과를 다투는 취지의 위헌법률심판제청신청은 허용되지 않으므로 부적법하다"면서 "특히 이 사건 본안소송이 자신의 상표권침해를 원인으로 손해배상을 구하고 있는 것인데 이미 상표권등록이 무효라는 취지의 대법원판결이 확정된 점 등을 고려할 때 민소법 제87조의 위헌여부에 따라 본안사건의 종국판결의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수도 없어 위헌법률심판제청의 요건인 재판의 전제성도 인정되지 않는다"고 판단했다. ◇ 변리사, "대법원·헌재 판단 받아보겠다"… 직역 다툼 계속될 듯= 이에대해 고 변리사는 "상고와 헌법소원을 통해 최종 판단을 받아보겠다"고 밝혔다. 고 변리사는 "재판내용에 대해서는 헌법소원을 낼 수 없기 때문에 소송대리권의 허용여부에 대한 별도의 결정을 내려주길 바랬는데 우려했던 대로 판결이유부분에 설시해 실망"이라며 "법률적 검토를 거쳐 조만간 대법원과 헌재에 불복절차를 밟겠다"고 말했다. 하지만 전망은 그리 밝지 않아 보인다. 대법원이 판결이유에 적시된 변리사 소송대리권 허용여부를 따로 문제삼아 새로운 판단을 내릴 가능성이 적은데다, 위헌법률심판제청신청에 대한 재판부의 결정도 '기각'이 아닌 '각하'이기 때문이다. 헌법재판소 관계자는 "위헌법률심판제청신청이 기각 또는 각하된 경우 헌법재판소법 제68조2항에 규정된 헌법소원을 제기할 수는 있지만, 본질이 위헌법률심판절차와 다를 게 없어 '재판의 전제성' 요건이 여전히 문제된다"며 "재판의 전제성 요건에 대한 헌재의 기본입장은 법원의 판단이 현저히 합리성을 상실해 위법하지 않는 한 원칙적으로 법원의 판단을 존중하는 것이어서 법원에서 내린 재판의 전제성 부분에 대한 판단이 헌재에서 뒤집힐 가능성은 매우 낮다"고 말했다. 헌재에서 본안판단을 받을 수 있게 된다 하더라도 문제는 남는다. 헌재가 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것이 '합헌'이라는 취지로 종국결정을 내릴 경우 변리사업계로서는 소송대리권 허용추진동력 자체를 상실할 위기에 빠질 수 있기 때문이다.

민사소송에서 남소 현상이 계속 되고 있는 것으로 나타났다. 특히 패소 확정 판결을 받은 원고가 ‘억지 소송’을 하는 사례가 많은 것으로 파악됐다. 따라서 이에 대한 대책 마련이 시급한 실정이라고 판사들은 지적하고 있다. 16일 대법원 사법연감에 따르면 지난 99년 민사합의 사건(1심)의 원고 패소율은 13.9%에서 2006년 15.7%로 증가했다. 1심의 원고 패소율은 해마다 조금씩 증가하는 경향을 보이고 있다. 항소심도 항소인 패소율이 40%선을 7년동안 계속 유지하고 있다. 상고심은 상고인 패소율이 거의 90% 에 달한다. 원고 패소판결 중 소송 요건 흠결이나 부적법을 이유로 각하 판결을 받은 사건도 1심은 2002년 332건에서 2006년 465건으로 큰 폭으로 증가했다. 확정된 판결에 대하여 재심 사유를 따져 보지도 않고 무작정 재심을 내는 경우도 비일비재 한 것으로 분석됐다. 서울중앙지법에 따르면 민사소송 가운데 확정판결에 불복해 재심을 청구한 사건은 2001년 544건에서 2006년에는 697건으로 증가했고 그 중 절반 이상이 각하됐다. 문제는 이러한 남소 현상에도 불구하고 현행 민사소송법상으로는 남소를 막아낼 제도적 장치가 없다. 따라서 보완책 마련이 필요하다는 지적이 제기되고 있다. 서울중앙지법에 한호형 부장판사는 최근 "소송 남용을 줄이기 위한 방안으로 국내에 주소가 없는 자에게만 적용되는 민사소송법 제117조의 소송비용담보제도를 내국인에게 확대 적용할 필요성이 있다”고 주장했다. 소송비용담보제도는 국내에 주소가 일정하지 않은 경우 재판 결과에 따라 소송비용을 상대방에게 청구해 받아내기 힘든 거주지가 부정확한 자로부터 소송비용을 미리 담보해 확보할 수 있도록 한 제도다. 그는 “억지로 낸 소송의 경우 나중에 패소하고도 피고가 비용의 상환을 청구하면 줄 수 없다고 잡아떼는 경우가 많다”며 “남소의 우려가 있는 경우에는 소송비용담보제도를 내국인에게도 확대적용하는 것이 남소를 줄이는 효과를 가져 올 것”이라고 강조했다. 서울에 사는 이모씨는 2005년 9월께 아들이 소유한 강남구 도곡동 대림아크로텔 A동B호를 K(45)씨에게 1년간 임대해 줬다. K씨는 거주기간 동안 건물 천장에 형광등을 새로 설치했고 출입문도 일부 훼손했다. 임대인인 이씨는 K씨가 건물을 훼손하고 원상회복하지 않아 다음 임차인의 입주가 지연되는 등의 피해를 입었다며 서울중앙지법에 점유물장해제거청구소송(2006가합10673)을 냈다. 그러나 이씨가 낸 소송은 이미 대법원에서 패소가 확정된 것이다. 이씨는 억울하다며 1심부터 받은 모든 판결의 무효를 주장했지만 서울중앙지법 민사 36부는 “확정판결에 대해서는 재심사유가 있음을 이유로 재심을 청구할 수 있을 뿐 판결의 무효를 구하는 것은 허용되지 않는다”며 각하판결을 10일 각하판결을 내렸다. 서울에 사는 이모(54)씨는 2006년 9월께 서울중앙지법에 2000년에 확정된 판결에 대해 재심(2006재나217)을 청구했다. 민사소송법 제456조 제1항에 따라 재심의 소는 판결이 확정되고 당사자가 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기해야 한다. 이씨는 재심대상판결에서 판단의 누락이 있다고 주장하고 했지만 서울중앙지법 항소1부는 판결문에서 “판단의 누락은 판결이 송달된 때에 알았다고 봄이 상당하다”며 “재심대상판결이 2000년 10월에 송달된 후 30일이내에 소를 제기해야 하지만 2006년 9월에 소를 제기해 소 제기기간이 경과됐다”며 각하판결을 내렸다. 서울중앙지법의 한 부장 판사는 “최근에 법원에는 법적으로 구제하기 힘든 사건임에도 억울한 마음에 소송을 계속해 제기하는 경우가 늘고 있다”며 “법적으로 구제하기 힘든 상황 이지만 패소한 억울한 심정으로 계속 동일한 당사자를 상대로 소송을 제기하는 경우도 잦다”고 말했다. 그는 또 “분쟁이 생길 당시에 법률전문가의 도움을 받았다면 법적인 구제가 용이했을 테지만 분쟁이 발생한 지 한참 지나 시효가 시났거나 더 이상 증거를 수집하기 힘든 상황에서 소송을 제기해 이미 법적으로 구제하기 힘든 사정이 있는 경우엔 안타깝다”고 말했다. 민사소송에서의 남소 현상은 여러 이유가 있다. 그 중에 국내의 소송비용이 다른 나라에 비해 싼 편이라 소송 남발의 한 원인이 되고 있다고 한다. 서울중앙지법의 한 판사는 “민사소송은 변호사수임료나 인지료가 크지 않아 패소해도 원고가 부담해야 할 소송비용이 적어 계속해 소송을 제기하게 되는 것 같다”고 지적했다. 최근 법률시장의 규모가 커지고 변호사 수가 증가해 변호사들간의 경쟁이 치열해 억지 소송을 부추기는 것이 소송남용의 또 다른 한 요인으로 해석된다. 서울 서초동의 한 변호사는 “최근 일부 변호사들은 사건내용에는 관심이 없고 수임료에만 관심있어 소송을 부추기는 경우가 있다”며 “과거에는 이러한 문제가 잠재되어 있었지만 변호사 수가 증가해 그런 경우가 많아진 것 같다”고 말했다.

법원판결이 이미 내려진 사건에 대해 법원이 다시 재판하며 서로 다른 결론을 내린 사실이 드러났다. 사건의 발단은 하나은행이 보람은행과 합병하면서 실수로 이미 확정판결이 난 대여금사건을 다시 청구하면서부터 비롯됐다. 보람은행은 98년 1천만원을 대출받아 갚지 않고 있던 박모씨와 보증인 허씨를 상대로 소송을 제기, 허씨는 보증이 위조된 사실을 인정받아 박씨가 전적으로 갚아야 한다는 판결을 받아 확정됐었다(서울지법 99년6월18일, 98가소1009866). 그러나 판결이 확정됐을때 보람은행은 하나은행과 합병해 하나은행이 되어 있었다. 하나은행은 박씨가 계속 대여금을 갚지 않자 새로 업무를 맡아 판결을 받은 사실을 모르는 직원이 이미 확정판결이 난 대여금사건을 다시 한번 청구했고 처음 판결에 안심하고 있던 피고들이 대응을 소홀히 해 이번에는 박씨와 허씨가 공동으로 갚아야 한다는 판결이 나와버린 것. 같은 사안에 다른 판단이 나온 것에 놀란 허씨가 항소하며 이전 판결문을 제시, 항소심에 와서야 바로 잡히게 됐다. 박씨는 물론 항소를 하지 않았다. 서울지법 민사항소9부(재판장 이성호·李聖昊 부장판사)는 9일 하나은행이 허모씨를 상대로 낸 대여금 청구소송(☞2002나10430)에서 "이미 원고가 피고를 상대로 동일한 사실에 기해 패소확정판결을 받은 바 있다"며 피고패소 판결을 내린 1심 판결 중 허씨에 대한 부분을 취소하고 청구를 기각했다. 은행권의 합병이 잦은 요즈음에는 이미 확정판결이 난 사건의 소장이 날아오더라도 꼼꼼히 따져 볼 일이다.

미군무원들이 미국 정부를 상대로 냈던 해고무효 소송에 대해 미국정부가 항소함으로써 '제대로 된 재판'을 해볼 수 있게 됐다. 97년3월, 4월 해고됐던 미군무원 홍모씨 등이 서울지법에 냈던 소송은 의제자백형식으로 진행되어 승소(99년10월7일)했으나 2주가 지나도 항소하지 않아 확정됐었다. 그러나 지난해 11월 미 정부가 대형 로펌을 대리인으로 지정, 송달방식을 문제삼아 추완항소를 제기해 현재 서울고법에 계류중인 것이 뒤늦게 알려져 주목된다. 1심에서 홍씨가 승소한 금액은 6천만원과 99년4월14일부터 복직할 때까지 월2백50만원씩, 손모씨는 9백60만원에 99년3월11일부터 복직할 때까지 주당 20만원씩의 금액이어서 승소가 확정되면 상당한 거액이 될 것으로 보인다.(99가합29300) ◇ 1심 재판부가 영사송달을 한 까닭 미국이 추완항소를 제기하면서 문제로 삼은 것은 1심 재판부가 그 당사자가 있는 국가에 소재하는 대한민국 대사·공사 또는 영사에게 직접실시방법으로 송달했다는 점이다. 미국은 1976년2월3일 강제력이 따르지 않는 한 미국 내에서 외국의 외교기관원이나 영사관헌이 소송서류를 송달하거나 증인신문을 함에 이의가 없음을 선언했다. 이후 우리나라 법원은 미국에 있는 사람이 당사자인 소송서류의 송달은 영사송달을 해왔다. 영사송달은 강제력의 사용이 금지돼있어 수령을 거부하면 실효를 거둘 수가 없지만 절차가 간편하고 소요시간이 짧아 다른 나라의 경우도 애용되고 있다. 대법원은 외국정부를 상대로 한 국내 법원의 재판권을 부인해오다 98년 경제활동 등 사적인 행위에 대해서는 재판권을 가진다고 판례를 변경했고 1심 재판부인 서울지법 민사41부는 해고무효사건인 만큼 미국정부가 사경제주체로서 당사자가 됐다고 보고 영사송달을 한 것이다. ◇ 추완항소를 받아들인 것인지 미국정부는 지난해 11월 낸 항소장을 통해 "원심은 변론기일소환장을 포함한 소송서류의 송달을 미국에 주재하는 대한민국 대사에게 촉탁해 대한민국 워싱톤 주재 영사가 이를 우편으로 미 법무부장관 재닛 리노에게 송부하는 방식으로 송달했으나 미국의 관할법원 기타 공무소에 촉탁, 미국에서 법령상 허용되는 방식으로 송달돼야만 적법한 것"이라고 주장했다. 우리 법원에서 흔히 말하는 '직접실시방식'인 '영사송달'이 아닌 '간접실시방식'인 피고국의 관할법원 기타 공무소에 대해 송달했어야 한다는 주장인 것. 거기에서 더해 국제관계상으로도 국가에 대한 송달은 외교채널을 통해 해당국가의 법령에 의해 송달했어야 하므로 1심의 송달은 위법한 것이라고 주장, 항소를 제기했다. 우리 법원은 대개 공시송달로 확정된 사건이 송달에 문제가 있었다며 추완항소가 제기돼면 일단 항소심을 계속하고 있다. 항소심에서는 종국적으로 판결로서 송달의 적법성 여부를 포함하여 판시할 수 있다는 것이다. 이 사건처럼 선례가 없는 경우는 당연히 추완항소가 가능한지 따질 수 있도록 서울고법 민사16부가 항소심(2000나59595)을 계속하고 있다. ◇ 사건 전망 해고자들의 대리인인 김병주 변호사는 "외국 정부를 상대로 한 소송의 경우 응소의사의 타진과 집행력 확보가 가장 어렵다"며 "미 정부가 대리인을 선임하고 항소한 이상 응소의사를 확실히 한 것으로 제대로 재판받아 집행할 수 있게 돼 오히려 다행"이라고 말했다. 서울고법 민사16부가 "송달에 문제가 없었다"며 본안심리에 들어가지 않고 각하하기에는 외국정부상대 소송 송달 판례가 확립되어 있지 않은 만큼 본안심리에 들어갈 것으로 보이고 판결이 선고되면 미국 정부 상대 손해배상 등 민사소송의 첫 판례로 기록될 수 있을 것으로 보인다.