법원이 공동불법행위에 따른 손해배상액을 산정할 때 불법행위에 가담한 피고들의 개별적인 사정을 참작해 각각의 책임범위를 개별적으로 판단할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. A씨는 2012년 부산에 있는 한 공인중개사 사무소에 전세물건이 있는지 문의했다. A씨는 이 사무소 직원 B씨 그리고 B씨와 친분이 있는 다른 공인중개사 사무소 직원 C씨의 안내를 받아 한 아파트를 둘러보고 임대받기로 한 뒤 C씨에게 가계약금으로 400만원을 송금했다. 이후 A씨의 남편은 본 임대차계약을 체결하기 위해 B씨의 사무소를 찾았다. B씨는 "임대인이 지금 중국에 있어 오지 못했으니 계약서를 작성하면 1주일 내에 위임장 등을 받아 전해주겠다"고 설명했고, C씨는 "내가 위임장을 받아주겠다"고 약속했다. 이를 믿은 A씨의 남편은 계약서를 작성한 다음 잔금 7600만원을 B씨의 사무소 계좌로 송금했다. 또 C씨에게도 35만원의 중개수수료를 지급했다. 그러나 이 아파트는 당초 월세계약용으로 나와 전세계약을 할 수 없었다. 집주인 D씨는 "전세계약 체결을 위임한 적이 없다"며 "계약은 무효"라고 주장했다. 이에 A씨는 사기 혐의로 구속된 B씨를 제외하고 C씨와 C씨를 고용한 공인중개사, 집주인 D씨 그리고 한국공인중개사협회를 상대로 소송을 냈다. 1심은 "B씨의 무권대리는 민법 제126조에 따른 '권한을 넘은 표현대리'에 해당하므로 임대차는 유효하다"며 "A씨는 임대차에 따른 임차권자가 맞다"며 원고승소 판결했다. 2심은 "집주인 D씨 외에 나머지 피고들에 대한 청구와 관련한 판단이 없었다"며 "공인중개사협회와 C씨, C씨의 사용자는 A씨에게 6135만원을 지급하라"고 판결을 변경했다. 다만 A씨 측에도 과실이 있다고 판단해 C씨의 책임을 70%로 제한하고 C씨를 고용한 공인중개사와 공제계약을 체결한 공인중개사협회의 책임은 60%로 제한했다. 또 B씨의 사용자와 공제계약을 체결한 공인중개사협회의 책임을 90%로 정했다. 그러자 A씨는 공동불법행위에 대해 책임범위를 개별적으로 판단한 것은 위법하다며 상고했다. 대법원은 원심의 판단이 옳다고 봤다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 A씨가 한국공인중개사협회 등을 상대로 낸 임차권확인 등 소송(2015다242429)에서 "피고들은 A씨에게 6135만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 "중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라고 하더라도 중개보조원을 고용했을 뿐 불법행위에 가담하지 않은 개업공인중개사에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 따라 손해배상의 책임과 그 금액을 정하는데 이를 참작해야 한다"고 밝혔다. 이어 "과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작해 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려해 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다"고 설명했다. 그러면서 "원심은 B씨와 C씨가 공동으로 불법행위를 했으나 피해자인 A씨에게도 과실이 있다는 이유로 손해배상액을 정할 때 과실상계를 하고 피고들의 책임을 제한했다"며 "C씨와 C씨의 사용자 그리고 B씨의 사용자와 공제계약을 체결한 공인중개사협회의 책임범위를 개별적으로 정한 원심의 판단에는 법리오해의 잘못이 없다"고 판시했다.

한국수력원자력 노동조합과 지역주민 등이 '신고리 5·6호기 공론화위원회'의 활동을 중단시켜달라며 가처분 신청을 냈지만 각하됐다. 서울중앙지법 민사50부(재판장 김정만 수석부장판사)는 김병기 한수원 노조위원장 등이 "공론화위원회 활동을 중단시켜달라"며 낸 가처분 신청을 5일 각하했다(2017카합307). 각하는 소송 요건을 갖추지 못해 본안 판단을 하지 않고 심리를 종결하는 것을 말한다. 재판부는 "대법원 판례(92마54) 등에 따르면 민사집행법상 가처분으로 행정청의 행정행위를 금지할 수는 없다"며 "공론화위는 국가가 국무총리 훈령을 통해 구성한 행정기관에 불과하므로 민법상의 권리능력을 갖지 못해 민사소송법상 당사자 능력이 인정될 수 없다"고 밝혔다. 이어 "신청인 측은 공론화위가 도출한 결론을 정부가 그대로 따르기로 했다고 주장하지만, 공론화위의 심의·의결이 대외적 구속력을 갖는다는 규정이나 근거가 없다"며 "공론화위는 원자력발전소의 건설 중단 여부에 관한 공론과 절차를 통해 의견을 수렴하고 그 결과를 권고형태로 정부에 전달하는 자문기구에 불과해 의결사항이 대외적·직접적인 구속력을 갖지 않는 것으로 판단된다"고 설명했다. 또 "공론화위의 결론을 따르기로 한 정부의 결정이 대외적 구속력이 있는 것이지, 공론화위의 심의·의결 행위에 대외적 구속력이 있는 것은 아니다"며 "한수원 노조 등이 공론화위 활동에 무효확인을 구할 법률상 이익이 없는 등 어느 모로 보나 신청이 부적법해 각하한다"고 했다. 한수원 노조는 신고리 5·6호기 지역 주민, 원자력학과 교수들과 함께 지난달 1일 가처분 신청을 냈다. 이들은 정부가 에너지법을 무시하고 공론화위를 구성하는 등 법적절차를 어겼다고 주장했다. 에너지법 제9조는 정부가 주요 에너지정책과 에너지 관련 계획을 심의하기 위해 에너지위원회를 두도록 하며 제10조는 '에너지 관련 사회적 갈등 예방·해소 방안에 관한 사항'과 '원자력 발전정책에 관한 사항'을 에너지위원회가 심의하도록 규정한다. 한수원 노조는 공론화위 구성을 취소하라며 국무총리실을 상대로 서울행정법원에 무효확인소송 등도 제기한 상태다. 아울러 행정소송 결과가 나올 때까지 공론화위원회 구성의 효력을 미뤄달라는 집행정지 신청도 냈다. 행정소송 첫 변론과 집행정지 신청 심문은 서울행정법원 행정14부(재판장 김정중 부장판사) 심리로 오는 14일 열린다. 한편 대법관을 지낸 김지형(59·11기) 법무법인 지평 대표변호사를 위원장으로 지난 7월 24일 출범한 신고리 5·6호기 공론화위원회는 신고리 5·6호기 공사 계속 여부를 결정하기 위해 오는 10월 21일까지 3개월간 △설문조사 △시민참여단 구성 운영 △각종 공청회·토론회 개최 등 공론화 준비 및 진행작업을 추진 중이다.

의뢰인이 맡긴 거액의 돈이 사기 사건에 연루된 범죄수익이라는 사실은 알고 이를 빼돌려 개인적으로 쓴 혐의로 기소된 변호사에게 실형이 선고됐다. 서울고법 형사1부(재판장 김인겸 부장판사)는 횡령 혐의로 기소된 전모 변호사에게 1심과 마찬가지로 최근 징역 3년을 선고했다(2017노226). 해외통화 파생상품 선물거래를 통해 고수익을 올려주겠다며 수백명의 투자자들로부터 650억원을 받아 챙긴 일명 '맥심트레이더 유사수신 사기사건'의 주범인 신모씨는 2014년 9월 자신의 계좌에 보관하던 50억원을 전 변호사에게 보관을 위탁한 뒤 자신이 지정한 계좌로 송금해 달라고 부탁했다. 두 사람은 이 같은 내용의 계약도 체결했다. 그런데 전 변호사는 이 돈이 신씨가 사기 범행으로 번 돈이라는 사실을 알게 된 후 계약상 보내주기로 한 계좌로 돈을 보내주지 않고 2014년 9월부터 2015년 4월까지 개인 채무를 변제하거나 사무실 경비, 차량 리스비용 등 개인적인 용도로 20여억원을 사용한 혐의로 구속기소됐다. 전 변호사는 재판과정에서 "신씨가 위탁한 돈은 사기로 번 돈이므로 불법원인급여에 해당해 횡령죄가 성립하지 않는다"고 주장했다. 민법 제746조는 '불법의 원인으로 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다'고 규정하고 있다. 그러나 재판부는 "자금을 이체받아 보관하고 있다가 신씨가 지정한 계좌로 송금하는 것이 계약 내용"이라며 "신씨가 국외로 범죄수익을 송금하고자 하는 의도가 있었더라도, 변호사인 전씨에게 의뢰한 것은 현행법 내에서 적법한 수단을 통해 송금해달라는 것이지, 범죄행위를 의뢰하는 등의 행위를 한 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "전씨가 변호사로서 전문지식을 이용해 신씨가 범죄로 얻은 수익이므로 쉽게 반환청구를 하지 못할 것을 예상하고 사적으로 유용한 것으로 보인다"고 지적했다. 그러면서 "변호사로서 고도의 윤리성과 사회적 책무를 지는 전씨가 의뢰인의 신뢰에 반해 위탁한 금원을 개인적 용도로 사용한 것은 그 죄질이 매우 불량하다"며 "20억원을 넘는 피해금액이 전혀 회복되지 않고 있는데다 자신의 잘못을 진지하게 반성하지 않은 채 죄책을 면하려는 태도를 보이고 있다"고 실형 선고 이유를 설명했다.

- 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 판결 - 1. 사실 및 쟁점 가. 1) 갑은 을 주식회사와 갑 소유의 토지 위에 아파트를 신축하되 일부 세대를 공사대금 명목으로 을 회사에 대물변제하기로 약정하였다. 갑은 을 회사로부터 아파트를 분양받아 점유하고 있는 병을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 건물인도를 구하는 소(‘제1차 인도소송’)를 제기하였으나, 병이 분양에 관한 처분권한을 가진 을 회사와 매매계약을 체결하여 아파트를 매수하였으므로 이를 점유할 정당한 권원이 있다는 이유로 패소판결이 선고되어 확정되었다. 2) 그 후 을 회사가 병을 상대로 매매계약의 무효 확인을 구하는 소를 제기하여 매매계약이 을 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었다는 증거가 없어 무효라는 취지의 판결이 선고되어 확정되자, 다시 갑은 병을 상대로 공유물에 대한 보존행위로서 건물인도를 구하는 소(‘제2차 인도소송’)를 제기하였다. 나. 갑의 제2차 인도소송은 허용될 수 있는가. 2. 대법원판결이유의 요지 가. 확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치고, 다만 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우에는 기판력의 효력이 차단된다. 여기에서 변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 포함되지 아니한다. 나. 제1차 인도소송과 제2차 인도소송의 소송목적은 모두 소유권에 기한 방해배제를 구하는 건물인도 청구권으로 동일하고, 매매계약이 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되어 병이 아파트를 점유할 정당한 권원이 있는지는 제1차 인도소송의 변론종결 전에 존재하던 사유로써 갑이 제1차 인도소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있었던 사유에 불과하다. 비록 그에 대한 법적 평가가 담긴 무효 확인 소송의 확정판결이 제1차 인도소송의 변론종결 후에 있었더라도 그 판결이 법적 평가에 관한 것인 이상 이를 변론종결 후에 발생한 새로운 사유로 볼 수 없다. 따라서 제2차 인도소송은 제1차 인도소송의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다 3. 논점의 전개 1) 시적범위의 뜻 민사판결서에는 변론을 종결한 날짜를 적어야 한다(제208조1항5호 참조). 그러나 형사판결에서는 변론을 종결한 날짜를 적지 아니한다. 민사판결이나 형사판결 모두 법적 3단 논법의 적용결과인 점은 같다. 다만 형사판결은 과거의 어떤 범죄사실(법적 3단논법의 소전제)의 유·무죄를 대상으로 하는데 대하여 민사판결은 어떤 사실의 존부에 관한 법률효과(법적 3단 논법의 결론)를 대상으로 한다는 점에서 위에서와 같은 판결서 기재에 차이가 생긴 것이다. 2) 표준시 기판력의 시적 범위를 정하는 기준 시점을 표준시라고 한다. 즉, 표준시는 기판력이 확정하는 권리 또는 법률관계의 존부 시점을 말한다. 민사판결에서의 표준시는 사실심의 변론종결일인데 다만 무변론 판결의 경우에는 판결의 선고일이다(제208조1항5호). 재심대상판결의 변론종결이후에 생긴 사유를 들어 재심을 청구한 사건의 경우에는 재심대상판결의 변론종결일이 아니라 재심판결의 변론종결일이 표준시이다(대판 2003.5.13. 2002다64148). 화해권고결정은 그 확정시가 표준시이다(대판 2012.5.10. 2010다2558). 3) 차단효 가) 뜻 그 후 소법원이 표준시에서 기판력 있는 판단에 반하거나 모순되는 판결을 할 수 없는 구속력을 차단효라고 한다. 나) 차단효의 작동 범위 차단효는 법적3단 논법의 소전제인 사실에 관한 재판자료(사실에 관한 주장 및 증거자료의 제출)를 제출하는 시기의 제한과 결론인 법률효과(사법상의 권리 또는 법률관계)가 미치는 범위로 나타나므로 그 작동범위는 이 두 가지 측면에서 고찰할 수 있다. a) 사실에 관한 주장 및 증거자료의 제출 시기 사실에 관한 주장 및 증거자료(즉, 공격방어의 방법)의 제출은 원칙적으로 표준시인 사실심의 변론종결일까지 제출할 수 있고 그 이후의 제출은 차단된다. 예를 들어 토지거래허가지역이 해제되어 토지거래를 받을 필요가 없는데도 법원이 토지거래를 받아야한다는 이유로 소유권이전등기청구를 기각하여 그 판결이 확정되었는데도 후소에서 토지거래를 받을 필요가 없다고 주장하는 것은 그 주장을 전소에서 할 수 있었던 이상 후소에서는 허용할 수 없다(대판 2014.3.27. 2011다79968 참조). b) 권리 또는 법률관계의 범위 i) 표준시에서의 법률관계 - 기판력이 확정하는 권리 또는 법률관계는 표준시인 사실심의 변론종결일에 한정하여 구속력이 생긴다. ii) 표준시이전의 법률관계 - 표준시 이전의 법률관계에는 차단효가 생기지 않는다. iii) 표준시 이후의 법률관계 - 표준시 이후의 법률관계에 관하여는 차단효가 생기지 아니하므로 당사자는 후소에서 이에 관한 주장을 할 수 있다. 예를 들어 표준시에서 대여금채무가 확정되더라도 그 이후 채무의 변제 또는 면제 등이 있었다면 당사자는 청구에 관한 이의의 소(민집 제44조)를 제기하여 확정판결의 집행력을 배제할 수 있다. 판례는 표준시 이후의 법률관계를 넓게 보아 실체법상의 법률관계는 물론 소송상의 권리관계 또는 등기관계도 포함한다. 예를 들어 갑이 을을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다가 위 등기에 앞선 병 명의의 소유권이전등기의 원인이 된 제소전 화해가 유효하게 존속중이라는 이유로 패소판결을 선고받고 그 판결이 확정되자, 위 제소전 화해에 대한 준재심의 소를 제기하여 제소전 화해를 취소 시켰다면 제소전 화해의 취소는 표준시 이후의 법률관계라는 것이고(대판 1988.9.27. 88다3116), 갑의 을에 대한 소유권이전등기가 병에게 이전되어(즉, 이행불능)패소 확정되었는데 그 뒤에 병 명의의 소유권이전등기가 말소되었다면 병 명의의 소유권이전등기말소는 표준시 이후의 법률관계라는 것이다(대판 1995.9.29. 94다46817). 하지만 다른 사건의 판결 이유에서 전소 판결의 기초가 된 사실관계를 달리 인정하였다는 것은 변론종결 이후에 새로이 발생한 사유가 아니다(대판 2012.7.12. 2010다42259). 4.결론- 대상판결의 취지-기판력의 시적한계와 선결적 법률관계 가. 대상판결은, 변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 포함되지 아니한다고 판시한다. 나아가 을 회사가 병을 상대로 매매계약의 무효 확인을 구하는 소를 제기하여 매매계약이 을 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었다는 증거가 없어 무효라는 취지의 판결도 법적 평가에 불과하다고 한다. 나. 대상판결을 의아하게 생각할 사람도 있을지 모른다. 갑의 제1차인도소송의 패소이유인 ‘병에게 아파트 점유권원이 있다는 것’이 을과 병 사이의 매매계약 무효확인소송에서 ‘병에게 아파트 점유권원이 없다’ 고 판명되었음에도 갑이 제2차 인도소송에서도 패소하였기 때문이다. 특히 소송상 권리관계도 표준시 이후의 법률관계로 보는 대판 1988.9.27. 88다3116에 비추어 그러하다. 그러나 만약 갑의 제1차 인도소송이후에 새로운 계약무효 확인사실이 표준시 이후에 발생되어 이를 기초로 계약무효 확인판결이 확정되었더라면 이는 표준시 이후의 새로운 법률관계로서 갑은 제2차 인도소송에서 승소하였을 것이다. 앞의 대법원 판결 88다3116은 바로 표준시 이후에 발생한 권리관계인 것이다. 다. 그렇지 않더라도 만약 ‘매매계약무효판결’이 을과 병 사이에서가 아니라 갑과 병 사이에서 이루어졌다면 이 판결은 ‘제2차 인도소송’의 선결적 법률관계에 관한 판결로서 구속력이 있다. 그런데 ‘매매계약무효판결’이 제2차 인도소송의 당사자가 아닌 을과 병 사이에서 이루어졌기 때문에 갑과 병사이의 제2차 인도소송에서는 단순히 법적 평가에 불과하게 되어 패소한 것이다. 따라서 만약 갑이 을에게 어떤 청구권이 존재하여 이를 보전하기 위한 채권자대위권의 행사로서 을을 대위하여 병을 상대로 2차 인도소송을 제기하였더라면 2차인도소송의 선결적 법률관계가 바로 ‘을 병 사이의 매매계약 무효’이었으므로 이 부분이 을 병사이의 소송에서 을이 승소확정 됨으로써 갑은 기판력의 ‘선결적 법률관계의 구속력’에 의해서 병에 대하여 승소하였을 것이다. 라. 대상판결은 복잡한 사실관계에서 좀처럼 풀기 어려운 ‘기판력의 선결적 법률관계’와 ‘사실의 법적 평가’, ‘기판력의 시적한계’문제를 명확하게 가려주었다는데 의의가 있다. 아마도 2016년도 민사소송법 분야의 판결 중에서 하급심에서나 변호사들이 실무상 꼭 참고해야 할 판례라고 할 수 있다.

- 대상판결 대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다228099 - 1. 사실 및 논점 원고와 주 채무자 A 사이의 중재판정에서 주 채무가 감축되었고 A의 동시이행의 항변권 주장이 받아들여졌다. 원고가 A의 보증인 피고에 대하여 보증금 이행청구소송(이하 '이 사건 소송')을 한데 대하여 피고는 원고에게 보증채무의 부종성 원칙과 보증인의 주 채무자 항변권 원용 원칙에 따라 보증인인 피고의 보증채무를 감축하고 피고의 동시이행 항변권 주장을 하였다. 피고의 주장은 이유 있는가. 2. 대법원 판결이유의 요지 채권자와 주 채무자 사이의 소송에서 주 채무의 존부나 범위에 관하여 주 채무자가 전부 또는 일부 승소하는 판결이 확정된 경우에도 그 판결의 기판력이 보증인에게는 미치지 아니하므로, 보증채무의 부종성 원칙에도 불구하고 보증인이 주 채무자 승소판결을 원용하여 자신의 보증채무 이행을 거절할 수는 없다. 따라서 주 채무자인 A의 주 채무가 중재판정에서 감축되었다는 주장이나 A가 가지는 동시이행의 항변권 주장을 보증인인 피고가 이 사건 소송에서 하더라도, 원고와 A 사이의 중재판정의 기판력이 피고에게는 미치지 아니하므로, 이 사건 소송의 원심은 위 주장에 대하여 판단할 때 중재판정의 기판력에 기속되지 아니한다. 따라서 원심이 중재판정과 달리 피고의 보증 채무를 감축하지 아니하고 피고의 동시이행의 항변권 주장을 배척하였다고 하더라도 그 동시이행의 항변권, 보증채무의 부종성, 보증인의 주채무자 항변권 원용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 3. 논점의 전개 가, 문제의 제기 1) 주지하는 바와 같이 보증채무라 함은 주 채무자가 그의 채무를 이행하지 않는 경우에 이를 이행할 채무를 말한다(민 제428조 1항). 보증 채무는 오로지 주 채무의 이행을 담보하는 것을 목적으로 하므로 반드시 주 채무가 있어야 하고 이에 종속하는 부종성이 있다. 따라서 주 채무가 무효이거나 취소되면 보증채무도 무효이고 주 채무가 소멸되면 보증채무도 소멸하며, 보증채부가 그 목적 또는 형태에 있어서 주 채무보다 무거울 수 없고(민 제430조) 보증인은 주 채무자가 가지는 항변권으로 채권자에게 대항할 수 있다. 한편 중재판정은 양쪽 당사자 간에 확정판결과 동일한 효력이 있다(중재 제35조). 2) 그렇다면 보증채무의 부종성에 관한 위의 실체법상 효력이 판결로써 인정되는 경우에 그 판결의 소송상 당사자와 실체법상 특별한 관계에 있는 제3자가 이에 구속되는지 문제이다. 나. 학설- 반사적 효력 민법 기타 실체법에 의하여 판결의 존재 자체가 법률효과를 발생시키는 법률요건이 되는 경우가 있다. 예를 들어 판결이 확정되면 중단된 시효가 다시 진행되는 것( 민제178조2항), 단기소멸시효라도 판결이 확정되면 10년의 보통소멸시효로 되는 것( 민제165조1항) 등인데 이를 법률요건적 효력이라고 한다. 모두 실체법의 명문규정에 의하여 인정되고 있는 실체법상 효력이다. 이 법률요건적 효력은 제3자에게도 생길 수 있다. 즉 소송 외의 제3자는 원칙적으로 기판력을 받지 아니하지만 그 판결의 소송상 당사자와 실체법상 특별한 관계가 있는 경우에 판결이 그 제3자에게 유리 또는 불리하게 반사될 수 있다. 예를 들어 채무자가 채권자와의 사이에서 채무자 소유의 재산의 귀속에 관한 소송에서 패소하면 채무자의 일반 채권자는 그들의 민사집행 대상재산이 줄어들므로 그만큼 불리하게 되고, 반대로 채무자가 승소하면 유리하게 되는 따위이다. 이와 같이 판결의 존재가 제3자에게 유리, 또는 불리하게 반사되는 법률 요건이 된다. 이와 같은 결과는 법원이 판결에서 명한 바도 없지만 당사자의 의사와 관계없이 판결결과가 반사되어 부수적으로 이루어진 것이기 때문에 판결의 반사적 효력(또는 반사효)이라고 한다. 그런데 법의 반사적 이익은 사실적 효력으로서 소송에서 주장할 수 없는 것이 원칙이다. 그러므로 다수설은 반사효를 일종의 법률요건적 효력으로 보아서, 당사자 사이에서 자유롭게 처분할 수 있는 권리관계에 관하여 확정판결이 있으면 그 내용과 같이 권리관계가 실체화되기 때문에 판결내용과 같은 처분행위가 있는 셈이 되어 그 결과 실체법상 처분에 복종하여야할 의존관계에 있는 제3자는 그 판결에 구속된다고 풀이한다(반사효설. 호문혁, 643면: 이시윤, 662면 등). 반사효설은 당사자의 처분행위를 실체법에서 수용하여야 할 법적지위에 있는 자가 소송상으로도 그 처분행위에 해당하는 판결내용의 결과를 받아들여야 한다는 것을 전제로 하므로 당사자에 대한 판결내용과 제3자의 실체법상 의존관계를 결합할 수 있게 되어 소송법과 실체법의 갭을 메울 수 있다. 다. 판례 1)그러나 판례는 아직 명시적으로 소송상 당사자와 실체법상 의존관계에 있는 제3자에게 판결의 어떤 법적 구속력을 인정하지 않고 있다. 2)다만 대법원전원합의체 2010.9.16. 선고 2008다97218 판결과 관련하여 검토할 부분이 있다. 가) 위 대법원 전원합의체 판결(대전판)의 다수의견은, 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정 연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다. 이는 부진정 연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 이러한 법리는 채권자가 상계 내지 상계계약이 이루어질 당시 다른 부진정연대채무자의 존재를 알았는지 여부에 의하여 좌우되지 아니한다고 하여 부진정연대채무자 상호간에도 연대채무자 상호간에 인정되는 상계의 절대적 효력(민제418조)을 인정하였다. 나) 그런데 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있으므로(민 제425조1항) 다른 연대채무자는 채권자에 대하여 채무를 면한다는 점에서는 유리하지만 상계를 한 연대채무자로부터 구상청구를 받는 다는 점에서 불리하다. 특히 채권자의 채권이 없거나 연대채무자에게 반대채권이 없는 경우 또는 상계가 금지된 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권의 경우(민 제 496조)에도 당사자가 서로 상계를 합의하면(상계계약) 상계가 허용되므로 위 대전판에 의하면 상계 당사자 아닌 다른 연대채무자도 그 효과를 승인하지 않을 수 없는 부당한 결과가 발생할 수 있는 것이다. 다) 다행히 위 대전판은 실체법상 부진정 연대채무자 상호간에 관한 판시이고, 채권자와 부진정연대채무자 사이에 상계가 이루어진 판결의 효력이 다른 부진정연대채무자들에게도 미치느냐에 관한 판시( 즉, 판결의 반사적 효력에 관한 판시)가 아니므로 그 경우에는 달리 해석할 여지가 있고 이 때 대상판결의 판시가 중요한 기준이 될 것이다. 4. 결론- 대상판결의 취지 가. 취지 대상판결은 보증채무의 부종성( 민 제430조)을 오로지 소송당사자 들 사이에 한정하여 인정하고 소송외의 제3자에 대한 적용을 거부하였다는데 취지가 있다. 즉, 제3자에 대한 관계에서는 판결의 법률요건성 자체를 부정하는 것이다. 따라서 소송당사자들 사이에 부종성이 인정되더라도 소송외의 제3자와의 소송에서 이를 인정하려면 종전에 부종성을 인정하는 판결의 존재만으로는 부족하고 당해 소송에서 부종성을 인정할 사실인정을 거쳐야 할 것이다. 나. 대상판결과 위 대전판 2008다97218과의 관계 앞에서 지적한 위 대전판의 문제는 대상판결에 의하면 해결이 될 수 있다. 즉, 상계의 효력은 소송당사자에 한정해서 생기므로 비록 상계가 인정된 판결이 확정되더라도 소송당사자와 소송외의 제3자와의 관계에서는 개별적 사실인정을 통하여 상계가 허용되어야 한다. 따라서 만약 상계계약을 이유로 채권자의 채권이 없거나 연대채무자에게 반대채권이 없는 경우 또는 상계가 금지된 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권의 경우(민 제 496조) 등에서 상계가 허용되더라도 그 판결의 존재만으로는 소송외의 제3자에 대하여는 상계를 주장할 수 없으므로 다른 연대채무자들은 구태여 상계의 효과를 승인할 필요가 없게 되는 것이다. 그렇다면 '상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정 연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다'는 위 대전판의 판시를 대상판결의 취지에 따라 풀이한다면, 종전 소송에서 상계가 허용된 판결이 성립하였다고 하여 다른 연대채무자에게도 일률적으로 채무소멸의 효과가 생기는 것이 아니고, 소송의 당사자와 다른 연대채무자 상호간의 개별소송에서 과연 상계가 허용되는지 여부를 판단한 다음 그에 의해서 채무의 소멸 여부를 판단하여야 한다고 풀이하여야 할 것이다. 대상판결은 위 대전판의 미흡한 판시부분을 보완하고 있다는 점에서 의의가 크다. 필자는 위 대전판의 판시를 반대한 바 있다(강현중, 신민사소송법강의. 510면 참조).

유명 음식프랜차이즈 업체 T사 회장인 김모(57)씨는 2014년 7월 횡령 등의 혐의로 구속기소됐다. 김씨의 아내인 A씨는 B로펌에 남편의 변호를 맡겼다. 변호사보수는 착수금 1억6500만원에, 김씨가 보석이나 집행유예, 무죄 선고를 받아 석방되면 성공보수 2억2000만원을 별도로 주는 조건이었다. 사건 위임계약서는 A씨의 이름으로 작성했다. B로펌은 이후 같은 해 12월 김씨에 대한 보석을 청구했고 법원이 이를 받아들여 김씨가 풀려났다. 그런데 김씨는 이듬해 3월 B로펌에 3000만원을 주며 변호인에서 사임해 줄 것을 요구했다. B로펌은 김씨의 요구대로 사건에서 손을 뗐지만 이후 두 달이 지나도록 김씨가 나머지 성공보수 1억9000만원을 주지 않자 김씨 부부를 상대로 소송을 냈다. 김씨 부부는 소송과정에서 서로 상대방에게 책임을 미뤘다. 김씨는 "사건 위임계약서에 서명한 적이 없으니 나는 당사자가 아니다"라고 주장했고, A씨는 "나는 남편의 지시를 받아 서명을 한 것에 불과한 대리인이므로 당사자가 아니다"라고 떠넘겼다. 1심은 A씨의 책임만 인정했다. 김씨가 석방된 뒤 직접 성공보수금 중 일부를 B로펌에 지급했다는 사실만으로는 김씨를 아내가 체결한 성공보수금 약정의 당사자로 볼 수 없다는 이유 때문이었다. 다만 성공보수금 2억2000만원은 과다하다며 5000만원을 감액한 뒤 이 가운데 김씨가 이미 지급한 3000만원을 뺀 1억4000만원을 A씨가 B로펌에게 지급하라고 판결했다. 하지만 2심은 A씨 부부 모두를 계약 당사자로 판단해 성공보수금 지급에 대해 연대책임이 있다고 판단했다. 다만 성공보수금은 1심과 같은 금액만 인정했다. 서울고법 민사33부(재판장 이경춘 부장판사)는 B로펌이 김씨 부부를 낸 변호사보수 청구소송(2016나2000279)에서 최근 "김씨 부부는 연대해 B로펌에 1억4000만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 재판부는 "B로펌이 김씨를 접견해 사건 위임계약에 관해 논의한 뒤 성공보수 등 약정이 체결됐을뿐만 아니라 보석으로 석방된 뒤 성공보수금 3000만원도 김씨가 직접 B로펌에 지급했다"며 "또한 김씨가 직접 B로펌에 사임해줄 것을 요청한 점 등을 볼 때 김씨도 이 사건 성공보수금 약정의 당사자"라고 밝혔다. 이어 "위임계약 사무는 반드시 자신의 사무에 한정돼야 하는 것은 아니다"라며 "사건 위임계약서 서명란에 날인한 A씨도 성공보수금 약정 당사자로 봐야 하므로 김씨와 A씨 두 사람은 연대해 성공보수금을 지급할 책임이 있다"고 판시했다.

- 대법원 2015. 1. 22.선고 2012다204365 전원합의체 판결 - 1. 사실관계 및 청구원인 (가) 원고들은 1974. 1. 7. 이른바 유신체제아래에서 수사관들에게 불법체포되어 고문등 가혹행위를 받고 자술서 또는 진술서를 작성하였고, 결국 이러한 증거들을 토대로 반공법위반등으로 구속 기소되어 법원에서 유죄의 확정판결을 받았다. (나) 원고들은 2006. 7. 26.에 ‘민주화보상법’에 따라 보상심의회 (약칭 ‘위원회’)에 보상금 등의 지급신청을 하였고, 위원회의 결정에 따라 보상금 등을 지급받으면서 위원회의 보상금등의 지급결정에 동의하였는데 민주화보상법 제18조 2항은 보상금등의 지급결정에 지급신청인이 동의한 때에는 ‘재판상 화해’가 성립한 것으로 본다고 규정하고 있다. (다) 원고들은 위 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구하였고 재심법원은 원판결을 취소하고 원고들의 반공법 위반 등 범죄사실에 대하여 무죄판결을 선고하였고 이 판결은 2011. 12. 23. 확정되었다. (라) 원고들은 피고인 국가에 대하여 이 사건 고문 등 불법행위에 의한 유죄판결이 나중에 재심에 의하여 취소되어 무죄판결이 확정되었으므로 위 보상금 등과 별도로 그동안 복역하였던 부분에 대한 위자료 청구를 하였다. 2. 대법원판결의 요지 [다수의견] 국가의 불법행위에 의한 복역으로 인하여 원고들이 입은 피해는 민주화보상법에서 정한 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 해당하여 원고들이 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 이상 그 동의로 인하여 민사소송법상의 재판상 화해가 성립한 것으로 보아야 하므로 불법행위에 의한 복역으로 인한 위자료청구는 소의 이익이 없어 부적법하다. [소수의견] 재판상 화해는 확정판결과 같은 효력이 있지만(제220조), 이 사건과 같이 민주화운동과 관련하여 수사기관의 불법행위가 있었고 민주화운동으로 유죄판결을 받고 복역하였다는 등의 사유로 민주화보상법에 의한 보상절차를 신청한 신청인이 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의하여 보상금 등을 지급받은 경우에, 그 동의 당시에는 나중에 재심절차에 의하여 확정된 유죄판결이 취소되고 무죄판결이 선고되는 사정이 반영되지 아니하였음은 분명하고 또한 아직 재심절차도 개시되어 있지 아니한 상태에서 그와 같은 사정을 예상하기도 어려웠을 것이므로, 신청인에 대하여 재심절차에서 무죄판결이 확정된 사정은 보상금 등 지급결정에 대한 동의에 의한 화해의 효력 발생의 기초가 된 사정에 관하여 중대한 변경이 생긴 경우에 해당하여 그 사정변경 전에 위원회의 지급결정절차에서 인정된 보상금 등은 이와 같은 사정 및 이에 따른 신청인의 정신적 손해를 제대로 평가·반영하지 아니한 것이어서 이를 청구하는 이 사건 불법행위에 의한 복역으로 인한 위자료청구는 소의 이익이 있다. 3. 논점의 전개 1)문제의 소재 이 사건의 논점은, 국가의 불법행위에 의한 복역으로 인하여 원고들이 입은 피해가 민주화보상법에서 정한 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 해당하여 원고들이 위원회의 보상금등 지급결정에 동의함으로써 재판상 화해가 성립한 경우에 지급결정에 동의할 당시 예상할 수 없었던 불법행위에 의한 복역으로 인한 위자료청구를 별도로 청구할 수 있느냐, 즉 실체법상 유효하게 성립한 재판상 화해를 사정변경을 이유로 해제할 수 있느냐는 문제이다. 2) 재판상 화해의 법적 성질 가. 사법행위설 재판상 화해는 민법상 화해계약과 동일한 성질을 가지고 있으나 소송의 기회에 화해가 이루어진다는 점에서 민법상 화해와 다른 대접을 받는다는 견해이다. 사법행위설은 사법상 화해계약에 어떻게 소송법상의 효과가 주어지는가를 충분히 설명하지 못하는 약점이 있으나 우리 대법원 판결은 흠 없는 재판상 화해의 성질을 사법행위설로 파악한다( 대판 1966. 2. 28. 65다251, 대판 1971. 1. 26. 70다2535 등). 나. 소송행위설 재판상 화해는 당사자가 기일에 소송목적에 관하여 일정한 실체법상의 처분을 함으로써 소송을 마친다는 진술이므로 민법상의 화해와는 이름만 같이 할 뿐 전혀 별개라는 견해이다. 따라서 민법상의 화해에 관한 규정을 적용할 수 없고 오로지 소송법에 의하여 지배된다는 것이다. 다. 양성설(또는 양행위경합설) 재판상 화해는 하나의 행위이지만 사법행위와 소송행위의 성질을 동시에 갖고 있다는 견해이다. 이 설에 의하면 재판상 화해는 소송법과 실체법이 경합적으로 적용되는 결과 소송법상의 요건이나 실체법상의 요건 중에서 어느 하나의 요건에 흠이 있으면 재판상 화해는 전체로서 무효가 된다. 그러나 그러한 흠이 없는 경우에는 재판상 화해에 기판력이 인정되는 등 소송행위설과 동일하다. 그러면서도 재판상 화해에 실체법상의 무효 또는 취소사유가 있는 경우에는 재심의 소가 아닌 통상의 소송에 의하여 화해의 효력을 다툴 수 있다(제한적 기판력설). 결국 이 견해는 흠이 없는 화해는 소송행위설과 같고, 흠이 있는 화해는 사법행위설과 같다. 학설로서는 오히려 이 견해가 다수설이다. 라. 판례(실체법적 소송행위설) 판례(대결 1962 .5. 31. 4293 민재항 6)는 ‘...소송상의 화해는 순연한 소송행위로 볼 것이라고 함은 본원이 취하는 견해이다...’라고 하고 있으나 실제로는 흠 없는 재판상 화해에 관해서는 소송행위설과 달리 실체법의 적용을 긍정하고 특히 사법상 화해계약에 특유한 창설적 효력을 인정함으로써 순수한 소송행위설로 이해하기 어렵다. 다만 판례는 흠 있는 재판상 화해의 효력은 오로지 재심의 방법에 의하여 다투어야 한다( 대전판 1962. 2.1 5. 4294민상914 참조)고 무제한적 기판력설의 입장을 취하고 있어 양성설과 다르다. 필자는 대법원판례를 순수한 소송행위설과 구별하여 ‘실체법적 소송행위설’이라고 부른다( 강현중, 신 민사소송법강의, 426면 참조). 3) 사정변경에 의한 계약의 해제 가부 판례(대판 2015. 5. 28. 2014다24327 등)에 의하면 사정변경으로 인한 계약해제는 계약 성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정된다고 하였다. 이 판례는 실체법에 관한 것이기는 하지만 재판상 화해가 실체법 적용에 관한 경우에도 당연히 그 적용이 문제된다. 4) 각 학설에 의한 평가 결국 이 사건의 쟁점은 보상금등 지급결정에 동의함으로써 성립된 재판상 화해를 사정변경을 이유로 해제하고 종전 보상금과 별도로 위자료청구를 할 수 있느냐에 있을 것이다. 먼저 사법행위설에 의하면 당연히 그 해제가 가능하다. 양성설에 의하면 다소 이견이 있을 수 있으나 화해에 실체법의 적용을 긍정하므로 가능하다고 하여야 할 것이다. 소송행위설에 의하면 재판상 화해는 재심사유가 없는 한 해제할 수 없고 사정변경은 재심사유가 아니므로 그 해제가 불가능하다. 아마도 다수의견은 이 입장이었을 것이다. 문제는 종전 우리 판례에 의한 경우이다. 우리 판례는 화해의 성립에서 실체법상 흠이 없는 경우에는 실체법의 적용을 긍정하지만 흠이 있는 경우에는 재심사유가 없는 한 해제할 수 없으므로 소송행위설과 동일한 결론이 된다. 그러나 사정변경에 의한 계약의 해제는 화해의 성립에서의 흠을 이유로 한 것이 아니다. 화해이후의 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것을 아유로 한 것이다. 따라서 이 사건에서는 당사자가 해제권을 취득하는데 지장이 없으므로 우리 판례의 입장에 의하더라도 사정변경을 이유로 재판상 화해를 해제할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다. 소수의견을 지지한다. 4. 결론 대법원판결은 8대5로 대법관들의 의견이 나뉘었고 다수의견에 따라 당사자의 불법행위에 의한 복역으로 인한 위자료청구는 부적법하게 되었다. 그러나 위에서 본 바와 같이 재판상 화해에 관한 판례의 입장(실체법적 소송행위설)에 의하더라도 별도의 위자료청구는 가능하다. 소수의견을 따라 위자료 청구를 인정하였더라면 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대한 명예회복 외에 피해보상을 규정한 민주화보상법의 입법취지에도 맞으며 이는 공평과 정의의 관념에 합치된다. 사실 위 재심판결은 유신체제하에서 법원 자신의 잘못을 시인한 것이므로 법원은 원고들의 위자료청구를 받아들여 유신으로 인한 피해를 회복시켜주어야 했을 것이다. 그럼에도 불구하고 유신체제로 인한 억울한 국민들의 눈물을, 유신체제하에 그런 눈물을 흘리게 한데 대하여 일말의 책임이 있는 법원이 이를 스스로 씻어주지 못한 것은 정말 아쉽고도 안타깝다.

대상판결 대법원 2013.11.21. 2011두1917 전원합의체 판결 1.사실 및 논점 원고와 피고는 A토지를 공유하고 있었는데 원고가 피고를 상대로 2003. 7.경 A에 관하여 공유물분할의 소를 제기하였다. 원고와 피고는 서로 협의하여 A를 A-1과 A-2로 분할하여 A-1은 원고의, A-2는 피고의 각 단독소유로 하기로 합의하고, 2004. 7. 12. 위 공유물분할소송의 조정기일에서 위 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다. 원고는 A-1토지에 관하여 아직 그 명의의 소유권이전등기를 마치지 아니하였는데도 그에 관하여 단독으로 소유권을 취득하였는가. 2. 대법원판결이유의 요지 [다수의견] 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다. [소수의견] 공유물분할의 소에서 공유부동산의 특정한 일부씩을 각각의 공유자에게 귀속시키는 것으로 현물 분할하는 내용의 조정이 성립하였다면, 그 조정조서는 공유물분할판결과 동일한 효력을 가지는 것으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하는 것이므로 조정이 성립한 때 물권변동의 효력이 발생한다. 3.논점의 전개 가) 문제점 이 사건은 부동산의 공유자가 조정에 의하여 협의분할을 성립시킨 것이므로 첫째, 공유물분할의 방법으로서 협의분할과 재판상 분할의 차이 둘째, 재판상 조정과 판결의 차이 셋째, 실무상의 처리 등이 문제될 것이다. 나) 공유물의 분할 1) 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조1항). 공유는 공유자가 우연히 복수이기 때문에 부득이 그 범위 내에서 구속되어 있으나 공유자 사이에서는 아무런 인적 결합이 존재하지 아니하므로 각 공유자는 언제든지 자기의 소유권을 구체화하여 공유관계를 마칠 수 있는 권한을 갖고 있다. 그러므로 공유물분할청구권은 시효로 소멸하지 않는다. 공유물분할의 법적 성질은, 분할에 의하여 지분권의 교환 내지 매매가 성립한다고 하는 이전설이 통설이며 분할청구권은 형성권이다. 2) 공유물 분할의 방법으로는 현물분할, 경매로 하는 대금분할 및 공유자 1인이 지분전부를 취득하고 그 대가를 다른 공유자에게 지급하는 가격배상 등이 있는데 이에 관하여 협의가 성립한 때에는 그 방법대로 공유물이 분할된다. 여기서의 협의는 의사표시가 교환되는 법률행위를 의미하므로 일단 협의에 의한 분할이 성립된 경우에는 분할에 관한 다툼이 있더라도 그 협의의 이행을 청구할 수 있을 뿐 다시 공유물분할청구의 소를 제기하는 것이 허용되지 않는다(대판 1995.1.12. 94다30348,30355). 그러므로 현물분할의 협의를 마친 후 자기가 취득할 부분을 점유하는 자에 대하여 그 인도를 구하는 소는 이행의 소이고 공유물 분할청구의 소가 아니다(대판 1967.11.14. 67다1105). 3) 분할에 관하여 공유자의 협의가 성립하지 아니한 때에는 공유자는 법원에 분할을 청구할 수 있다(민법 제269조1항). 재판에 의한 분할방법은 협의분할과 달리 현물분할이 원칙이고 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 우려가 있는 때에 한하여 예외적으로 경매로 하는 대금분할이 인정된다(민법 제269조2항). 공유물 분할 청구의 소는 성질상 형성의 소이고 이를 받아들이는 판결은 현성판결로써 그 대상이 부동산이라면 민법 제187조에서 정하고 있는, 부동산에 관한 물권취득에 등기를 필요로 하지 않는 다. 다) 재판상 화해의 성질 1)조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있고(민사조정법 제29조), 재판상 화해의 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로(민사소송법 제220조) 조정으로 협의분할이 성립된 경우에 공유물분할의 효력이 어떻게 생기는지는 재판상 화해의 법적 성질을 검토해보아야 안다. 2) 재판상 화해의 법적성질을 주지하는 바와 같이 재판상 화해의 법적 성질에 관해서 판례는 대판 1962.5.31. 4293민재항6이래 일관하여 소송행위설을 취하고 있다고 풀이된다. 그런데 소송행위설이란, 재판상 화해는 당사자가 기일에 소송목적에 관하여 일정한 실체법상의 처분을 함으로써 소송을 마친다는 진술이므로 민법상의 화해와는 이름만 같이 할 뿐 전혀 별개라는 견해이다(강현중 ‘신민사소송법강의’ 427면 이하 참조). 따라서 민법상의 화해에 관한 규정을 적용할 수 없고 오로지 소송법에 의하여 지배된다는 것이 이 학설의 핵심이다. 그런데 우리 판례는 흠 없는 재판상 화해에 관해서는, 민법상 화해의 특유한 효력인 창설적 효력(민법 제732조)을 인정(대판1967.6.13. 65다1522,1523)하는 등 실체법의 적용을 긍정하고 있으므로 필자는 판례를 순수한 소송행위설과 구별하여 「실체법적 소송행위설」이라고 하였다(강현중 위 책 427면 참조). 물론 이 견해에 의하더라도 흠 있는 재판상 화해의 효력은 오로지 재심의 방법에 의하여 다투어야 하지만 흠 없는 재판상 화해에 관해서는 실체법을 적용하여야 할 것이다. 라)분할된 토지의 소유관계 1) 먼저 협의분할의 경우를 본다. 공유자인 원·피고가 협의하여 A를 A-1과 A-2의 토지로 분할하면 그 소유관계는 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 A-1과 A-2는 원·피고의 각각 공유관계( 즉, A-1 토지에 관하여 원, 피고 각 2분지 1지분 소유이고 A-2토지에 관하여 원,피고 각 2분지 1 지분 소유)가 되는 것이다. 따라서 A토지가 A-1와 A-2로 분할되더라도 각 토지의 소유자는 여전히 원·피고의 공유관계에 있으므로 그 공유관계를 해소하여 각자 단독소유권을 취득하려면 원·피고가 협의하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받는 지분의 교환이라는 법률행위를 하여야 할 것이므로 이 경우는 법률에 의한 물권변동에 속하여 민법 제186조에 의하여 지분소유권이전등기를 거쳐야 각 단독소유권을 취득할 것이다. 2) 재판상 현물 분할의 경우를 본다. 이 경우에는 판결로 “A토지를 A-1과 A-2토지로 분할하여 A-1은 원고의 소유로, A-2는 피고의 소유로 분할한다”라고 판결한다. 이 경우에는 공유물분할의 성질을 이전설로 보는 통설에 따라 지분이전등기를 따로 명할 필요가 없으며 이 판결은 형성판결이므로 등기를 거치지 아니하더라도 단독소유권을 취득할 수 있다. 3) 협의분할이 조정에 의하여 성립된 경우는 어떠할까. 순수한 소송행위설에 의한다면 이 경우에는 재판상 분할과 차이가 없게 되어 민법 제187조가 적용된다고 보아야할 것이다. 앞의 ‘소수의견’은 이점을 강조한 것이다. 그러나 필자와 같이 재판상 화해에 관한 판례를 순수한 소송행위설로 보지 아니하고 ‘실체법적 소송행위설’로 이해한다면 이 경우에는 실체법을 적용하여야 할 것이므로 민법 제186조에서 정한 법률행위로 인한 소유권취득의 일반원칙에 따라 지분소유권이전등기를 거쳐야 각 단독소유권을 취득할 것이다. 앞의 ‘다수의견’은 이점을 논거로 한 것으로서 종전 판례와 같은 입장이다. 소수의견은, 요컨대 조정을 갈음하는 결정은 법원의 판단절차를 거친 재판으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하고, 그것이 확정된 경우에는 등기 없이도 물권취득의 효력이 생긴다고 보는 것이 논리적이며, 나아가 조정을 갈음하는 결정이 ‘조정을 갈음’하도록 함으로써 양자를 동일시하려고 한 조정제도의 입법목적이나, 조정을 갈음하는 결정이 확정되거나 조정이 성립한 경우 양자 모두 재판상 화해의 효력이 있는 점 등을 고려할 때 현물분할하기로 조정이 성립하여 그것을 기재한 조정조서 또한 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당한다고 보아야 한다는 데 있다. 그러나 지분의 교환은 명백하게 법률행위이므로 다수의견과 같이 민법 제186조에 따라 이전등기를 거쳐야 원,피고는 A-1과 A-2에 관하여 각각의 단독소유권을 취득할 것이다. 마)실무상의 취급 다만 조정과 판결에 위와 같은 차이가 있으므로 제1심 법원이 조정기일에서 원고와 피고가 A를 A-1과 A-2로 분할하기로 하고, 원고는 A-1토지를, 피고는 A-2토지를 각 단독소유하기로 한 합의내용을 조정조서에 기재할 때 공유물 분할 이외에 원·피고 각자가 지분소유권이전등기를 이행하기로 합의하였다는 내용을 보탰더라면 더 명확하였을 것이다. 즉, ‘원고와 피고는 A토지를 A-1과 A-2로 분할한다. 협의분할을 원인으로 A-1토지에 관하여 피고는 원고에게 그 지분 2분지 1에 관하여, A-2토지에 관하여 원고는 피고에게 그 지분 2분지 1에 관하여 각 지분소유권이전등기절차를 이행한다’라고 합의하였다고 조정조서에 기재한다. 4. 결론 우리판례는 재판상 화해의 효력에 관하여 민법상 화해의 특유한 효력인 창설적 효력을 인정함으로써 실체법적 소송행위설을 취하고 있다. 공유물의 협의분할에 관하여서도 판례는 협의에 관하여 실체법적 효력을 부여함으로써 위 실체법적소송행위설을 유지한다고 보아야 한다.

현대중공업이 현대오일뱅크의 대주주인 아랍에미리트(UAE) 아부다비국영석유투자회사(IPIC)를 상대로 제기한 지분인수 소송에서 국제중재재판소에 이어 국내 1심 법원에서도 승소해 경영권회복에 박차를 가하게 됐다. 서울중앙지법 민사20부(재판장 장재윤 부장판사)는 9일 현대중공업이 IPIC를 상대로 제기한 국제중재판정 집행판결 소송에서 "IPIC는 국제상공회의소(ICC) 국제중재재판소(ICA) 중재판정부가 2009년11월 보유주식 전량을 현대측에 양도하라고 한 중재판정에 기한 강제집행을 허가한다"며 원고승소 판결(☞2009가합136849)했다. 재판부는 또 원고인 현대중공업에 이번 판결의 가집행도 허가했다. 재판부는 판결문에서 "피고는 이 사건 중재판정의 집행대상인 현대오일뱅크주식의 주권이 국내에 있지 않아 대한민국 법원에 국제재판관할이 없다고 주장하나, 원고가 대한민국에 주된 사무소를 두고 있을 뿐만 아니라 피고 역시 대한민국 법인인 현대오일뱅크의 지배주주로 대한민국에서 응소하는 데 큰 불편이 없는 점, 다른 합의가 없는 한 지참채무 원칙상 원고의 주된 사무지 또는 주소지에서 채무가 이행되어야 하는 점, 원고와 피고 사이의 주주간 계약에서 준거법을 대한민국법으로 정하고 있고 그에 따라 중재판정부도 대한민국법을 준거법으로 이 사건 중재판정을 한 점 등에 비춰볼 때 대한민국 법원이 국제재판관할권을 가진다"고 밝혔다. 재판부는 또 "피고가 이 사건 중재판정의 승인이나 집행이 국가의 공공질서에 반하는 경우에 해당돼 원고의 청구가 기각돼야 한다고 주장하나, 대법원은 공공질서에 반하는 경우의 의미를 국내적인 사정 뿐만 아니라 국제적 거래질서의 안정이라는 측면을 함께 고려해 제한적으로 해석해야 하며 외국중재판정에 적용된 외국법이 우리나라의 실정법상 강행법규에 위반된다고 해도 바로 승인거부의 사유가 되는 것은 아니고 해당 중재판정을 인정할 경우 그 구체적 결과가 우리나라의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반할 때 한해 승인 및 집행을 거부할 수 있다고 판시(93다53054)하고 있다"며 "원고와 피고 사이에 체결된 주주간 계약은 일반적으로 회사나 회사기관의 의사결정을 직접 구속할 수는 없지만 계약자유의 원칙상 계약 당사자들인 주주들 사이에서는 효력을 지닌다고 볼 것이고, 중재판정부도 계약준수원칙에 따라 피고에게 계약당사자의 계약위반책임을 인정한 점 등을 고려하면 피고들의 주장은 이유 없다"고 설명했다.

재산명시명령 위반자에 대한 감치규정은 인신구속을 내용으로 하는 만큼 채무액수 등을 고려해 신중하게 행사돼야 한다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사항소8부(재판장 최규홍 부장판사)는 지난 13일 현모씨가 "재산명시명령을 무시하고 출석하지 않은 채무자를 감치하지 않아 채권을 행사할 기회를 원천적으로 봉쇄당해 정신적 고통을 입었다"며 임의로 불출석한 채무자를 감치하지 않은 담당판사를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(2008나9616)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "민사집행법은 금전채무를 이행하지 않는 채무자의 재산을 탐색하는 수단으로서 재산명시제도를 두고 있고, 또 명시제도의 실효성을 확보함과 동시에 채무자에 대한 간접강제의 효과를 도모하기 위해 제68조1항1호에서 재산명시명령을 받은 채무자가 정당한 사유없이 명시기일에 불출석한 경우 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처할 수 있다고 규정하고 있다"면서도 "민사집행규칙 제30조3항은 감치에 처하는 것이 상당하지 않는다고 인정되는 경우 불처벌 결정을 해야 한다고 규정하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이때 감치에 처하는 것이 상당하지 않은 경우라 함은 감치사유가 존재하지 않는 때는 물론 감치사유가 존재하더라도 집행채무의 액수 등의 실체적 요소에 비춰 감치에 처하는 것이 특히 가혹하게 인정되는 등 감치의 필요성이 없다고 인정되는 경우를 의미한다"고 설명했다. 재판부는 또 "채무자에 대한 불처벌결정 당시 집행채무액수는 390여만원이었다"며 "여기에다가 재산명시의무 위반자에 대한 감치는 인신구속을 그 내용으로 하는 것이어서 신중하게 행사돼야 한다는 점을 감안하면 판사가 채무자에 대해 감치를 하지 않은 것이 재량권을 일탈, 남용한 것이라고 단정하기 어렵다"고 설명했다. 현씨는 200만원의 돈을 빌린 남모씨가 계속 돈을 갚지 않자 소송을 내 승소판결을 받았다. 법원은 2007년 현씨가 신청한 재산관계명시신청을 받아들여 남씨에 대해 재산명시명령을 하면서 법정으로 출석할 것을 통지했으나 남씨는 정당한 사유없이 출석하지 않았다. 이에 재산명시명령 담당판사는 남씨에 대해 감치재판을 열었으나 채무액수 등을 고려해 감치결정을 하는 것이 상당하지 않다며 불처벌결정을 내렸고 이에 현씨는 담당판사로 인해 200만원을 받지 못했다며 소송을 내 1심에서 패소했다.