인천공항 5활주로 예정부지에 조성된 골프장 스카이72 운영사가 부동산 인도 소송의 최종 판결이 나올 때까지 영업을 계속할 수 있게 됐다. 서울고법 행정9-1부(강문경·김승주·조찬영 고법판사)는 16일 스카이72 주식회사가 "부동산인도 등 사건의 판결 확정시까지 강제집행을 정지해달라"며 낸 집행정지 신청을 일부인용했다(2022아1149). 재판부는 "스카이72가 400억원의 공탁금을 조건으로, 인천국제공항공사가 낸 부동산 인도 등 청구 소송 판결이 확정되는 시점까지 부동산 인도 가집행을 정지한다"고 밝혔다. 이 결정에 따라 스카이72는 공탁금을 내고 판결 확정시까지 영업을 이어갈 수 있게 됐다. 스카이72는 2002년 7월 인천공항공사와 체결한 '인천공항 제5활주로 예정지역 민간투자개발사업 실시협약' 등에 따라 2005년 인천공항 5활주로 건설 예정지인 인천 중구 소재 부지를 빌려 골프장과 클럽하우스를 조성해 운영해왔다. 당시 협약에 따르면 운영종료일은 5활주로를 건설하는 2020년 12월 31일이었다. 공항시설의 불가피한 확장계획, 정부 또는 공사의 불가피한 계획변경에 의해 토지사용기간의 단축이 불가피한 경우에는 상호 협의해 조정하기로 했다. 그런데 5활주로 착공이 예정보다 늦어지면서 문제가 불거졌다. 공사 측은 협약에 따른 계약기간이 종료됐다며 스카이72에 퇴거와 해당 토지의 인도를 요청했다. 스카이72는 계약 만료가 '5활주로 착공'을 전제로 한 것인 만큼 계약기간이 남았다고 주장했다. 스카이72는 또 협약상 5활주로 착공시기가 연기되는 등 개발여건이 변경된 경우 협약의 변경여부에 관해 성실하게 협의할 의무가 규정돼 있는데, 공사가 이에 응하지 않았다고 했다. 이에 공사는 지난해 1월 스카이72를 상대로 토지 반환 등을 청구하는 소송을 냈다. 1심은 "협약에서 정한 토지사용기간이 종료함에 따라 스카이72는 공사에 토지와 건물을 인도하고 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다"며 공사의 손을 들어줬다. 항소심 재판부도 최근 "스카이72 측이 주장하는 사정만으로는 공사가 해당 협약에서 명확하게 정한 바에 따라 토지사용기간의 준수 및 이행을 요구하는 것이 권리남용에 해당한다거나 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다"며 공사의 손을 들어줬다. 스카이72는 이에 불복해 대법원에 상고했다.

법원의 경매물건 매각허가결정에 불복해 항고할 때 매각대금의 10분의 1을 공탁하도록 한 민사집행법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 아파트 임차인 백모씨가 민사집행법 제130조에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌바283)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "민사집행법 제130조는 항고권을 남용해 강제집행절차를 지연시키는 폐단을 시정하려는 정당한 입법목적을 가지고 있고, 항고가 인용되면 보증금을 반환받을 수 있으므로 피해 최소성의 원칙도 충족하며, 집행절차의 신속·적정한 처리라는 공익이 항고보증금의 납부의무라는 사익보다 작지 않아 법익의 균형성도 갖췄다"고 밝혔다. 헌재는 "백씨가 가압류에서는 지급보증위탁계약체결문서 제출로 보증공탁이 가능한데 매각허가결정에서는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권에 의한 보증만 인정하는 것은 평등권 침해라고 주장하지만, 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대해 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 것으로 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해를 보전하는 데 담보의 목적이 있는 반면, 매각허가결정에 대한 항고시 보증제공의무를 부담시키는 것은 무익한 항고제기를 제한함으로써 절차지연을 방지하고자 하는 데 목적이 있으므로 그 취지가 달라 평등권 침해라고 볼 수 없다"고 설명했다.

재산명시명령 위반자에 대한 감치규정은 인신구속을 내용으로 하는 만큼 채무액수 등을 고려해 신중하게 행사돼야 한다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사항소8부(재판장 최규홍 부장판사)는 지난 13일 현모씨가 "재산명시명령을 무시하고 출석하지 않은 채무자를 감치하지 않아 채권을 행사할 기회를 원천적으로 봉쇄당해 정신적 고통을 입었다"며 임의로 불출석한 채무자를 감치하지 않은 담당판사를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(2008나9616)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "민사집행법은 금전채무를 이행하지 않는 채무자의 재산을 탐색하는 수단으로서 재산명시제도를 두고 있고, 또 명시제도의 실효성을 확보함과 동시에 채무자에 대한 간접강제의 효과를 도모하기 위해 제68조1항1호에서 재산명시명령을 받은 채무자가 정당한 사유없이 명시기일에 불출석한 경우 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처할 수 있다고 규정하고 있다"면서도 "민사집행규칙 제30조3항은 감치에 처하는 것이 상당하지 않는다고 인정되는 경우 불처벌 결정을 해야 한다고 규정하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이때 감치에 처하는 것이 상당하지 않은 경우라 함은 감치사유가 존재하지 않는 때는 물론 감치사유가 존재하더라도 집행채무의 액수 등의 실체적 요소에 비춰 감치에 처하는 것이 특히 가혹하게 인정되는 등 감치의 필요성이 없다고 인정되는 경우를 의미한다"고 설명했다. 재판부는 또 "채무자에 대한 불처벌결정 당시 집행채무액수는 390여만원이었다"며 "여기에다가 재산명시의무 위반자에 대한 감치는 인신구속을 그 내용으로 하는 것이어서 신중하게 행사돼야 한다는 점을 감안하면 판사가 채무자에 대해 감치를 하지 않은 것이 재량권을 일탈, 남용한 것이라고 단정하기 어렵다"고 설명했다. 현씨는 200만원의 돈을 빌린 남모씨가 계속 돈을 갚지 않자 소송을 내 승소판결을 받았다. 법원은 2007년 현씨가 신청한 재산관계명시신청을 받아들여 남씨에 대해 재산명시명령을 하면서 법정으로 출석할 것을 통지했으나 남씨는 정당한 사유없이 출석하지 않았다. 이에 재산명시명령 담당판사는 남씨에 대해 감치재판을 열었으나 채무액수 등을 고려해 감치결정을 하는 것이 상당하지 않다며 불처벌결정을 내렸고 이에 현씨는 담당판사로 인해 200만원을 받지 못했다며 소송을 내 1심에서 패소했다.

◆ 고율의 이자는 무효= 서민이 사채를 빌리면서 과도하게 높은 이자를 주기로 약정했더라도 사회통념상 허용 한도를 초과하는 부분의 이자약정은 무효라는 대법원 전원합의체 판결. 이 판결로 서민들은 적정 한도를 초과하는 이자에 대해서는 갚지않아도 될뿐만 아니라 이미 지급한 경우에도 돌려받을 수 있는 길이 열리게 됐다. 이 판결은 대법원이 민법 제103조 ‘반사회질서의 법률행위’와 746조 ‘불법원인급여’ 등의 민법조항을 적극적으로 해석해 사회·경제적 약자인 서민들을 보호한 판결로 평가된다. 대법원 전원합의체(주심 전수안 대법관)는 2월15일 대부업체 이사 오모(45)씨가 심모(66)씨 등 2명을 상대로 낸 대여금반환 청구소송 상고심(2004다50426)에서 원고일부승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. ◆ 위법수집 증거 부정= 위법하게 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 대법원 판결. 이 판결은 압수물 수집과정에서 법이 정한 절차조항이 엄격하게 준수돼야 한다는 점을 분명히 해 헌법이 보장한 기본적 인권보장의 수준을 한 단계 끌어 올리는 한편 위법수집증거 배제의 원칙을 명문으로 도입 개정 형사소송법의 내년 시행을 앞두고 그 해석과 적용 기준을 제시했다는 점에서 의미있는 판결이라는 평가를 받았다. 대법원 전원합의체(주심 박일환 대법관)는 11월16일 작년 지방선거를 앞두고 공무원들과 선거운동을 기획한 혐의(공직선거법 위반)로 기소된 김태환(65) 제주도지사에 대한 상고심(2007도3061) 선고공판에서 당선무효형에 해당하는 벌금 600만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. ◆ 주관적·예비적 병합 첫 인정= 주관적 예비적 병합을 인정하는 대법원 결정. 이 결정은 민사소송에서 권리자나 의무자가 택일적 관계에 있는 경우 분쟁을 한꺼번에 해결할 수 있도록 해 소송경제에 큰 도움을 줄 것이라는 평가를 받았다. 이 결정은 지난 2002년 민사소송법이 전면 개정되면서 객관적예비적·선택적 병합 청구에 대응하는 주관적 예비적·선택적 공동소송에 관한 규정이 신설돼 근거가 마련된 데 따른 것이다. 대법원은 그동안 ‘주위적 피고에 대한 청구가 인용될 경우 예비적 피고의 지위가 불안정해 진다’는 등의 이유로 일관되게 부정해 왔다. 대법원 민사2부(주심 김능환 대법관)는 6월 26일 김모씨 등 인천 M아파트 주민 15명이 낸‘피고 추가 불허결정에 대한 재항고사건’(2007마515)에서 신청을 기각한 원심 결정을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◆ 포스코 판결= 시장지배적 지위를 차지하고 있는 기업의 거래거절이 공정거래법이 규제하고 있는 지위남용행위로 평가받기 위해서는 시장에서 가격상승과 산출량 감소 등 구체적인 경쟁제한의 효과가 있어야 한다는 대법원 판결. 공정거래법 제3조의2의‘부당성’의 해석에 대한 대법원의 첫 판결로서 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 인정하기 위한 기준을 제시했다는 점에서 의미가 있다. 대법원 전원합의체(주심 김지형 대법관)은 11월 22일 포스코가 낸 시정조치명령등 취소소송 상고심(2002두8626)에서 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 유럽 경쟁법 전문 법률학회지 Global Competitin Review誌에 소개돼 화제가 되기도 했다. ◆ 출퇴근사고 재해불인정= 근로자가 자가용을 이용해 출퇴근하던 중 사고로 숨진 경우에는 업무상 재해로 인정할 수 없다는 대법원 판결. 출퇴근 재해에 관한 산업재해보상보험법령의 개정 논의가 한창 진행되고 있는 가운데 산재보상법령에 대한 해석의 한계를 분명히 한 판결로, 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정할지 여부와 그 인정범위는 입법에 의해 설정되는 것이 바람직하다는 취지로 받아들여졌다. 대법원 전원합의체(주심 김지형 대법관)는 9월 28일 자가용을 타고 출근하다 교통사고로 숨진 자동차 정비공 김모씨의 아내 이모(42)씨가 근로복지공단을 상대로 낸 유족급여 부지급처분 취소소송 상고심(2005두12572)에서 원고패소판결을 내린 원심을 확정했다. ◆ 군법무관 덜 받은 보수 배상= 판·검사들에 비해 그동안 적은 보수를 받아온 군법무관들에게 국가배상을 인정한 대법원의 첫 판결. 하지만 손해배상액은 현행 법령을 참고해 산정하도록 해 하급심에 비해 배상범위를 대폭 축소했다. 대법원 민사1부(주심 김지형 대법관)는 11월 29일 권모(31) 변호사 등 단기법무관 출신 12명이 국가를 상대로 낸 임금청구소송 상고심(2006다3561)에서 “국가는 1,000만원을 지급하라”며 원고일부승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◆ 상지대 판결= 구 사립학교법에 따라 교육인적자원부가 파견한 임시이사들이 학교가 정상화된 상황에서 학교 설립자측과 협의 없이 일방적으로 정식이사를 선임한 것은 무효라는 대법원 판결. 이 판결은 ‘소의 이익’을 확대해 국민의 재판청구권을 두텁게 보호하고 사학의 설립과 운영의 자유를 강조한 판결로 평가된다. 대법원 전원합의체(주심 김황식 대법관)는 5월 17일 학내 분규가 일어났던 상지학원 전 이사장 김문기(75·전 국회의원)씨 등 5명이 “교육부가 파견한 임시 이사들이 일방적으로 정식 이사를 선임한 것은 무효”라며 학교재단을 상대로 낸 이사회결의무효확인청구소송 상고심(2006다19054)에서 대법관 8 대5의 의견으로 원고 승소판결을 내린 원심을 확정했다. 이 판결로 지난 2003년 상지대 임시이사들이 선임한 9명의 정식이사는 이날 자격을 상실하게 됐다. ◆변호사는 商人 아니다= 변호사는 상법상 의제상인이 아니라는 대법원의 첫 결정. 변호사 직업이 가지고 있는 공익성과 영리성 가운데 공익성을 더 강조한 결정이다. 최근 변호사가 크게 늘어나면서 공익활동을 소홀히 하며 수임료 챙기기에 바쁜 일부 변호사들에게 대법원이 경종을 울린 것으로 받아들여졌다. 대법원 민사3부(주심 이홍훈 대법관)는 오모(47) 변호사가 “상호신설 등기신청을 각하한 것은 부당하다”며 서울상업등기소 등기관을 상대로 낸 이의신청 재항고사건(2006마334)에서 재항고를 기각했다. ◆보안관찰 해제 인정= 국가보안법 위반죄등 보안관찰 해당 범죄 다시 범할 위험성 인정할 이유 없다면 보안관찰기간 연장은 위법하다는 서울고법 판결. 보안관찰 기간의 연장은 자동적으로 갱신되는것이 아니고 충분한 이유가 있어야 한다고 판단, 인권보장에 기여했다는 평가다. 서울고법 특별5부(재판장 조용호 부장판사)는 단국대 '무함마드 깐수'라는 이름으로 활동하던 정수일 교수가 "보안관찰 해당범죄를 다시 범할 위험성이 없다"며 법무부를 상대로 보안관찰처분기간 갱신처분취소청구소송 항소심에서 원고승소 판결을 내렸다. ◆종부세 부과 적법= 종합부동산세 부과는 적법하다는 법원의 판결. 2003년 정부는 부동산 종합대책의 일환으로 부동산 금액이 공시가격 기준 6억원 이상이면 누진세율을 적용해 부과하는 정책을 내놓고 2005년부터 시행하고 있다. 서울행정법원 행정4부(재판장 민중기 수석부장판사)는 지난 6월 전모 변호사가 역삼세무서장을 상대로 낸 종부세 과세처분취소 청구소송에서 원고패소 판결을 내렸다. 앞서 서울행정법원 행정14부(재판장 신동승 부장판사)는 서울 강남지역 주민 85명이 낸 종부세법 위헌제청신청을 기각하기도 했다. ◆잘못된 '음주강요' 손배인정= 직장내 회식자리에서 술을 강요하는 것도 손해배상 책임이 된다는 판결. 성희롱에 대해서는 불법행위책임을 인정해왔지만 음주강요나 합리적인 이유 없이 회식자리를 마련해 강요하는 것도 불법행위가 된다고 판단한 사건이다. 서울고법 민사26부(재판장 강영호 부장판사)는 3일 회사원 진모씨가 직장상사를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심에서 "3천만원을 배상하라"고 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 "술을 못 마신다고 분명히 밝혔는데도 음주를 강요하는 것은 자율성 침해로 인간으로서의 존엄성을 훼손하는 행위"라고 밝혔다. <엄자현 기자>

민사소송에서 남소 현상이 계속 되고 있는 것으로 나타났다. 특히 패소 확정 판결을 받은 원고가 ‘억지 소송’을 하는 사례가 많은 것으로 파악됐다. 따라서 이에 대한 대책 마련이 시급한 실정이라고 판사들은 지적하고 있다. 16일 대법원 사법연감에 따르면 지난 99년 민사합의 사건(1심)의 원고 패소율은 13.9%에서 2006년 15.7%로 증가했다. 1심의 원고 패소율은 해마다 조금씩 증가하는 경향을 보이고 있다. 항소심도 항소인 패소율이 40%선을 7년동안 계속 유지하고 있다. 상고심은 상고인 패소율이 거의 90% 에 달한다. 원고 패소판결 중 소송 요건 흠결이나 부적법을 이유로 각하 판결을 받은 사건도 1심은 2002년 332건에서 2006년 465건으로 큰 폭으로 증가했다. 확정된 판결에 대하여 재심 사유를 따져 보지도 않고 무작정 재심을 내는 경우도 비일비재 한 것으로 분석됐다. 서울중앙지법에 따르면 민사소송 가운데 확정판결에 불복해 재심을 청구한 사건은 2001년 544건에서 2006년에는 697건으로 증가했고 그 중 절반 이상이 각하됐다. 문제는 이러한 남소 현상에도 불구하고 현행 민사소송법상으로는 남소를 막아낼 제도적 장치가 없다. 따라서 보완책 마련이 필요하다는 지적이 제기되고 있다. 서울중앙지법에 한호형 부장판사는 최근 "소송 남용을 줄이기 위한 방안으로 국내에 주소가 없는 자에게만 적용되는 민사소송법 제117조의 소송비용담보제도를 내국인에게 확대 적용할 필요성이 있다”고 주장했다. 소송비용담보제도는 국내에 주소가 일정하지 않은 경우 재판 결과에 따라 소송비용을 상대방에게 청구해 받아내기 힘든 거주지가 부정확한 자로부터 소송비용을 미리 담보해 확보할 수 있도록 한 제도다. 그는 “억지로 낸 소송의 경우 나중에 패소하고도 피고가 비용의 상환을 청구하면 줄 수 없다고 잡아떼는 경우가 많다”며 “남소의 우려가 있는 경우에는 소송비용담보제도를 내국인에게도 확대적용하는 것이 남소를 줄이는 효과를 가져 올 것”이라고 강조했다. 서울에 사는 이모씨는 2005년 9월께 아들이 소유한 강남구 도곡동 대림아크로텔 A동B호를 K(45)씨에게 1년간 임대해 줬다. K씨는 거주기간 동안 건물 천장에 형광등을 새로 설치했고 출입문도 일부 훼손했다. 임대인인 이씨는 K씨가 건물을 훼손하고 원상회복하지 않아 다음 임차인의 입주가 지연되는 등의 피해를 입었다며 서울중앙지법에 점유물장해제거청구소송(2006가합10673)을 냈다. 그러나 이씨가 낸 소송은 이미 대법원에서 패소가 확정된 것이다. 이씨는 억울하다며 1심부터 받은 모든 판결의 무효를 주장했지만 서울중앙지법 민사 36부는 “확정판결에 대해서는 재심사유가 있음을 이유로 재심을 청구할 수 있을 뿐 판결의 무효를 구하는 것은 허용되지 않는다”며 각하판결을 10일 각하판결을 내렸다. 서울에 사는 이모(54)씨는 2006년 9월께 서울중앙지법에 2000년에 확정된 판결에 대해 재심(2006재나217)을 청구했다. 민사소송법 제456조 제1항에 따라 재심의 소는 판결이 확정되고 당사자가 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기해야 한다. 이씨는 재심대상판결에서 판단의 누락이 있다고 주장하고 했지만 서울중앙지법 항소1부는 판결문에서 “판단의 누락은 판결이 송달된 때에 알았다고 봄이 상당하다”며 “재심대상판결이 2000년 10월에 송달된 후 30일이내에 소를 제기해야 하지만 2006년 9월에 소를 제기해 소 제기기간이 경과됐다”며 각하판결을 내렸다. 서울중앙지법의 한 부장 판사는 “최근에 법원에는 법적으로 구제하기 힘든 사건임에도 억울한 마음에 소송을 계속해 제기하는 경우가 늘고 있다”며 “법적으로 구제하기 힘든 상황 이지만 패소한 억울한 심정으로 계속 동일한 당사자를 상대로 소송을 제기하는 경우도 잦다”고 말했다. 그는 또 “분쟁이 생길 당시에 법률전문가의 도움을 받았다면 법적인 구제가 용이했을 테지만 분쟁이 발생한 지 한참 지나 시효가 시났거나 더 이상 증거를 수집하기 힘든 상황에서 소송을 제기해 이미 법적으로 구제하기 힘든 사정이 있는 경우엔 안타깝다”고 말했다. 민사소송에서의 남소 현상은 여러 이유가 있다. 그 중에 국내의 소송비용이 다른 나라에 비해 싼 편이라 소송 남발의 한 원인이 되고 있다고 한다. 서울중앙지법의 한 판사는 “민사소송은 변호사수임료나 인지료가 크지 않아 패소해도 원고가 부담해야 할 소송비용이 적어 계속해 소송을 제기하게 되는 것 같다”고 지적했다. 최근 법률시장의 규모가 커지고 변호사 수가 증가해 변호사들간의 경쟁이 치열해 억지 소송을 부추기는 것이 소송남용의 또 다른 한 요인으로 해석된다. 서울 서초동의 한 변호사는 “최근 일부 변호사들은 사건내용에는 관심이 없고 수임료에만 관심있어 소송을 부추기는 경우가 있다”며 “과거에는 이러한 문제가 잠재되어 있었지만 변호사 수가 증가해 그런 경우가 많아진 것 같다”고 말했다.

[민 사] 2005다11626 가처분이의 (라) 상고기각 ◇1. 저작권법상 복제권 침해방조의 의미, 2. 저작권법상 독점적인 이용권자가 자신의 권리를 보전하기 위하여 저작권이 보호하는 권리를 가진 자를 대위하여 저작권법 제91조에 기한 침해정지청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)◇ 1. 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 타인의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 복제권 침해행위를 미필적으로만 인식하는 방조도 가능함은 물론 과실에 의한 방조도 가능하고, 방조자는 실제 복제권 침해행위가 실행되는 일시나 장소, 복제의 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 복제행위를 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다. ☞ 채무자들은 소리바다 서비스를 통하여 이용자들에 의한 음반제작자들의 저작인접권 침해행위가 발생하리라는 사정을 미필적으로 인식하였거나 적어도 충분히 예견할 수 있었다고 볼 것임에도 소리바다 프로그램을 개발하여 무료로 나누어 주고 소리바다 서버를 운영하면서 소리바다 이용자들에게 다른 이용자들의 접속정보를 제공함으로써 소리바다 이용자들이 음악 CD로부터 변환한 MP3 파일을 P2P 방식으로 주고받아 복제하는 방법으로 저작인접권의 침해행위를 실행함에 있어서 이를 용이하게 할 수 있도록 해주어 그에 대한 방조책임을 부담한다고 한 원심을 수긍한 사례. 2. 저작권법은 특허법이 전용실시권제도를 둔 것과는 달리 침해정지청구권을 행사할 수 있는 이용권을 부여하는 제도를 마련하고 있지 아니하여, 이용허락계약의 당사자들이 독점적인 이용을 허락하는 계약을 체결한 경우라도 그 이용권자가 독자적으로 저작권법상의 침해정지청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 따라서, 이용허락의 목적이 된 저작권법이 보호하는 재산권의 침해가 발생하는 경우에도 그 권리자가 스스로 침해정지청구권을 행사하지 아니하는 때에는 독점적인 이용권자로서는 이를 대위하여 행사하지 아니하면 달리 자신의 권리를 보전할 방법이 없을 뿐 아니라, 저작권법이 보호하는 이용허락의 대상이 되는 권리들은 일신전속적인 권리도 아니어서 독점적인 이용권자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 권리자를 대위하여 저작권법 제91조에 기한 침해정지청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 2005다26284 소유권이전등기 (차) 파기환송 ◇관습법상 분재청구권의 소멸시효◇ 민법 시행 전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 여러 명 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있고 이에 대응하여 차남 이하의 중자는 호주인 장남에 대하여 분재를 청구할 권리가 있는바, 위와 같은 관습법상의 분재청구권은 일반적인 민사채권과 같이 권리자가 분가한 날부터 10년이 경과하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이다. 2005다67223 가처분이의 (차) 파기환송 ◇1. 음반의 제명(題名)이 ‘자타상품의 식별표지’로 사용되었다고 보기 위한 요건, 2. 등록상표의 상표권 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건◇ 1. 음반의 제명이 일반 수요자에게 상품의 출처를 표시하고 자기의 업무에 관계된 상품과 타인의 업무에 관계된 상품을 구별하는 표지로서 인식되는 때에는, 그 음반의 제명은 단순히 창작물의 내용을 표시하는 명칭에 머무르지 않고 자타상품의 식별표지로서 기능한다고 봄이 상당하다. 2. 상표권자가 당해 상표를 출원·등록하게 된 목적과 경위, 상표권을 행사하기에 이른 구체적·개별적 사정 등에 비추어, 상대방에 대한 상표권의 행사가 상표사용자의 업무상의 신용유지와 수요자의 이익보호를 목적으로 하는 상표제도의 목적이나 기능을 일탈하여 공정한 경쟁질서와 상거래 질서를 어지럽히고 수요자 사이에 혼동을 초래하거나 상대방에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배되는 등 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다고 인정되는 경우에는, 그 상표권의 행사는 가사 권리행사의 외형을 갖추었다 하더라도 등록상표에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없고, 상표권의 행사를 제한하는 위와 같은 근거에 비추어 볼 때 상표권 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없어야 한다는 주관적 요건을 반드시 필요로 하는 것은 아니다. [형 사] 2005도4706 체육시설의설치·이용에관한법률위반(인정된 죄명 : 학원의설립·운영및과외교습에관한법률위반) 등 (자) 상고기각 ◇국제표준무도(볼룸댄스)를 교습 또는 학습하는 장소로 이용할 목적의 시설이 학원의 요건을 구비한 때, 그 등록에 관해 적용될 법률◇ 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 함) 시행령이 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원설립법’이라고 함)에 의한 학원을 신고체육시설인 무도학원에서 명시적으로 제외하고 있는 점, 체육시설법과 학원설립법은 그 입법목적이 전혀 다를 뿐 아니라, 체육시설법은 ‘체육활동에 이용되는 시설’의 설치·이용을 규율하는 것인 반면 학원설립법은 ‘지식·기술(기능 포함)·예능의 교습 또는 학습 장소로 이용되는 시설’의 설치·이용을 규율하는 것으로서 그 규제의 평면이 다른 점, 국제표준무도(볼룸댄스)는 1999. 3. 31. 체육시설법의 개정으로 ‘체육활동’의 하나로 편입되었으나 기본적으로 ‘예능’으로서의 속성을 그대로 지니고 있는 점 등을 종합하여 보면, 체육활동에 이용할 목적이 아니라 국제표준무도(볼룸댄스)를 교습 또는 학습하는 장소로 이용할 목적으로 일정한 시설을 설립·운영하면서 학원설립법에 의한 학원의 요건을 구비한 때에는 체육시설법이 아니라 학원설립법이 적용되어 학원설립법에 의한 등록의무가 있다고 해석함이 상당하다. 2006도3844 허위공문서작성 등 (차) 상고기각 ◇공증인의 허위내용의 사서증서 인증과 허위공문서작성죄의 성부◇ 사서증서 인증방법에 관하여 공증인법 제57조 제1항이 “사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다.”라고 규정하고 있음에 비추어, 사서증서 인증을 촉탁받은 공증인이 사서증서 인증서를 작성함에 있어서, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나, 당사자 본인이나 그 대리인으로 하여금 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인하게 한 바가 없음에도 불구하고, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나, 본인이나 그 대리인이 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인한 것처럼 인증서에 기재하였다면, 허위공문서작성죄의 죄책을 면할 수 없다. ☞ 법무사의 직원으로부터 인증촉탁서류를 제출받았을 뿐 법무사가 공증사무실에 출석하여 사서증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바 없음에도 마치 그러한 확인을 한 것처럼 공증담당 변호사인 피고인이 인증서에 기재하였다면 피고인에게 위 인증서 작성 당시 허위공문서작성에 관한 인식이 있었다고 할 것이고, 인증촉탁 대리인이 법무사일 경우 그 직원이 공증사무실에 촉탁서류를 제출할 뿐 법무사 본인이 사서증서의 날인 또는 서명이 당사자 본인의 것임을 확인하지 아니하는 것이 업계의 관행이라고 할지라도 그와 같은 업계의 관행이 정당하다고 볼 수 없는 이상 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다는 이유 등으로 유죄로 판단한 원심판결을 수긍한 사례. 2006도5130 건축법위반 (자) 상고기각 ◇건축법령상 무도학원에 해당하는지 여부를 체육시설의 설치·이용에 관한 법률과 그 시행령상의 정의에 따라 판단하여야 하는지 여부(소극)◇ 건축법과 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 함)은 그 입법목적과 규율대상 등이 전혀 다른 점, 건축법상 무도학원은 건축법 제2조 제2항, 건축법시행령 제3조의4 [별표1]에 따른 용도구분상 유흥주점·특수목욕장 등과 같이 위락시설의 일종으로 다른 시설로부터의 용도변경이 가장 엄격하게 제한되고 있는 반면, 체육시설법에 의한 무도학원은 체육시설의 일종이고, 같은 체육시설인 테니스장·체력단련장·에어로빅장·볼링장·당구장·골프연습장 등은 모두 건축법상 제2종 근린생활시설 또는 운동시설로 분류되어 건축법상의 무도학원에 비하여 상대적으로 용도변경이 자유로운 점 등에 비추어 보면, 건축법이 무도학원의 정의와 관련하여 체육시설법령에 따른다는 명문의 규정을 두고 있지 않은 이상 무도학원에 해당하는지 여부는 건축법의 독자적인 기준에 따라 판단하여야 한다. ☞ 이 사건 학원에서 교습한 지루박은 체육시설법이 규정한 국제표준무도(볼룸댄스)에 포함되지 않는 사교춤에 불과하므로 건축법상의 위락시설인 ‘무도학원’에는 해당하지 않는다는 주장에 대하여, 건축법상의 위락시설의 일종인 무도학원은 교습하는 무도(춤)의 종류를 불문하고 일반적으로 유료로 무도(춤)의 교습이 이루어지는 시설을 지칭하는 것이라고 하여, 피고인이 관할관청에 신고 없이 이 사건 건물 부분을 무도학원으로 용도변경한 것이 건축법위반에 해당한다고 한 사례. 2006도7342 마약류관리에관한법률위반(향정) 등 (사) 상고기각 ◇검사가 작성한 피의자신문조서에 관하여 특신상태가 인정되는 경우 그 진정성립이 인정되지 않는 경우에도 증거능력이 있는지 여부(소극)◇ 형사소송법 제312조 제1항 본문은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이다. 그리고 위 법문의 문언상 성립의 진정은 “원진술자의 진술에 의하여” 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것이다. 또한, 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서에 대하여 실질적 진정성립이 인정되지 아니하는 이상 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우라고 하여도 이를 증거로 사용할 수 없다고 보아야 한다. 2006도7939 간통 (마) 상고기각 ◇협의이혼 후 이혼소송을 취하한 경우 간통죄의 고소취하로 간주되는지 여부(소극) ◇ 형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속되는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다. [특 별] 2006두12289 추진위원회승인처분취소 (마) 파기환송 ◇정비구역 내 토지 등 소유자가 주택재개발 정비사업조합 설립추진위원회 설립승인처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)◇ 도시 및 주거환경정비법 제13조에 의한 조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자도 위 조합설립추진위원회 설립승인처분에 대하여 법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하므로 그 설립승인처분에 대한 취소소송을 제기할 원고적격이 있다.

금전채무 이행소송에서 채무자에게 연 25%라는 고율의 지연이자를 지급할 것을 명할 수 있도록 하는 근거법률인 소송촉진특례법에 대해 헌법재판소가 문제점을 지적하고 나섰다. 비록 헌재가 해당 조항을 위헌이나 헌법불합치로 선언하지는 않았지만, 그 법률조항이 갖는 문제점과 개선방향을 언급했다는 점에서 주목된다. 헌법재판소 전원재판부(재판장 高重錫 재판관)는 지난달 30일 신용보증기금이 "약정이율이 아닌 25%라는 고율의 이자를 지급토록 하고있는 소송촉진등에관한특례법 제3조1항은 계약자유의 원칙을 정면으로 부정하는 것이므로 위헌"이라며 낸 헌법소원(97헌바49)을 기각했다. 재판부는 결정문에서 "이 사건 법률조항의 취지는 이행지체로 인한 실손해의 배상과 상소권남용의 방지, 사실심 판결 선고후 채무의 신속한 이행의 확보에 있는 만큼 그 입법목적이 정당하고, 또 기본권을 제한하는 방법에 있어서도 합리적"이라며 "따라서 계약의 자유와 재산권 등을 침해하거나 평등의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 하지만 재판부는 "법정이율에 관한 대통령령이 제정된 이후 단 한 차례도 개정되지 않아 법정이자율이 현실이자율 보다 지나치게 높아졌으며, 이자제한법이 폐지돼 헌법상 금지된 포괄위임 여부의 문제가 생기게 됐다"며 "법정이율이 현실이자율의 변동에 따라 탄력적으로 정해질 수 있도록 기준을 규정하는 등의 방법으로 법조항을 개정할 필요성이 있다"고 밝혔다.