[대법원 판결] 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원이 항고소송에 대한 관할을 가지고 있지 않아 관할법원에 이송하는 결정을 해 이송결정이 확정된 후 원고가 항고소송으로 소 변경을 했다면 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 '처음에 소를 제기한 때'를 기준으로 해야 한다는 대법원 첫 판결. 대법원 특별1부(주심 오경미 대법관), 2021두44425(2022년 11월 17일 판결) [판결 결과] A 씨가 한국토지주택공사를 상대로 제기한 소유권이전등기소송에서 예비적 청구를 각하한 원심을 파기하고 사건을 수원고법으로 환송. [쟁점] 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기해 관할법원에 이송된 뒤 원고가 항고소송으로 소 변경을 한 경우, 항고소송에 대한 제소기간 준수 여부의 판단 기준 시점 [참고 조항] 행정소송법 제20조 제1항에 따르면 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내 제기해야 한다. 같은 조 제2항에 따르면 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다(정당한 사유가 있는 때 제외). [사실관계와 1,2심] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공장이주대책용지의 공급대상자로 선정된 A 씨는 LH로부터 2019년 1월 16일자로 공장이주대책용지 매매계약을 해제한다는 취지의 행정처분을 통보받았다. A 씨는 다음달께 LH의 매매계약 해제가 부적법하다고 주장하며 LH를 상대로 매매계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 민사소송으로 제기했다. 그런데 이 사건 소가 LH의 매매계약 해제(공장이주대책대상자 선정결정 취소) 통지의 효력을 다투는 취지로서 행정소송에 해당한다는 이유로 관할법원으로 이송하는 결정이 확정됐다. 이후 A 씨는 주위적으로 처분의 무효확인을, 예비적으로 처분의 취소를 구하는 항고소송으로 소 변경을 했다. 1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용했지만, 2심은 예비적 청구를 각하했다. [대법원 판단 요지] "행정소송법 제8조 제2항은 '행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다'라고 규정하고 있고, 민사소송법 제40조 제1항은 '이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속된 것으로 본다'라고 규정하고 있다. 한편 행정소송법 제21조 제1항, 제4항, 제37조, 제42조, 제14조 제4항은 행정소송 사이의 소 변경이 있는 경우 처음 소를 제기한 때에 변경된 청구에 관한 소송이 제기된 것으로 보도록 규정하고 있다. 이와 같은 규정 내용 및 취지 등에 비춰 보면, 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기해 관할법원에 이송된 뒤 원고가 항고소송으로 소 변경을 한 경우 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 해야 한다." [대법원 관계자] "기존에 대법원은 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원이 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 않다면 관할 법원에 이송해야 한다는 법리를 반복적으로 설시해왔고(95다28960 등), 이에 따라 사건이 행정법원으로 이송된 후 취소소송 등으로 소 변경이 이뤄지는 경우, 당초 민사소송의 소 제기시점을 기준으로 제소기간 도과 여부를 판단할 수 있는지 여부에 대해 긍정하는 취지로 판단해왔다(2011두20321 등). 이번 대법원 판결은 이송 및 소 변경 시 제소기간의 소급을 인정한 행정소송법과 민사소송법의 규정 및 그 취지, 선례의 태도 등을 종합해 이러한 경우 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 해야 한다는 점을 처음 명시적으로 설시했다."

민사소송에서 손해배상액을 산정할 때 일반 노동자가 일할 수 있는 나이를 60세까지가 아니라 65세로 봐야 한다는 판결이 나왔다. 대법원이 1989년에 확립한 노동가능연한은 고령화 사회로 진입한 우리 현실에서 더이상 맞지 않으므로 바뀌어야 한다는 취지다. 1952년생인 A씨는 2013년 11월 1일 오후 5시께 군포시의 차도와 보도가 구분되어 있지 않은 길을 걷다 뒤에서 오던 쏘렌토 차량에 치여 발등과 발바닥쪽 뼈가 골절되는 상해를 입었다. A씨는 수술을 받고 50여일간 병원에 입원해 치료를 받았다. 차량의 보험사인 악사손해보험㈜는 A씨에게 치료비로 970여만원을 지급한 후 "A씨가 길을 걷다가 갑자기 돌아서는 바람에 사고가 발생했으므로, A씨의 과실비율만큼 보험료를 공제해야 한다"며 A씨를 상대로 손해배상소송을 냈다. 이에 A씨도 "교통사고가 없었다면 일을 더 할 수 있었다"며 일실수입과 치료비 등 1400여만원을 청구하는 반소를 냈다. 1심 재판부는 "보험사는 A씨에게 위자료와 치료비 등 350여만원을 지급하라"며 일부승소 판결하면서도, 일실수입 부분에 대해서는 "A씨는 사고당시 이미 만 60세가 넘어 가동연한이 경과됐다"며 인정하지 않았다. 이는 '일반 일용노동에 종사하는 사람은 만 60세가 될 때까지 가동할 수 있다고 보는 것이 타당하다'고 판시한 1989년 대법원 전원합의체판결(88다카16867)을 따른 것이다. 그러나 항소심은 다르게 판단했다. 수원지법 민사5부(재판장 이종광 부장판사)는 악사손해보험이 A씨를 상대로 낸 손해배상소송 항소심(2015나44004)에서 "보험사는 A씨에게 690여만원을 지급하라"고 최근 판결했다. A씨의 일실수입 청구를 받아들인 것이다. 재판부는 "통계청이 2013년 발간한 사회통계조사에 따르면 60세 이상 64세 이하 인구 84.9%가 본인 및 배우자의 부담으로 생활비를 마련하는 것으로 조사됐는데, 이는 보건의료기술의 발전과 복지혜택의 증가로 평균 수명이 연장되고 고령 인구가 과거에 비해 건강한 삶을 유지하면서 노동력을 보존하고 있기 때문으로 보인다"며 "1989년 확립된 '도시 일용근로자의 가동 연한이 60세'라는 경험칙에 의한 추정은 이러한 현실에 부합하지 않으므로 더이상 유지될 수 없다고 보는 것이 타당하다"고 밝혔다. 또 "저출산 추세가 획기적으로 변동될 가능성이 높지 않은 현재로서는 근로할 능력과 의지를 갖춘 고령 인구가 근로할 수 있도록 하는 것이 필수불가결하다"고도 했다. 재판부는 "노인복지법과 기초연금법 등에서는 65세 이상의 자를 노인으로 보고 있고 국민연금법상 노령연금 지급시기도 만65세로 연장되는 점을 볼 때, 현재 국가는 적극적으로 노인의 생계를 보장해야 하는 시점을 만 65세부터로 보고 있다"면서 "60세 이상 인구 경제활동 참여율이 65세를 기점으로 급감하는 것을 고려하면 도시 일용근로자의 가동 연한은 만 65세로 추정하는 것이 현실에 부합한다"고 밝혔다. 재판부는 "A씨의 직업인 가사도우미는 전반적으로 업무 강도가 낮고 특별한 자격이 요구되지 않으며 앞으로 가사도우미의 인력 수요가 늘어날 것으로 예상되므로 가사도우미의 가동연한을 만 60세로 한정하기 어려우며 만 65세가 될 때까지 근무할 수 있다고 보는 것이 타당하다"고 판시했다.

- 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 판결 - 1. 사실 및 쟁점 가. 1) 갑은 을 주식회사와 갑 소유의 토지 위에 아파트를 신축하되 일부 세대를 공사대금 명목으로 을 회사에 대물변제하기로 약정하였다. 갑은 을 회사로부터 아파트를 분양받아 점유하고 있는 병을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 건물인도를 구하는 소(‘제1차 인도소송’)를 제기하였으나, 병이 분양에 관한 처분권한을 가진 을 회사와 매매계약을 체결하여 아파트를 매수하였으므로 이를 점유할 정당한 권원이 있다는 이유로 패소판결이 선고되어 확정되었다. 2) 그 후 을 회사가 병을 상대로 매매계약의 무효 확인을 구하는 소를 제기하여 매매계약이 을 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었다는 증거가 없어 무효라는 취지의 판결이 선고되어 확정되자, 다시 갑은 병을 상대로 공유물에 대한 보존행위로서 건물인도를 구하는 소(‘제2차 인도소송’)를 제기하였다. 나. 갑의 제2차 인도소송은 허용될 수 있는가. 2. 대법원판결이유의 요지 가. 확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치고, 다만 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우에는 기판력의 효력이 차단된다. 여기에서 변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 포함되지 아니한다. 나. 제1차 인도소송과 제2차 인도소송의 소송목적은 모두 소유권에 기한 방해배제를 구하는 건물인도 청구권으로 동일하고, 매매계약이 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되어 병이 아파트를 점유할 정당한 권원이 있는지는 제1차 인도소송의 변론종결 전에 존재하던 사유로써 갑이 제1차 인도소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있었던 사유에 불과하다. 비록 그에 대한 법적 평가가 담긴 무효 확인 소송의 확정판결이 제1차 인도소송의 변론종결 후에 있었더라도 그 판결이 법적 평가에 관한 것인 이상 이를 변론종결 후에 발생한 새로운 사유로 볼 수 없다. 따라서 제2차 인도소송은 제1차 인도소송의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다 3. 논점의 전개 1) 시적범위의 뜻 민사판결서에는 변론을 종결한 날짜를 적어야 한다(제208조1항5호 참조). 그러나 형사판결에서는 변론을 종결한 날짜를 적지 아니한다. 민사판결이나 형사판결 모두 법적 3단 논법의 적용결과인 점은 같다. 다만 형사판결은 과거의 어떤 범죄사실(법적 3단논법의 소전제)의 유·무죄를 대상으로 하는데 대하여 민사판결은 어떤 사실의 존부에 관한 법률효과(법적 3단 논법의 결론)를 대상으로 한다는 점에서 위에서와 같은 판결서 기재에 차이가 생긴 것이다. 2) 표준시 기판력의 시적 범위를 정하는 기준 시점을 표준시라고 한다. 즉, 표준시는 기판력이 확정하는 권리 또는 법률관계의 존부 시점을 말한다. 민사판결에서의 표준시는 사실심의 변론종결일인데 다만 무변론 판결의 경우에는 판결의 선고일이다(제208조1항5호). 재심대상판결의 변론종결이후에 생긴 사유를 들어 재심을 청구한 사건의 경우에는 재심대상판결의 변론종결일이 아니라 재심판결의 변론종결일이 표준시이다(대판 2003.5.13. 2002다64148). 화해권고결정은 그 확정시가 표준시이다(대판 2012.5.10. 2010다2558). 3) 차단효 가) 뜻 그 후 소법원이 표준시에서 기판력 있는 판단에 반하거나 모순되는 판결을 할 수 없는 구속력을 차단효라고 한다. 나) 차단효의 작동 범위 차단효는 법적3단 논법의 소전제인 사실에 관한 재판자료(사실에 관한 주장 및 증거자료의 제출)를 제출하는 시기의 제한과 결론인 법률효과(사법상의 권리 또는 법률관계)가 미치는 범위로 나타나므로 그 작동범위는 이 두 가지 측면에서 고찰할 수 있다. a) 사실에 관한 주장 및 증거자료의 제출 시기 사실에 관한 주장 및 증거자료(즉, 공격방어의 방법)의 제출은 원칙적으로 표준시인 사실심의 변론종결일까지 제출할 수 있고 그 이후의 제출은 차단된다. 예를 들어 토지거래허가지역이 해제되어 토지거래를 받을 필요가 없는데도 법원이 토지거래를 받아야한다는 이유로 소유권이전등기청구를 기각하여 그 판결이 확정되었는데도 후소에서 토지거래를 받을 필요가 없다고 주장하는 것은 그 주장을 전소에서 할 수 있었던 이상 후소에서는 허용할 수 없다(대판 2014.3.27. 2011다79968 참조). b) 권리 또는 법률관계의 범위 i) 표준시에서의 법률관계 - 기판력이 확정하는 권리 또는 법률관계는 표준시인 사실심의 변론종결일에 한정하여 구속력이 생긴다. ii) 표준시이전의 법률관계 - 표준시 이전의 법률관계에는 차단효가 생기지 않는다. iii) 표준시 이후의 법률관계 - 표준시 이후의 법률관계에 관하여는 차단효가 생기지 아니하므로 당사자는 후소에서 이에 관한 주장을 할 수 있다. 예를 들어 표준시에서 대여금채무가 확정되더라도 그 이후 채무의 변제 또는 면제 등이 있었다면 당사자는 청구에 관한 이의의 소(민집 제44조)를 제기하여 확정판결의 집행력을 배제할 수 있다. 판례는 표준시 이후의 법률관계를 넓게 보아 실체법상의 법률관계는 물론 소송상의 권리관계 또는 등기관계도 포함한다. 예를 들어 갑이 을을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다가 위 등기에 앞선 병 명의의 소유권이전등기의 원인이 된 제소전 화해가 유효하게 존속중이라는 이유로 패소판결을 선고받고 그 판결이 확정되자, 위 제소전 화해에 대한 준재심의 소를 제기하여 제소전 화해를 취소 시켰다면 제소전 화해의 취소는 표준시 이후의 법률관계라는 것이고(대판 1988.9.27. 88다3116), 갑의 을에 대한 소유권이전등기가 병에게 이전되어(즉, 이행불능)패소 확정되었는데 그 뒤에 병 명의의 소유권이전등기가 말소되었다면 병 명의의 소유권이전등기말소는 표준시 이후의 법률관계라는 것이다(대판 1995.9.29. 94다46817). 하지만 다른 사건의 판결 이유에서 전소 판결의 기초가 된 사실관계를 달리 인정하였다는 것은 변론종결 이후에 새로이 발생한 사유가 아니다(대판 2012.7.12. 2010다42259). 4.결론- 대상판결의 취지-기판력의 시적한계와 선결적 법률관계 가. 대상판결은, 변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 포함되지 아니한다고 판시한다. 나아가 을 회사가 병을 상대로 매매계약의 무효 확인을 구하는 소를 제기하여 매매계약이 을 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었다는 증거가 없어 무효라는 취지의 판결도 법적 평가에 불과하다고 한다. 나. 대상판결을 의아하게 생각할 사람도 있을지 모른다. 갑의 제1차인도소송의 패소이유인 ‘병에게 아파트 점유권원이 있다는 것’이 을과 병 사이의 매매계약 무효확인소송에서 ‘병에게 아파트 점유권원이 없다’ 고 판명되었음에도 갑이 제2차 인도소송에서도 패소하였기 때문이다. 특히 소송상 권리관계도 표준시 이후의 법률관계로 보는 대판 1988.9.27. 88다3116에 비추어 그러하다. 그러나 만약 갑의 제1차 인도소송이후에 새로운 계약무효 확인사실이 표준시 이후에 발생되어 이를 기초로 계약무효 확인판결이 확정되었더라면 이는 표준시 이후의 새로운 법률관계로서 갑은 제2차 인도소송에서 승소하였을 것이다. 앞의 대법원 판결 88다3116은 바로 표준시 이후에 발생한 권리관계인 것이다. 다. 그렇지 않더라도 만약 ‘매매계약무효판결’이 을과 병 사이에서가 아니라 갑과 병 사이에서 이루어졌다면 이 판결은 ‘제2차 인도소송’의 선결적 법률관계에 관한 판결로서 구속력이 있다. 그런데 ‘매매계약무효판결’이 제2차 인도소송의 당사자가 아닌 을과 병 사이에서 이루어졌기 때문에 갑과 병사이의 제2차 인도소송에서는 단순히 법적 평가에 불과하게 되어 패소한 것이다. 따라서 만약 갑이 을에게 어떤 청구권이 존재하여 이를 보전하기 위한 채권자대위권의 행사로서 을을 대위하여 병을 상대로 2차 인도소송을 제기하였더라면 2차인도소송의 선결적 법률관계가 바로 ‘을 병 사이의 매매계약 무효’이었으므로 이 부분이 을 병사이의 소송에서 을이 승소확정 됨으로써 갑은 기판력의 ‘선결적 법률관계의 구속력’에 의해서 병에 대하여 승소하였을 것이다. 라. 대상판결은 복잡한 사실관계에서 좀처럼 풀기 어려운 ‘기판력의 선결적 법률관계’와 ‘사실의 법적 평가’, ‘기판력의 시적한계’문제를 명확하게 가려주었다는데 의의가 있다. 아마도 2016년도 민사소송법 분야의 판결 중에서 하급심에서나 변호사들이 실무상 꼭 참고해야 할 판례라고 할 수 있다.

- 대법원 2015. 9. 1. 선고 2013다55300 판결 - 1.사실 및 논점 원고는 피고 1과 대금을 공동으로 부담하여 A 소유의 이 사건 토지를 매수한 다음 이를 전매하여 그 대금을 지분의 비율에 따라 분배하기로 약정하였다. 피고1은 위 약정에 따라 A와 이 사건 매매계약을 체결하였고, 그 무렵 원고와 피고 1은 이 사건 토지를 피고 1과 친·인척 관계에 있는 피고 2에게 명의신탁하기로 합의하여 이 사건토지에 관하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 채무자 피고 1을 대위하여 제3채무자 피고 2에게 이 사건 토지에 관해서 소유권이전등기를 청구소송을 제기하였다. 이에 대하여 제3채무자 피고 2는 원고와 채무자 피고 1사이의 이 사건 매매계약은 원고의 의사에 따라 그에게 이전해 주기로 하는 내용의 부동산 매입의 위임 약정과 등기명의는 원고와 채무자 피고 1이 지정하는 제3자 명의로 하되 내부적으로는 원고의 소유로 하기로 하는 내용의 명의신탁약정이 혼합된 계약명의신탁약정이므로 부동산실명법 제4조에 따라 원고와 피고 1사이의 매매계약은 무효라는 주장을 대위채권자 원고에게 하였다. 대위채무자 피고 2는 자기와 채권계약을 맺지도 않은 원고에 대하여 위와 같은 주장을 할 수 있는가. 2. 대법원판결이유의 요지 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다. 3. 논점의 전개 가. 채권자대위소송에서 당사자 적격 1) 당사자적격 당사자적격이라 함은 당사자가 소송목적이 되는 권리 또는 법률관계에 관하여 소송을 수행하고 본안판결을 받을 수 있는 자격을 말한다. 이 자격을 가진 자의 권능을 소송수행권, 이 자격 내지 권능을 가진 자를 정당한 당사자라고 한다. 모든 국민은 헌법이 기본권으로 보장하는 재판청구권(헌 제27조1항)을 행사할 수 있으므로 누구든지 당사자가 될 수 있다(형식적 당사자 주의). 그러나 모든 당사자가 소송에 관여하였다고 해서 분쟁이 유효. 적절하게 해결되거나 처리되는 것이 아니다. 소송목적이 되는 특정한 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁을 해결할 수 있는 사람이 소송에서 대립·관여하여 본안판결을 받아야 분쟁이 유효·적절하게 해결될 수 있다. 그러한 분쟁해결의 자격이 있는 사람을 선별하는 기준이 당사자 적격의 판단이다. 2)채권자대위소송에서 피대위채권의 존부 가) 채권자대위소송 채권자대위소송이란 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 그의 채무자에게 속하는 권리를 대신 행사하는 권리, 즉 채권자대위권(민 제404조 1항 본문)을 소송으로 행사하는 것을 말한다. 이 소송의 목적은 총채권자의 공동담보로서의 의미를 가지는 채무자의 책임재산을 보전하는데 있다. 나) 피대위채권과 당사자적격 채권자대위소송을 제기하기 위해서는 채권자가 채무자에 대하여 자기의 채권, 즉 피대위채권이 있어야 채권자대위소송을 제기할 수 있다. 따라서 피대위채권이 있다는 것, 즉 이 사건에서는 원고가 피고 1에 대하여 유효한 소유권이전등기청구권이 있다는 것이 채권자대위소송을 제기할 당사자적격이 된다. 당사자적격은 소송요건으로서 직권조사사항이므로 그 흠이 있을 때에는 판결로 소 각하를 하여야 할 것이다. 판례는 이를 명시하여 “채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다”(대판 1988.6.14.,87다카2753, 대판 1994.11.8.,94다31549 참조)고 판시하였다. 원래 이행을 청구하는 소는 자력구제의 금지라는 이념을 실현하기 위해서 당사자적격의 제한을 두지 않으므로 실제 이행청구권이 있는지 여부는 본안에 관한 판결이유에서 판단한다. 그러므로 이행청구권이 없으면 소 각하 판결을 하는 것이 아니라 청구기각 판결을 한다. 그러나 제3자의 소송담당에서의 소송담당권은 소송요건으로서 소송목적인 권리관계의 존부 판단과 독립하여 그 전제로서 하는 직권조사사항이므로 이것들을 갖추지 못하였을 때에는 소를 각하하여야할 것이다. 왜냐하면 이와 같은 경우에 기각판결이라는 소송목적의 당부에 관한 실체 판단을 한다면 뒤에 소송담당권을 갖추고 소를 제기하더라도 전소의 기각판결에 어긋나서 실체 판단을 받을 수 없기 때문이다. 나. 대상판결의 평가 1) 대상판결은 앞의 판례들을 뒤따른 것이라 하겠다. 즉, 원고의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구권은 제3채무자 피고 2와 직접 관계가 없지만 원고의 채권자대위소송에서는 피대위채권이 되므로 당사자적격이 된다. 따라서 그 존부에 관해서는 법원의 직권조사사항이므로 원고와 직접 관계가 없는 제3채무자 피고 2라도 원고의 피대위채권에 관하여 그 존부를 다툰다면 법원은 이를 고려하여야한 다는 것이 대상판결의 취지이다. 대상판결이 “채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다”고 판시한 부분은 당사자적격은 소송요건으로서 직권조사사항이라는 부분을 명시하여 친절하게 설명한 것이다. 2) 민법주해 채권(2), 779면(김능환 집필)은 다음과 같이 설명하고 있다, 즉 “제3채무자는 채무자 자신이 권리를 행사하는 경우보다 유리한 지위에 서게 될 이유도 없으므로 채권자의 대위권행사에 대하여 제3채무자와 채권자 사이의 특별한 개인관계로 인하여 가지고 있는 항변사유로써는 대항할 수 없고, 또 제3채무자는 자신이 채무자에 대하여 가지는 항변사유만을 주장할 수 있을 뿐 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변사유를 원용하여 주장할 수는 없다”는 것이다. 이 설명은 채권자대위권을 실체법의 입장에서 본 것이고 소송법적 고려까지 포함한 것이 아니다. 그럼에도 위 설명 때문이지 몰라도 하급심의 일부 판결을 보면 “제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없다”라고 판시함으로써 제3채무자는 피 보전채권의 존부에 관한 일체의 주장을 할 수 없다고 오해할 소지가 있었다. 3) 대상판결은 위와 같은 오해를 바로잡았다는데서 높이 평가할만하다. 따라서 법률상 금지된 명의신탁약정에 관하여 피고1측의 주장이 없더라도 피고 2의 주장이나 법원이 직권심리를 통하여 원고의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구의 부존재를 알게 되었다면 법원은 원고의 대위소송에 관하여 각하판결을 하여야 할 것이다(강현중, 신민사소송법강의 151면 참조). 4. 여론 - 공동채권자 중 어느 한사람이 제3채무자를 상대로 먼저 채권자대위권을 행사한 경우 피대위채권이 있는 공동채권자 예를 들어 공동연대채권자 들 중 어느 한사람이 제3채무자를 상대로 먼저 채권자대위권을 행사한 경우에 소송외의 채무자가 공동채권자 중 한사람의 소송상 채권자대위권행사를 알았다면 다른 공동채권자들은 위 대위소송의 소송계속을 모르더라도 확정된 대위소송 판결의 기판력을 받는다(대판 1994.8.12.93다52808 참조). 그런데 실제로 채무자는 여러 가지 경로를 통하여 제3채무자를 상대로 한 대위소송의 존재를 알기 쉬운데 대해 공동연대채권자들 가운데서 소를 제기하지 않은 다른 공동채권자들은 이를 잘 모르는 상태에서 대위판결의 기판력을 받게 되어 불측의 손해를 입을 가능성이 크다. 이것은 소송절차의 공정이라는 민사소송의 이상(제1조1항)에 비추어 묵과할 수 없는 문제점이다. 물론 이 경우에 다른 공동채권자가 앞의 대위소송 계속 중에 공동소송참가의 방식으로 자기의 권리주장을 하는 것이 가장 바람직하지만 대위소송의 계속사실을 잘 몰라서 소송참가를 하기 어려울 것이다, 따라서 대위소송을 제기한 채권자가 다른 공동채권자에게 소송고지(제84조)를 하든가 그렇지 않으면 법원이 소송절차의 공정이라는 민사소송의 이상에 따라 적극적 설명의무의 이행방법으로 당사자로 하여금 소송외의 다른 공동채권자들에게 소송고지를 권유하여 소송참가의 기회를 주도록 노력하여야 할 것이다.

- 대법원 2016.4.29. 선고 2014다210449 판결 - 1. 사실 및 논점 원고 갑은 소외 A의 처로서 2012. 6. 11. 사망하였고, 그 상속인으로는 아들인 원고 을이 있다. 원고 갑의 소송대리인 법무법인 B는 원고 갑이 사망한 이후인 2012. 6. 21.에 사망한 원고 갑을 원고 중 한 명으로 기재한 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 소장 부본은 그 무렵 피고에게 송달되었다. 법무법인 B는 원고 갑을 대리할 소송대리권이 있는가. 2. 대법원판결이유의 요지 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(제95조 제1호), 원고가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 원고가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추 적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다. 3. 논점의 전개 가) 소송요건· 직권조사사항 당사자가 실제로 존재한다는 것은 중요한 소송요건이고 직권조사사항이다. 따라서 당사자가 사망하고 그에게 상속인이 있다고 하더라도 상속인이 아니라 사망한 사람을 당사자로 하여 소송을 제기한 때에는 소송요건의 흠이 되므로 부적법 각하하여야 한다. 부적법 각하하지 않고 판결이 확정되더라도 이 판결은 사망자를 당사자로 하였으므로 판결의 효력이 발생하지 않는 당연 무효의 판결이다. 왜냐하면 피고가 소장을 송달받아(제255조 1항) 소송계속이 생기기 이전에 당사자가 사망한 경우에 사망한 사람이 원고이든 피고이든 그와 같은 소제기는 대립당사자의 소송구조를 원칙으로 하는 민사소송법상의 기본원리가 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없기 때문이다. 그러므로 그와 같은 상태에서 선고된 제1심판결은 당연 무효이며 그 판결에 대한 피고 상속인들의 항소나 소송수계신청도 부적법하고 나아가 소제기 이후 소장부본이 송달되기 이전에 피고가 사망한 경우에도 당연 무효에는 변함이 없다(대판 2015.1.29., 2014다34041참조). 나) 당사자의 사망과 소송대리권 그러나 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 않는다(제95조 제1호), 민법은 본인과 대리인의 개인적인 신뢰관계를 존중하여 본인의 사망을 대리권의 소멸사유( 민 제127조 1항)로 하고 있으나 소송위임에 기한 소송대리인의 경우에는 위임사무의 목적·범위가 명확하고 또 수임자는 원칙적으로 변호사가 되기 때문에 위임자 또는 그 승계인의 신뢰를 배신할 우려가 적다는 것을 고려한 것이다. 다만 소송대리권 불소멸의 원칙은 피고가 소장을 송달받아 소송계속이 생긴 이후에 적용된다. 왜냐하면 소송계속 이전의 소송위임계약은 일종의 사법상계약에 불과하기 때문이다. 다) 피고의 사망과 소송대리권 그런데 법원이 피고의 사망을 이유로 소를 부적법 각하판결을 하기 이전에 사망한 피고를 그 상속인으로 표시정정을 할 수 있는지 문제이다. 표시정정은 소송대리인의 대리권이 존재하는 것을 전제하기 때문이다. 판례(대판 1979.8.14, 78다1283)는 사망한 피고의 상속인이 소장 부본을 송달받는 등 현실적으로 소송을 수행한 경우에는 상대방과 상속인 사이에 소송법률관계가 성립한다고 보아 표시정정을 허용한다. 또 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지 여러 사정을 종합하여 보면 실질적인 피고가 사망자가 아니라 사망자의 상속인인데 다만 그 표시가 잘못된 경우라면 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다고 하면서, 이 이치는 제1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하여 제1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 동일하다고 하였다(대판 2009.10.15, 2009다49964 참조). 판례의 취지는 원고와 사망한 피고의 상속인 사이에서 실질적으로 소송 수행이 이루어졌다면 소송법률관계의 성립을 인정하여 표시정정을 허용함으로써 소송의 신속성과 경제성을 살리자는데 의미가 있다. 따라서 여기서는 실질적인 소송수행 만 문제될 뿐 피고의 사망여부를 원고가 아는지 여부는 문제되지 않는다(강현중, 신민사소송법강의 128면 참조). 따라서 설령 사망한 피고 명의의 판결이 확정되더라도 상속인 명의로 판결을 경정하는 것은 허용하여야 할 것이므로 위와 같은 경우에는 피고의 사망으로 그 소송대리인의 소송대리권은 소멸되지 않을 것이다. 그러나 피고가 소제기 이전에 이미 사망하였는데도 이를 간과하고 표시정정을 하지 않고서 사망한 피고명의로 판결을 한 경우에는 사망자와의 사이에서 소송법률관계가 성립할 수 없으므로 상고심에서 당사자표시정정으로 흠을 보정할 수 없으며(대판 2012.6.14., 2010다105310 참조), 소송수계신청을 할 수도 없어 사망한 자를 상대로 상소로서 다툴 수 없다(대판 2000.10.27., 2000다33775참조). 따라서 이 경우에는 상속인을 상대로 새로운 소송을 제기하여야 할 것이다. 라) 원고의 사망과 소송대리권-대상판결의 경우 1) 그런데 대상판결의 사실관계는, 원고의 소송대리인이 원고명의의 소장을 피고에게 송달하여 형식상 소송법률관계가 성립되었지만 실은 피고에게 소장이 송달되기 이전에 원고가 사망한 경우이다. 따라서 이 경우에는 원칙적으로 사망한 원고의 소장은 각하되어야 하고 원고 소송대리인의 소송대리권은 존재할 수 없을 것이다. 그럼에도 대상판결은 원고가 피고에게 소장이 송달되기 이전에 사망하여 원천적으로 소송계속이 발생될 수 없게 되었는데도 소송대리인이 ‘당사자가 사망한 것을 모르고 사망자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면’을 조건으로 하여 사망한 원고의 상속인에 대한 소송대리권을 인정하여 소의 제기가 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다고 판시함으로써 원고 상속인과 피고 사이의 소송법률관계를 인정하고 있다. 2) 일반적으로 소송에서 원고가 상대방 피고 본인의 사망사실을 잘 모를 것이므로 소송법률관계의 성립은 원고가 피고 사망사실을 아는지 여부가 아니라 피고(또는 그 상속인)의 실질적인 소송수행을 표준으로 정하는 것이 정당하다. 그러나 원고의 소송대리인은 그 의뢰인인 원고의 사망사실을 잘 아는 것이 원칙일 것이므로 원고의 사망사실을 숨기고 소장을 송달하여 소송계속을 도모하는 것은 신의칙상 부당형성의 배제 내지 선행행위와 모순되는 거동의 금지 원칙에 위반되어 허용되어서는 안 될 것이다. 대상판결은 이 점을 직시하여 원고 사망의 경우에 소송대리권의 유무를 민사소송법 제1조 2항 소정의 신의칙에 따라 구체적 타당성의 입장에서 정함으로써 정당한 재판의 구현을 기대한다는 매우 탁월한 견해를 제시하였다 할 것이다(이시윤, 139면은 소송대리권이 아니라 당사자 표시정정의 문제이지만 신의칙상 사망한 사실을 모르고 소송을 제기한 경우에만 표시정정을 허용하자는 견해를 제시한 바 있다). 그러므로 원고 소송대리인이 원고의 사망사실을 알고서도 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우에는 대상판결은 적용될 여지가 없다. 한편, 소송대리권이 인정되는 경우에는 제233조 제1항이 유추 적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다. 마) 당사자의 사망과 소송절차의 중단 위에서 설명한 바와 같이 소송위임에 기한 소송대리인의 경우에는 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실이 있더라도 소송대리권은 소멸되지 않는다. 이와 같은 사유는 모두 소송절차의 중단사유(제233조에서 제237조)가 되는데 소송대리인에게 대리권이 있어 유효하게 소송을 수행할 수 있을 때에는 소송절차를 중단시킬 필요가 없기 때문에 소송절차가 중단되지 않는다(제238조). 그러나 위의 경우에 소송대리인에게 상소할 수권이 없는 경우에는 제1심의 판결정본이 송달되면서 소송대리인의 대리권이 소멸되어 소송절차도 중단 된다(대판 1995.5.23., 94다23500 참조). 대상판결은 이 이치에 따라 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이지만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다고 판시하였다. 4.결론 대상판결은 소송계속 이전 원고 사망의 경우에 그 소송대리인의 소송대리권 유무를, 피고 사망의 경우와 구별하여 실질적 소송수행을 표준으로 하지 아니하고 민사소송법의 대원칙인 신의칙의 원칙을 적용하여 결정함으로써 원고의 소송대리인이 원고가 사망한 사실을 모르는 경우에 한해서 원고의 소송대리권을 인정한 판례라는데 의의가 있다.

채권자가 채무자의 권한을 대신 행사해 제3채무자에게 직접 금원을 청구하는 채권자대위소송을 낸 경우 다른 채권자도 별개의 소가 아닌 공동소송참가 형식으로 소송에 합류할 수 있다는 첫 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 이상훈 대법관)는 ㈜한국외환은행이 김주채 아남인스트루먼트 회장 등 4명을 상대로 낸 매매대금 반환소송 상고심(2013다30301)에서 원고공동소송참가를 신청한 신용보증기금에 대해 "공동소송참가신청은 부적법하다"고 판결한 원심을 깨고 지난달 23일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 민사소송법 제83조 1항에 따르면 공동소송에 참가하기 위해서는 본래 소송을 낸 사람과 같은 판결을 받을 '합일적 확정의 필요(일거에 법률관계를 정할 필요성)'가 있어야 한다. 이번 사건에서는 먼저 진행 중인 채권자대위소송에 다른 채권자가 공동소송참가할 합일적 확정의 필요성이 있는지가 쟁점이었다. 재판부는 판결문에서 "원고인 한국외환은행이 피대위채권의 일부만을 청구했고, 참가인 신용보증기금이 피고들에 대해 청구한 금액이 한국외환은행의 청구금액을 초과하지 않은 이상 신용보증기금도 이 사건에 공동소송참가신청을 할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 해 금전의 지급을 청구했더라도 채권자들이 채무자를 대위해 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구가 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다"고 설명했다. 대법원 관계자는 "별개의 소송을 내는 것보다 중간에 공동소송으로 참가하는 것이 당사자들에게 시간적·경제적 이익을 주는 경우가 많다"며 "당사자들의 이해관계가 같고 대위권으로 돌려받을 수 있는 돈도 넉넉해 한꺼번에 같은 판결을 내리는 게 옳다고 판단했다"고 말했다. 아남인스트루먼트는 회사 대주주인 김 회장 등으로부터 자사주 100만여주를 95억여원에 매수했다. 회사의 채권자인 한국외환은행은 김 회장 등의 거래는 상법이 금지한 회사의 자기주식 취득이어서 무효라며 회사를 대위해 김 회장 등을 상대로 매매대금을 반환하라는 소송을 냈다. 한국외환은행이 1심에서 일부승소하자 또 다른 채권자인 신용보증기금은 "아남인스트루먼트의 채권자인 한국외환은행이 1심에서 승소해 대위권에 대한 기판력이 생겼으니, 우리도 별개의 소송 없이 권리를 인정받을 수 있게 해달라"며 항소심에서 공동소송참가를 신청했다. 하지만 항소심 재판부는 "채무자가 아닌 채권자에게 직접 금원을 지급하라는 채권자대위소송은 채권자마다 청구취지가 서로 다르기 때문에 채권자 사이에 합일적 확정이 필요하다고 보기 어렵다"며 각하했다.

지방자치단체가 소송의 당사자가 된 경우 변호사가 아닌 담당 공무원이 지자체를 대리해 소송을 수행하는 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 김지형 대법관)는 황모(65)씨가 이웃 주민 이모(91)씨와 아산시를 상대로 낸 건물철거등청구소송 상고심(2005다72041)에서 지난달 9일“원심판결 중 아산시에 대한 부분을 파기한다”며 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “원심 법원에서 피고 아산시가 소송수행자로 지정한 변호사 아닌 담당공무원이 피고 아산시를 대리해 소송을 수행했음을 알 수 있다”며 “그러나 지방자치단체는 ‘국가를당사자로하는소송에관한법률’의 적용대상이 아니어서 같은 법 제3조와 7조에서 정한 바와 같은 소송수행자의 지정을 할 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 또 “단독판사의 사물관할에 속하는 일정한 사건에 관하여는 민사소송법 제88조가 정하는 제한된 범위 안에서 변호사 아닌 사람에 의한 소송대리가 허용되지만 그 항소심에서는 합의부가 심판함으로 당연히 민사소송법 제87조가 정하는 변호사 대리의 원칙에 따라 변호사 아닌 사람의 소송대리는 허용되지 않는다”고 덧붙였다. 재판부는 이어 “따라서 원심에서 변호사 아닌 담당 공무원으로 하여금 소송수행자로서 소송대리를 하도록 한 것은 민사소송법 제424조1항4호가 규정하는 ‘소송대리권의 수여에 흠이 있는 경우’에 해당하는 위법이 있으므로 원심판결 중 피고 아산시에 대한 부분을 파기한다”고 설시했다. 황씨는 지난 77년 5월부터 아산시 온천동에 대지와 건물을 매입해 살아왔으나 2001년 4월 집을 개축하면서 옆집 주인 이씨의 건물 일부가 자기 집 토지를 침범하고 있고, 자기 집 주차장이 도로인 사실을 뒤늦게 알고 이씨를 상대로 건물철거를, 아산시를 상대로 시효취득을 각각 주장하며 소송을 냈으나 1,2심에서 모두 패소했었다.