- 대상판결 - 대법원 2015.9.10. 선고 2012다23863 판결 - 1.사실 및 논점 (1) 피고들과 소외인이 공동으로 이 사건 증축 건물에 대한 증축신고를 마치고 공사를 하였는데, 그 후 원고가 이 사건 매매계약에 의하여 피고들로부터 이 사건 증축물 중 피고들의 지분을 양수하였다. (2) 원고는 소외인이 이 사건 매매계약의 효력 및 원고의 법적 지위를 다투고 있음에도, 공동건축신고자인 소외인 및 피고들을 공동피고로 하지 아니하고, 공동건축신고자 중 소외인을 제외한 체 피고들만을 상대로 건축주 명의를 원고로 변경하는 절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이 사건 소는 적법한가. 2. 대법원판결이유의 요지 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우에, 허가 등은 해당 건축물의 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경에 대하여는 변경 전 건축주 전원에게서 동의를 얻어야 한다. 다만 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용되므로, 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부 동의하는 건축주 별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다. 3. 논점의 전개 가. 문제의 제기 (1) 대상판결의 판시와 같이 허가 등에 관한 건축주 명의가 공동건축주 명의로 되어 있을 경우에 그 건물의 일부를 양수받은 자가 공동건축주 명의 가운데 양수인을 추가하기 위해서는 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 공동건축주 전원을 피고로 삼아 행정청의 명의변경에 관한 협력의무의 이행을 구하여야 할 것이다(고유필수적 공동소송). (2) 따라서 고유필수적 공동소송의 일반원칙상 원고가 공동건축신고자인 소외인 및 피고들 전원을 공동피고로 하지 아니하고, 공동건축신고자 중 이 사건 매매계약의 효력 및 원고의 법적 지위를 다투고 있는 소외인을 제외한 체 피고들만을 상대로 건축주 명의에 원고를 추가하는 명의 변경 절차의 이행을 구하는 소송은 제68조에 의해서 소외인을 추가하지 않는 한 원칙적으로 당사자적격의 흠이 된다. (3) 그럼에도 불구하고 대상판결은, 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용된다고 하여 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부 동의하는 건축주별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다고 판시함으로써 고유필수적 공동소송에서 원고에게 공동피고 들의 지정을 반드시 동시에 다하여야 하는 것이 아니라 시간을 달리하여 순차적으로 지정할 수 있도록 허용하여 고유필수적 공동소송에서 당사자 적격을 완화하였다. 이는 소송공동강제의 축소필요성을 인정한 것이므로 주목할 만한 판결이라 할 것이다. 나. 소송공동강제의 축소 필요성 (1) 필자는 2015년 박영사에서 펴낸 신 민사소송법 강의, 563면에서 ‘고유필수적 공동소송에서 공동소송인이 되어야할 사람이 하나라도 빠져서 그 소송을 부적법하다고 한다면 행방불명자가 포함되거나 혼외 출생자의 등장 등으로 공유관계자의 범위가 불명확한 경우 등에는 제소가 곤란해서 법에서 정한 소송절차를 사실상 이용할 수 없는 우려가 있으므로 이는 헌법이 보장하는 재판청구권(헌 제27조)의 침해가 될 수 있다’는 이유로 고유필수적공동소송에서 소송공동강제의 축소필요성을 제기한 바 있다. (2)그러면서, 피고로서 공동소송인이 되어야할 사람 가운데서 원고의 청구를 다투지 아니하는 사람도 꼭 피고로 하지 않으면 안 된다는 것은 당사자의 합리적 의사나 실제에 반하므로 이 경우에는, 예를 들어 파산채권이 소송계속중인데 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 있어 파산채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 파산채권자는 이의자 만을 소송의 상대방으로 하여 계속 중이던 소송을 수계하고 청구의 취지 등을 채권확정소송으로 변경하여야 하고( 회생 파산 제464조) 이의하지 않은 사람은 상대방이 될 수 없다는 판례(대판 1999. 7. 23. 99다22267: 대판 2009. 10. 29. 2009다58234: 대판 2013.9.12. 2012다95486,95493 등 )에 비추어 원고의 청구를 다투지 아니하는 사람은 피고로 할 필요가 없다고 주장한 바 있다( 강현중, 위 책, 564면 참조). (3) 또한 공동소유에 관하여 고유필수적 공동소송이 성립되는 경우에 공동소유자 전원이 원고가 되지 않으면 안 되는데 그 경우에 공동소유자 일부가 소의 제기를 반대한다면 나머지 공동소유자들 만으로는 소를 제기할 수 없게 되어 소의 제기를 원하는 다른 사람의 소권이 실질적으로 부정되는 결과가 되므로 이를 극복하기 위해서는 원고되기를 거부한 사람을 피고로 하여 소를 제기할 수 있다고 주장하였다( 강현중, 위 책, 562면 참조. 예를 들어 A,B,C는 X라는 물건의 공유자인바 Y가 이을 부인하고 있어 Y를 상대로 X에 관한 공유권확인을 청구하고 자 하는데 C가 이를 반대하는 경우 A와 B는 Y와 C를 피고로 하여 ‘Y와 C는 A,B,C가 X의 공유권자임을 확인한다’고 청구할 수 있다). 왜냐하면 원고로 될 것을 거부한 사람은 상대방의 이해와 공통되어 상대방과 함께 피고로 하더라도 무리가 없기 때문이다. 결국 고유필수적 공동소송에서 구성원 전원이 당사자가 된다는 의미는 반드시 구성원 전원이 모두 원고 또는 피고의 한 쪽 당사자로 되어야 한다는 의미로 만 해석할 것이 아니라 구성원 일부가 구성원이 아닌 제3자와 같은 입장에 있어서 구성원 사이에서는 서로 대립하는 관계에 있을 때에는 이를 반대 당사자로 함으로써 구성원 전원이 당사자가 되게 하거나 대상판결에서와 같이 시간을 달리하여 순차적으로 구성원 전윈이 당사자가 되더라도 고유필수적 공동소송의 당사자 적격을 갖추었다고 풀이할 수 있는 것이다. 4. 판례의 평가 가. 대상판결은 앞에서 필자가 주장한 두 가지 방법, 즉 청구를 다투지 아니하는 당사자를 소송에서 제외하는 것과 공동원고가 되기를 거부하는 당사자를 피고로 하는 방법이외의 제3의 방법, 즉 시간을 달리하여 순차적으로 당사자를 지정하는 것을 허용함으로써 고유필수적 공동소송에서 소송공동 강제의 축소를 인정하고 있는데 이는 헌법이 보장하는 재판청구권(헌 제27조)의 면에서 바람직한 판결이라 할 수 있다. 나. 다만 문제가 있다. 우선 앞의 대법원 2013.9.12. 선고 2012다95486,95493 판결 등은 파산채권확정소송에서 파산채권자는 이의자 만을 소송의 상대방으로 하여야 하고 이의하지 않은 사람은 상대방이 될 수 없다고 하여 회생 파산 제464조의 명문에 충실하고 있다. 이것은 파산채권에 관한 분쟁을 파산채권자와 이의자 사이로 국한시키고 이의하지 않은 당사자와의 관계에서 생길 수 있는 모순·저촉관계는 부당이득의 법리에 의하여 배당절차에서 금전적으로 해결할 수 있다는데 그 취지가 있을 것이다. 그런데 대상판결은, 원고의 법적 지위를 다투고 있는 소외인을 현재의 소송에서 당사자로 하지 아니하더라도 정당하다고 판시하였는데 이에 관한 명문의 규정이 없을 뿐 아니라 후일 소외인과의 분쟁해결 내용이 피고와의 관계에서 모순·저촉이 생기는 경우에 그것이 금전적 분쟁이 아닌 경우에 어떻게 통일적 해결을 할 수 있을지 의문이 되는 것이다. 다. 그러므로 대상판결은 앞에서 필자가 지적한 경우, 즉 행방불명자가 포함되거나 공유관계자의 범위가 불명확해서 제소가 곤란한 경우로 한정하여 적용하여야 하지 않을 까 생각한다. 5.결론 민사소송법 제67조 1항의 ‘합일적으로 확정되어야 할’이라는 법문은 법원이 판결의 효력에 의한 분쟁해결을 위해서 모순된 판단을 해서는 안 된다는 법률상의 요청을 말한다(강현중, 위 책557면 참조). 이 요청에 의하여 소송법적으로 소송공동의 강제라는 효과가 생기는 것이다. 그런데 이 요청은 당사자의 동시적 지정에 의해서 실현할 수 있지만, 때를 달리한 지정으로도 이 요청을 실현할 수도 있다면 이를 부정할 이유가 없다. 다만 위에서 검토한 바와 같이 때를 달리한 당사자의 지정으로 공동소송의 당사자들 사이에 기판력이 저촉되어서는 안 되므로 앞의 4.다.에서와 같은 경우로 한정하여 이를 인정함이 타당할 것이다. 그렇지 않으면 당사자의 자율적 소송수행의 자유를 존중하고 통일적 분쟁해결을 사실상의 효과에 그치게 하는 통상의 공동소송과의 구별이 애매해지기 때문이다.

대상판결 대판 2015.7.23., 2012두19496,19502 1.사실 및 쟁점 피고 교육부장관이 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 갑 대학교를 설치·운영하는 을 학교법인의 이사 8인과 임시이사 1인을 선임한 데 대하여 갑 대학교 교수협의회와 총학생회가 원고로 되어 피고의 이사선임처분의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있는가? 2. 대법원 판결이유의 요지 교육부장관이 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 갑 대학교를 설치·운영하는 을 학교법인의 이사 8인과 임시이사 1인을 선임한 데 대하여 헌법 제31조 제4항에 서 정한 교육의 자주성과 대학의 자율성에 근거한 갑 대학교 교수협의회와 총학생회는, 교직원·학생 등의 학교운영에 참여할 기회를 부여하기 위한 개방이사 제도에 관한 법령의 규정 내용과 입법 취지 및 임시이사제도의 취지, 을 법인 정관 규정 등에 의하여 교육부장관의 이사선임처분을 다툴 법률상 이익이 있다. 3. 논점의 전개 가)문제의 제기 대학교 교수협의회와 총학생회는 학교법인의 이사회 구성원이 아니므로 교육부장관의 이사선임결의취소처분의 직접 상대방이 아니다. 그러나 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 당부의 판단을 받을 자격이 있는데 대상판결은, 대학교 교수협의회와 총학생회에게 행정상 취소소송을 제기할 법률상 이익을 인정하고 있다. 그런데 경우를 바꾸어 대학교 교수협의회와 총학생회가 민사소송으로 학교법인의 이사선임결의 무효확인소송 등을 제기하는 경우에도 대상판결의 입장을 그대로 유지할 수 있을 것인지 검토할 필요가 있다. 나) 행정상 취소소송을 제기할 법률상 이익과 대상판결 1) 행정상 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행소 제12조). 여기에서 말하는 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익은 포함되지 아니한다. 2) 그런데 대판 2013.9.12., 2011두33044은, 여기에서 말하는 법률상 이익을, 당해 처분의 근거 법규 규정에 의하여 보호되는 법률상 이익은 물론 명문의 법규 규정이 없더라도 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호되거나, 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지 확대하였다. 3) 대상판결은, 위 판결의 취지에 따라 대학교 교수협의회와 총학생회가 학교법인의 이사회 구성원이 아니어서 교육부장관의 이사선임결의취소 소송에서는 직접적 이해관계가 있는 것이 아니지만 사립학교법 및 그 시행령과 그에 따른 을 학교법인정관이 개방이사의 선임에 관한 규정을 둠으로써 학교운영이라는 공적 기능을 수행하는 학교법인의 의사결정에 투명성과 공정성을 제고하고, 교직원·학생 등이 갖는 학교운영에 참여할 권리를 보장하고. 헌법 제31조 제4항이 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다고 규정함으로써, 대학에 대한 공권력 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학구성원 자신이 대학을 자주적으로 운영할 수 있도록 하여 대학인으로 하여금 연구와 교육을 자유롭게 하여 진리탐구와 지도적 인격의 도야라는 대학의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하므로, 학문의 자유의 주체인 교원들이 그 중심이 되는 것이지만 교원뿐만 아니라 역시 대학의 구성원인 직원, 학생 등도 원칙적으로 대학자치의 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 비록 명문의 법규 규정이 없더라도 사립학교법령 및을 학교법인 정관 규정이 헌법 제31조4항에 정한 교육의 자주성과 대학의 자율성에 근거한 대학 교수협의회와 총학생회의 학교운영참여권을 구체화하여 이를 보호하고 있다고 해석되는 이상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유는 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는데 있다. 따라서 갑 대학교 교수협의회와 총학생회는 피고의 이 사건 각 이사선임처분을 다툴 행정상 취소소송을 제기할 법률상 이익이 있다. 4) 대상판결의 한계 사립학교법 제14조는 학교법인은 이사 정수의 4분의 1에 해당하는 이사를 개방이사추천위원회에서 추천한 인사 중에서 선임하여야 하고(제3항), 추천위원회는 대학평의원회 또는 학교운영위원회에서 그 위원의 2분의 1을 추천하며(제4항 본문), 추천위원회의 조직과 운영 및 구성은 학교법인의 정관으로 정하도록 되어 있다(제3항, 제6항). 그리고 사립학교법 시행령 제10조의6 제1항, 제3항은 대학평의원회는 교원·직원 및 학생 중에서 각각의 구성단위를 대표할 수 있는 자로 구성하고, 대학평의원회의 구성·운영 등에 관하여 필요한 사항은 정관으로 정하도록 되어 있으므로 교수협의회나 학생회가 아닌 개별적인 교수와 학생 개인에게는 법률상 이익을 인정할 수 없을 것이다. 또 이 사건은 교육부장관의 임시이사 선임과정에서의 이사 선임에 관한 행정소송 사건이다. 참고로 판례는 학교법인기본재산액의 3분의 1이상의 재산출연자나 기부자에 대하여서도 관할청의 임시이사를 해임하고 정식이사를 선임하는 과정에서 행정소송을 제기할 법률상 이익을 인정하고 있어(대판 2013.9.12. 2011두33044 참조) 법률상 이익의 폭이 크다고 할 수 있다. 그러나 민사소송을 제기하여야 하는 일반적인 이사 선임 과정에서의 법률상 이익은 별개의 문제이다. 다. 대학교수들의 법인 이사회가 선임한 총장선임결의무효확인소송의 적부 1) 대판 1996.5.31. 95다26971 이 판결은 2007.7.27.개방이사제도가 도입되기 이전의 판례이지만 민사소송의 판결이므로 참고가 된다. 이 판결은, 대학총장후보추천권이 있는 대학교수 평의회의 구성 교수들은 총장선임권이 사립학교법 제53조 제1항의 규정에 의하여 학교법인에게 부여되어 있는 것이고 달리 법률 또는 피고 법인 정관의 규정에 의하여 교수들에게 총장선임권 또는 그 참여권을 인정하지 않고 있는 이상, 헌법상 학문의 자유나 대학의 자율성 내지 대학의 자치만을 근거로 교수들이 사립대학의 총장선임에 실질적으로 관여할 수 있는 지위에 있다거나 피고 법인의 이 사건 총장선임행위를 다툴 확인의 이익을 가진다고 볼 수 없으므로 법인 이사회가 선임한 총장선임결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 판시하였다. 2) 원래 학교법인의 이사는 관할청의 승인을 얻어 취임하는데, 그 승인은 보충적 행정행위로서 기본행위인 사법상의 임원선임행위의 흠을 이유로 그 선임행위의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에는 민사소송으로 그 선임행위의 무효확인을 구해야 하고 승인처분만의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송을 제기할 수 없으므로(대판 2005. 12. 23. 선고 2005두4823 등) 민사소송으로 제기하는 학교법인 상대의 이사선임결의무효확인 청구에서 교수협의회나 총학생회의 원고적격이 문제될 수 있다. 그런데 위 판결은, 대학교수평의회가 비록 헌법 제31조 제4항에서 정한 교육의 자주성과 대학의 자율성에 근거하더라도 학교법인이 대학교수평의회의 학교운영참여권을 보장한다는 명문의 규정이 없는 이상 행정소송에서와 같이 해석론에 의하여 ‘행정제약’에 유사한 ‘법인제약’을 이유로 한 민사소송상 법률상 이익을 부정한 것이다. 4. 결론 위 2개의 대법원판결을 종합하여 보면 대학교 교수협의회와 총학생회는 일정한 ‘행정제약’이 있는 행정소송에서는 명문의 법규정이 없더라도 법규의 합리적 해석에 의하여 일정한 행정제약 위반이 있다는 이유로 교육부장관을 상대로 이사선임결의취소소송을 제기할 법률상 이익이 인정된다. 하지만 그러한 ‘행정제약’이 문제되지 않는 민사소송에서는 학교법인을 상대로 한 이사선임결의무효확인소송이나 총장선임결의무효확인소송에서는 간접적 이해관계인이므로 원칙적으로 이 소송을 제기할 법률상 이익이 부정되는 것이다. 다만, 2007.7.27.에 개방이사제도가 사립학교법에 도입된 이상 그 이후에는 대상판결에서 판시하고 있는 개방이사제도의 취지를 학교법인의 목적으로도 보아서 대학교 교수협의회와 총학생회도 민사소송에서의 법률상 이익을 인정할 여지가 있을 것이다. 그러나 학교법인이 선임한 총장선임결의무효확인소송의 경우에, 총장선임은 학교법인 이사회의 고유권한으로써 개방이사제도와 바로 연결될 수 없으므로 대상판결의 판결이유를 적용하기 어렵다고 생각된다.

형식상 구성원으로 등록된 변호사라도 실질적으로는 별산제 로펌의 대표변호사가 개인적으로 고용한 어쏘변호사(associate attorney, 로펌이나 법률사무소에 채용돼 월급을 받고 일하는 변호사로 주로 법조경력이 짧은 청년변호사들이 맡는다)라면 대표변호사가 사용자라는 첫 판결이 나왔다. 이 경우 대표변호사가 사용자로서 근로계약상의 책임을 져야 하기 때문에 어쏘변호사가 자신을 고용한 대표변호사를 상대로 직접 퇴직금 지급을 청구할 수 있다는 것이다. 대법원도 2012년 12월 로펌 운영 전반에 관여하지 못하는 '무늬만 구성원인 변호사'는 근로자로 봐야 한다며 퇴직금 청구권이 인정된다고 판시(2012다77006)한 바 있다. 하지만 당시 사건은 로펌을 상대로 한 것이어서 로펌의 책임만 인정됐었다. 따라서 이번 판결이 확정되면 구성원 등기 강요나 퇴직금 미지급 등 근로관계에서 열악한 지위에 있는 청년변호사들에 대한 구제 방안이 더 넓어질 전망이다. 로펌에 퇴직금을 지급할만한 자산이 없을 때에는 별산제 대표변호사에게 개인적으로 고용됐다는 점을 소명하고 대표변호사를 상대로 퇴직금 지급 등을 청구할 수 있기 때문이다. 의정부지법 민사항소1부(재판장 이관용 부장판사)는 30대인 A변호사가 "미지급한 퇴직금 700만원을 달라"며 자신이 근무한 B법무법인의 대표변호사인 C(67)변호사를 상대로 낸 퇴직금 청구소송(2014나54930)에서 최근 1심과 마찬가지로 원고승소 판결했다. A변호사는 2012년 4월 B법무법인에 입사했다. 이곳은 C변호사를 포함해 대표변호사가 두 명이었는데 두 사람은 사무장과 직원을 각자 고용하고 급여나 설비 사용료도 각자 부담하는 형태의 별산제로 B법무법인을 운영했다. A변호사를 채용한 것은 C변호사였다. C변호사는 2012년 3월 채용공고를 통해 A변호사를 채용하면서 직접 면접을 보고 급여 등 고용조건을 협의했다. 월급도 C변호사 개인 계좌에서 송금하거나 현금으로 지급했다. C변호사는 A변호사를 B법무법인의 구성원 변호사로 등기했다. A변호사는 근무 기간동안 C변호사가 수임한 사건에 대해서만 소송을 수행했으며 다른 대표변호사의 지시를 받아 업무를 처리한 적은 없었다. 문제는 2014년 2월 A변호사가 B법무법인을 나가면서 터졌다. 퇴직금을 주지 않은 것이다. A변호사는 자신을 고용한 C변호사를 상대로 퇴직금을 달라고 소송을 냈고, C변호사는 A변호사를 고용한 것은 자신이 아니라 B법무법인이라며 자신은 책임이 없다고 맞섰다. 하지만 법원은 A변호사의 손을 들어줬다. 재판부는 "근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식과는 관계없이 실질적으로 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부에 따라 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "C변호사는 자신이 수임한 사건을 수행하기 위해 A변호사를 채용했고, A변호사는 채용된 이후 C변호사가 수임한 사건만 처리했으며 급여 역시 C변호사 개인으로부터 지급받았기 때문에 C변호사는 법무법인의 대표변호사가 아닌 개인의 지위에서 A변호사에게 구체적이고 개별적으로 업무를 지휘·감독하며 근로의 대가를 지급하는 자"라며 "두 사람 사이에 실질적인 근로관계가 성립됐으므로 C변호사는 사용자로서 퇴직금을 지급할 의무가 있다"고 설명했다. 재판부는 'A변호사에게 지급한 돈은 구성원 변호사에 대한 배당금이었을뿐 급여가 아니다'라는 C변호사의 주장도 받아들이지 않았다. 재판부는 "사법연수원 수료 후 아무런 경력이 없는 신입변호사를 고용하면서 바로 구성원 변호사로 등기했고, 월 400만원이라는 금액도 법무법인의 손익을 계산해 정한 것이 아니라 A변호사와 C변호사가 근로조건을 협상하는 과정에서 정해진 것으로 보인다"고 판시했다. 이장형(40·사법연수원 35기) 의정부지법 공보판사는 "이번 판결은 법무법인 형식을 갖추고 있지만 실제로는 별산제인 경우가 많은 변호사업계 현실에서 대표변호사를 실질적인 사용자로 인정한 데 의미가 있다"고 말했다. 이 판사는 다만 "이번 판결은 법무법인 내부의 실질적인 고용관계를 확정한 것 뿐"이라며 "구성원으로 등록된 어쏘 변호사가 로펌 채무 등에 대해 다른 구성원 변호사들과 함께 연대해 무한책임을 지는 대외적 관계는 이번 판결과 별개의 문제"라고 설명했다.

공동 선조 두 명의 후손들로 구성된 종중은 고유한 의미의 종중이 아니기 때문에 당사자가 될 수 없어 소송의 주체가 될 수 없다는 판결이 나왔다. 대구지법 민사3부(재판장 김기현 부장판사)는 4일 덕산황씨 교리공파 종중이 종중원인 황모(67)씨를 상대로 낸 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송(2014나10548)에서 원고 승소했던 원심을 취소하고 "종중은 당사자 능력이 없다"며 각하 판결했다. 재판부는 판결문에서 "원고는 1인의 공동선조가 아니라 구미시 고아읍에서 집성촌을 이룬 형제의 후손들로 구성된 단체"라며 "원고의 실체를 두 형제를 공동선조로 하는 종중의 결합체인 종중 유사단체에 해당하는 것으로 볼 수 있음은 별론으로 하더라도 고유한 의미의 종중이라 할 수 없으므로 당사자 능력을 갖췄다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "고유한 의미의 종중이란 특정한 공동선조 1인의 후손을 구성원으로 해 성립되는 자연발생적인 관습상 종족집단체"라며 "원고가 고유한 의미의 종중으로서 실체하는 단체라고 볼 수 없다"고 설명했다. 1979년 덕산황씨 교리공파 종중은 구미시 고아읍의 임야 2600여㎡의 소유권을 종중원 6명에게 나눠줬다. 땅의 소유권은 세월이 지나 자식들에게 상속이 됐다. 지난해 1월 종중은 총회를 열고 토지 명의신탁을 해지하기로 했고, 명의신탁 해지에 따라 종중원들은 소유권을 종중으로 이전했다. 그러나 황씨는 이전을 거부했고 종중은 "종중 땅을 명의신탁 한 것이므로, 명의신탁 해지가 됨으로써 황씨는 소유권이전을 할 의무가 있다"며 소를 냈다. 1심은 "토지에 종중 선대의 묘가 설치돼 있고, 종중이 토지세를 납부한 점을 볼 때 명의신탁은 적법하게 해지됐다"며 원고승소 판결을 했다.

주관적 예비적 병합을 인정하는 대법원 결정이 처음으로 나왔다. 이에 따라 민사소송에서 권리자나 의무자가 택일적 관계에 있는 경우 분쟁을 한꺼번에 해결할 수 있게 돼 소송경제에 큰 도움이 될 것으로 기대된다. 예비적·선택적 공동소송은 공동소송인의 청구나 공동소송인에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계에 있고 어느 청구가 인용될 것인가 쉽게 판정할 수 없을 때에 필수적 공동소송의 규정을 준용해 서로 모순 없는 통일적인 재판을 구하는 공동소송을 말한다. 대법원은 그동안 '주위적 피고에 대한 청구가 인용될 경우 예비적 피고의 지위가 불안정해진다'는 등의 이유로 일관되게 부정해 왔다. 하지만 2002년 민사소송법이 전면개정 되면서 객관적 예비적·선택적 병합청구에 대응하는 주관적 예비적·선택적 공동소송에 관한 규정이 신설돼 근거가 마련됐다. 대법원 민사2부(주심 김능환 대법관)는 김모씨 등 인천 M아파트 주민 15명이 낸 '피고추가 불허결정에 대한 재항고사건'(☞2007마515)에서 신청을 기각한 원심 결정을 파기하고 사건을 지난달 26일 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 결정문에서 "민사소송법 제70조 제1항의 '법률상 양립할 수 없다'는 것은 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리해 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우 또는 택일적 사실인정에 의해 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우 등 두 청구 사이에서 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 줘 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미한다"며 "여기에는 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐만 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우도 포함된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "법인이나 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자나 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 개인뿐만 아니라 소속된 단체를 공동피고로 해 소가 제기된 경우 누가 피고적격을 갖는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있다"며 "따라서 이 경우는 민소법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당하는 것으로 보는 것이 옳다"고 덧붙였다. 김씨 등은 아파트 동대표 박모(69)씨를 상대로 동대표지위부존재확인소송을 내 소송이 진행되던 중에 "아파트입주자대표회의를 피고로 추가해 달라"며 신청을 했으나 1,2심 법원이 신청을 기각하자 재항고했었다.