근저당권자가 물상대위에 의해 채권압류명령 등을 신청하면서 청구채권 중 이자·지연손해금 등 부대채권의 범위를 신청일 무렵까지의 확정금액으로 기재해도 이는 제3채무자를 배려하기 위한 집행 실무의 요구에 따른 것일 뿐 그 이후에 개시된 배당 절차에서 근저당권자는 신청일 이후 배당기일까지 발생한 이자도 우선배당 받을 수 있다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 천대엽 대법관)는 지난 8월 11일 중소기업은행이 농협은행을 상대로 낸 배당이의 소송(2017다256668)에서 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. 중소기업은행은 2014년 12월 채무자 A 씨가 소유한 부동산의 선순위 근저당권자로서 물상대위권을 행사했다. 물상대위는 저당권 목적물이 멸실돼 저당권 설정자가 그 대가로 금전을 받게 된 경우 저당권자가 그 대가에 대해 저당권을 행사하는 것을 말한다. 근저당권 목적물인 A 씨의 부동산은 재개발 조합 사업 지역에 포함돼 있었는데, A 씨는 분양신청을 하지 않아 현금청산 대상자가 됐고 재개발 조합에 대해 청산금 등 채권을 가지게 됐다. 부동산의 근저당권자는 소유자의 청산금 등 채권에 대해 물상대위를 행사할 수 있다. 중소기업은행은 이 같은 물상대위에 의해 A 씨가 재개발 조합을 상대로 갖는 청산금과 수용보상금 채권에 관해 압류·추심명령을 받았다. 이후 배당 절차가 개시되고 중소기업은행은 압류명령 신청 당시 청구 금액 중 이자 부분을 '압류신청일 이전까지'의 이자만 계산해 특정했는데, 배당요구 종기 이후 채권계산서를 제출하면서 배당받을 채권액으로 '그 이후 배당일 전일까지'의 이자를 추가했다. 집행 법원은 중소기업은행에 압류신청서에 기재된 금액만을 배당하고, 나머지는 후순위 근저당권자였던 농협은행에 배당했다. 이에 중소기업은행은 "배당일 전일까지의 이자도 우선배당 받아야 한다"며 소송을 냈다. 이 사건에선 근저당권의 물상대위에 의한 압류명령에서 압류채권자가 신청 당시의 이자만 특정해 청구 금액을 신청한 경우, 이후 배당 절차에서 배당기일까지의 이자 발생분도 배당받을 수 있는지가 쟁점이 됐다. 재판부는 "저당권자가 물상대위권을 행사해 채권압류명령 등을 신청하면서 청구채권 중 이자·지연손해금 등 부대채권의 범위를 신청일 무렵까지의 확정금액으로 기재한 경우, 그 신청 취지와 원인 및 집행 실무 등에 비춰 저당권자가 부대채권에 관해선 신청일까지의 액수만 배당받겠다는 의사를 명확하게 표시했다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없으면, 그 배당 절차에선 채권계산서를 제출했는지 여부와 관계없이 배당기일까지의 부대채권을 포함해 원래 우선변제권을 행사할 수 있는 범위에서 우선배당을 받을 수 있다고 봄이 타당하다"고 밝혔다. 이어 "현행 민사집행 실무에선 금전채권에 대한 압류명령신청서에 기재해야 하는 청구채권 중 부대채권의 범위를 신청일까지의 확정금액으로 기재하도록 요구하고 있는데, 이는 제3채무자가 압류 범위를 파악하는 데 과도한 부담을 가지지 않도록 압류채권자에게 협조를 구하는 한도에서 합리적인 측면이 있다"면서도 "물상대위권을 행사하는 저당권자가 민사집행 실무에서 요구하는 바에 따라 부대채권의 범위를 신청일 무렵까지의 확정금액으로 기재한 것은 제3채무자를 배려하기 위한 것일 뿐 나머지 부대채권에 관한 우선변제권을 확정적으로 포기하려는 의사에 따른 것이라고 추단할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "제3채무자의 공탁 등의 이유로 배당 절차가 개시된 경우에는 제3채무자의 보호가 처음부터 문제 되지 않는다"며 "물상대위권을 행사하는 저당권자는 원래 배당 절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는 범위에서 우선배당을 받고자 하는 것이 통상적인 의사라고 볼 수 있다"고 판시했다. 앞서 1심은 "중소기업은행은 압류신청서에 기재된 청구금액 안에서만 물상대위권을 행사한 것이고, 나머지 채권액에 대해선 우선변제권을 상실한다"며 배당이의 부분을 모두 각하하고 농협은행 등에 대한 모든 청구를 기각했다. 반면 항소심은 "중소기업은행은 배당기일까지 발생한 이자도 우선배당 받을 수 있다"며 원고일부승소 판결했다. 저당권자는 배당절차에서 우선변제권 행사할 수 있는 범위에서 우선 배당을 받고자 하는 것이 통상적인 의사라고 볼 수 있어 한편 대법원 민사2부(주심 조재연 대법관)는 같은 날 근저당권자가 부동산에 관해 담보권 실행을 위한 경매를 신청한 사건에서 "신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 해 경매를 신청했을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장해 제출하는 등의 방법으로 청구금액을 확장할 수 없다"고 밝혔다. 다만 "신청채권자가 경매신청서에 청구채권 중 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 확정액으로 표시한 경우에는 나중에 배당요구 종기까지 채권계산서를 제출하는 등으로 부대채권을 증액해 청구금액을 확장하는 것은 허용된다"고 판단했다(2017다225619). 대법원 원고 일부승소 확정 대법원 관계자는 "첫째 판결은 근저당권자가 물상대위를 행사해 '채권집행'을 하는 사안이고, 둘째 판결은 근저당권자가 '부동산 경매'를 신청하는 사안"이라며 "채권압류 등을 신청할 때 집행실무에선 청구금액 중 부대채권을 신청일까지 발생한 분까지만 특정하도록 요구하고 있지만, 부동산경매를 신청할 때에는 신청채권자가 신청 당시 청구금액으로 배당기일까지의 이자도 청구할 수 있다는 차이가 있다"고 설명했다. 그러면서 "채권 집행 시에는 이자 등에 관해 최초 신청을 안 했어도 배당기일까지 이자분도 배당받을 수 있지만, 부동산 경매 시에는 이자 등에 관해 최초 신청을 안 했다면 배당기일까지 이자분은 배당받을 수 없으니 경매 신청인들은 주의가 필요하다"고 말했다.

피고가 원고의 청구원인에 관한 주장이 불분명하다며 재판부에 석명을 구하고 가정적으로 항변했다면, 재판부는 주요사실에 대한 주장이 있다고 보고 그 부분을 확실히 판단해줘야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 건설업체 A사 대표이사인 B씨는 2005년 회사 부사장을 통해 C씨를 소개받았다. C씨는 B씨에게 "서울 서대문구 OO동 일대에 주거환경개선사업이 시행될 예정"이라며 자신이 주민대표도 잘 알고 있다면서 사업을 수주할 수 있게 해주겠다고 했다. C씨는 2005년 7월 B씨에게 주민대표 등이 A사에 정비사업을 맡기는 것을 내용으로 하는 공사도급약정서를 건넸다. A사 측은 사업 수주대가로 C씨에게 5000만원을 지급했다. 그러나 당시 주거환경개선사업은 시행이 확정된 상태도 아니었고, 약정서에 찍힌 주민대표의 인장도 가짜였다. 2006년 3월 뒤늦게 사실을 알게 된 A사 측은 C씨를 상대로 부당이득금 반환을 요구하는 소송을 냈다. 1심은 증거부족을 이유로 원고패소 판결했다. 그러나 2심은 "C씨는 A사가 사업을 수주할 수 없다는 사정을 알고도 계약서를 건네고 대가를 요구했다"며 "5000만원을 반환하라"고 판결했다. 그러나 대법원은 이를 파기했다. "원심에 소멸시효 항변에 관한 판단이 누락됐다"는 C씨의 주장을 받아 들인 것이다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 A사가 "5000만원을 달라"며 C씨를 상대로 낸 부당이득금반환소송(2017다865)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "주요사실에 대한 주장은 당사자가 이를 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자의 변론을 전체적으로 관찰해 그 주장을 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있다고 봐야 한다"며 "청구원인에 관한 주장이 불분명한 경우 그 주장이 무엇인지에 관해 석명을 구하면서 가정적으로 항변한 경우에도 주장이 있는 것으로 보아 그 부분을 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "C씨의 소송대리인은 재판과정에서 'A사의 주장대로 C씨가 A사를 기망해 돈을 편취했다면 A사는 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구해야하는데도 부당이득을 청구하고 있는 것은 아마 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 경우 소멸시효 3년이 지난 것을 고려한 것으로 보인다'며 재판부에 청구원인이 무엇인지를 밝혀달라고 석명을 요청했다"면서 "이에 A사는 다음 변론기일에 '피고에 대한 청구는 불법행위에 따른 손해배상청구, 부당이득반환 청구의 성격을 모두 가진다'고 답했는데, 이 같이 피고(C씨)가 소멸시효 완성을 가정적으로 항변하고 원고(A사)가 이에 재항변까지 했으므로 피고는 소멸시효 항변을 한 것으로 볼 수 있다"고 설명했다. 그러면서 "따라서 원심은 원고의 손해배상채권이 피고의 주장과 같이 소멸시효가 완성되었는지에 관해 판단했어야 하는데, 이에 대해 아무런 판단을 하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

IBK기업은행 전·현직 근로자 1만여명이 사측을 상대로 미지급 수당을 달라고 소송을 냈으나 2심에서 사실상 패소했다. 서울고법 민사1부(재판장 김상환 부장판사)는 12일 IBK기업은행 전·현직 근로자 1만1202명이 "미지급 연장근로수당 등 775억여원을 달라"며 은행을 상대로 낸 소송(2016나2039352)에서 원고승소 판결한 1심을 취소하고 원고일부승소 판결했다. 핵심 쟁점인 정기 상여금의 통상임금 해당 여부에 대해 재판부는 1심과 달리 통상임금이 아니라고 판단했다. 기업은행 측은 근로자들에게 1월·2월·5월·7월·9월·11월의 첫 영업일에 정기 상여금을 지급했는데, 근로자들은 이 상여금이 선불임금에 해당해 소정근로의 대가로 지급되는 고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다고 주장했다. 그러나 재판부는 "첫 영업일에 지급된다는 것이 선불임금이라는 결정적인 근거가 될 수 없다"며 "사측의 임금 체계는 모두 후불임금을 전제로 편성됐고, 상여금이 선불임금이라는 명시적 규정은 없다"고 밝혔다. 이어 "은행은 보수 규정에 따라 이 사건 상여금의 지급일 이전에 퇴직하는 근로자나 휴직자 등에 대하여 이 사건 상여금을 지급하지 않았고, 지급일 당시 재직하는 근로자나 복직자에 대해서는 근무기간에 상관없이 이 사건 상여금을 전액 지급했다"며 "근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 지급일 이전에 퇴직하거나 휴직할 경우 상여금을 받을 수 없다면, 근로자가 근로를 제공하는 시점에서는 이를 받을 수 있을지 확실하였다고 볼 수 없기 때문에 상여금은 고정적인 임금이 아니므로 통상임금에 해당하지 않는다"고 판시했다. 다만 재판부는 1심과 마찬가지로 전산·기술·자격수당은 통상임금에 해당한다고 판단해 미지급 법정수당과 퇴직금 등 4억9500여만원의 지급하라고 판결했다. 2014년 기업은행 전·현직 직원 1만 1202명은 2011년 1월부터 2015년 3월까지 미지급된 연장근로수당과 연차수당을 지급하라며 소송을 냈다. 1심은 지난해 6월 근로자들의 주장을 전부 받아들였다. 사측은 "재직요건이 있는 상여금의 경우 통상임금으로 볼 수 없다"며 항소했다.

대상판결 대법원 2013.11.21. 2011두1917 전원합의체 판결 1.사실 및 논점 원고와 피고는 A토지를 공유하고 있었는데 원고가 피고를 상대로 2003. 7.경 A에 관하여 공유물분할의 소를 제기하였다. 원고와 피고는 서로 협의하여 A를 A-1과 A-2로 분할하여 A-1은 원고의, A-2는 피고의 각 단독소유로 하기로 합의하고, 2004. 7. 12. 위 공유물분할소송의 조정기일에서 위 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다. 원고는 A-1토지에 관하여 아직 그 명의의 소유권이전등기를 마치지 아니하였는데도 그에 관하여 단독으로 소유권을 취득하였는가. 2. 대법원판결이유의 요지 [다수의견] 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다. [소수의견] 공유물분할의 소에서 공유부동산의 특정한 일부씩을 각각의 공유자에게 귀속시키는 것으로 현물 분할하는 내용의 조정이 성립하였다면, 그 조정조서는 공유물분할판결과 동일한 효력을 가지는 것으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하는 것이므로 조정이 성립한 때 물권변동의 효력이 발생한다. 3.논점의 전개 가) 문제점 이 사건은 부동산의 공유자가 조정에 의하여 협의분할을 성립시킨 것이므로 첫째, 공유물분할의 방법으로서 협의분할과 재판상 분할의 차이 둘째, 재판상 조정과 판결의 차이 셋째, 실무상의 처리 등이 문제될 것이다. 나) 공유물의 분할 1) 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조1항). 공유는 공유자가 우연히 복수이기 때문에 부득이 그 범위 내에서 구속되어 있으나 공유자 사이에서는 아무런 인적 결합이 존재하지 아니하므로 각 공유자는 언제든지 자기의 소유권을 구체화하여 공유관계를 마칠 수 있는 권한을 갖고 있다. 그러므로 공유물분할청구권은 시효로 소멸하지 않는다. 공유물분할의 법적 성질은, 분할에 의하여 지분권의 교환 내지 매매가 성립한다고 하는 이전설이 통설이며 분할청구권은 형성권이다. 2) 공유물 분할의 방법으로는 현물분할, 경매로 하는 대금분할 및 공유자 1인이 지분전부를 취득하고 그 대가를 다른 공유자에게 지급하는 가격배상 등이 있는데 이에 관하여 협의가 성립한 때에는 그 방법대로 공유물이 분할된다. 여기서의 협의는 의사표시가 교환되는 법률행위를 의미하므로 일단 협의에 의한 분할이 성립된 경우에는 분할에 관한 다툼이 있더라도 그 협의의 이행을 청구할 수 있을 뿐 다시 공유물분할청구의 소를 제기하는 것이 허용되지 않는다(대판 1995.1.12. 94다30348,30355). 그러므로 현물분할의 협의를 마친 후 자기가 취득할 부분을 점유하는 자에 대하여 그 인도를 구하는 소는 이행의 소이고 공유물 분할청구의 소가 아니다(대판 1967.11.14. 67다1105). 3) 분할에 관하여 공유자의 협의가 성립하지 아니한 때에는 공유자는 법원에 분할을 청구할 수 있다(민법 제269조1항). 재판에 의한 분할방법은 협의분할과 달리 현물분할이 원칙이고 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 우려가 있는 때에 한하여 예외적으로 경매로 하는 대금분할이 인정된다(민법 제269조2항). 공유물 분할 청구의 소는 성질상 형성의 소이고 이를 받아들이는 판결은 현성판결로써 그 대상이 부동산이라면 민법 제187조에서 정하고 있는, 부동산에 관한 물권취득에 등기를 필요로 하지 않는 다. 다) 재판상 화해의 성질 1)조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있고(민사조정법 제29조), 재판상 화해의 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로(민사소송법 제220조) 조정으로 협의분할이 성립된 경우에 공유물분할의 효력이 어떻게 생기는지는 재판상 화해의 법적 성질을 검토해보아야 안다. 2) 재판상 화해의 법적성질을 주지하는 바와 같이 재판상 화해의 법적 성질에 관해서 판례는 대판 1962.5.31. 4293민재항6이래 일관하여 소송행위설을 취하고 있다고 풀이된다. 그런데 소송행위설이란, 재판상 화해는 당사자가 기일에 소송목적에 관하여 일정한 실체법상의 처분을 함으로써 소송을 마친다는 진술이므로 민법상의 화해와는 이름만 같이 할 뿐 전혀 별개라는 견해이다(강현중 ‘신민사소송법강의’ 427면 이하 참조). 따라서 민법상의 화해에 관한 규정을 적용할 수 없고 오로지 소송법에 의하여 지배된다는 것이 이 학설의 핵심이다. 그런데 우리 판례는 흠 없는 재판상 화해에 관해서는, 민법상 화해의 특유한 효력인 창설적 효력(민법 제732조)을 인정(대판1967.6.13. 65다1522,1523)하는 등 실체법의 적용을 긍정하고 있으므로 필자는 판례를 순수한 소송행위설과 구별하여 「실체법적 소송행위설」이라고 하였다(강현중 위 책 427면 참조). 물론 이 견해에 의하더라도 흠 있는 재판상 화해의 효력은 오로지 재심의 방법에 의하여 다투어야 하지만 흠 없는 재판상 화해에 관해서는 실체법을 적용하여야 할 것이다. 라)분할된 토지의 소유관계 1) 먼저 협의분할의 경우를 본다. 공유자인 원·피고가 협의하여 A를 A-1과 A-2의 토지로 분할하면 그 소유관계는 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 A-1과 A-2는 원·피고의 각각 공유관계( 즉, A-1 토지에 관하여 원, 피고 각 2분지 1지분 소유이고 A-2토지에 관하여 원,피고 각 2분지 1 지분 소유)가 되는 것이다. 따라서 A토지가 A-1와 A-2로 분할되더라도 각 토지의 소유자는 여전히 원·피고의 공유관계에 있으므로 그 공유관계를 해소하여 각자 단독소유권을 취득하려면 원·피고가 협의하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받는 지분의 교환이라는 법률행위를 하여야 할 것이므로 이 경우는 법률에 의한 물권변동에 속하여 민법 제186조에 의하여 지분소유권이전등기를 거쳐야 각 단독소유권을 취득할 것이다. 2) 재판상 현물 분할의 경우를 본다. 이 경우에는 판결로 “A토지를 A-1과 A-2토지로 분할하여 A-1은 원고의 소유로, A-2는 피고의 소유로 분할한다”라고 판결한다. 이 경우에는 공유물분할의 성질을 이전설로 보는 통설에 따라 지분이전등기를 따로 명할 필요가 없으며 이 판결은 형성판결이므로 등기를 거치지 아니하더라도 단독소유권을 취득할 수 있다. 3) 협의분할이 조정에 의하여 성립된 경우는 어떠할까. 순수한 소송행위설에 의한다면 이 경우에는 재판상 분할과 차이가 없게 되어 민법 제187조가 적용된다고 보아야할 것이다. 앞의 ‘소수의견’은 이점을 강조한 것이다. 그러나 필자와 같이 재판상 화해에 관한 판례를 순수한 소송행위설로 보지 아니하고 ‘실체법적 소송행위설’로 이해한다면 이 경우에는 실체법을 적용하여야 할 것이므로 민법 제186조에서 정한 법률행위로 인한 소유권취득의 일반원칙에 따라 지분소유권이전등기를 거쳐야 각 단독소유권을 취득할 것이다. 앞의 ‘다수의견’은 이점을 논거로 한 것으로서 종전 판례와 같은 입장이다. 소수의견은, 요컨대 조정을 갈음하는 결정은 법원의 판단절차를 거친 재판으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하고, 그것이 확정된 경우에는 등기 없이도 물권취득의 효력이 생긴다고 보는 것이 논리적이며, 나아가 조정을 갈음하는 결정이 ‘조정을 갈음’하도록 함으로써 양자를 동일시하려고 한 조정제도의 입법목적이나, 조정을 갈음하는 결정이 확정되거나 조정이 성립한 경우 양자 모두 재판상 화해의 효력이 있는 점 등을 고려할 때 현물분할하기로 조정이 성립하여 그것을 기재한 조정조서 또한 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당한다고 보아야 한다는 데 있다. 그러나 지분의 교환은 명백하게 법률행위이므로 다수의견과 같이 민법 제186조에 따라 이전등기를 거쳐야 원,피고는 A-1과 A-2에 관하여 각각의 단독소유권을 취득할 것이다. 마)실무상의 취급 다만 조정과 판결에 위와 같은 차이가 있으므로 제1심 법원이 조정기일에서 원고와 피고가 A를 A-1과 A-2로 분할하기로 하고, 원고는 A-1토지를, 피고는 A-2토지를 각 단독소유하기로 한 합의내용을 조정조서에 기재할 때 공유물 분할 이외에 원·피고 각자가 지분소유권이전등기를 이행하기로 합의하였다는 내용을 보탰더라면 더 명확하였을 것이다. 즉, ‘원고와 피고는 A토지를 A-1과 A-2로 분할한다. 협의분할을 원인으로 A-1토지에 관하여 피고는 원고에게 그 지분 2분지 1에 관하여, A-2토지에 관하여 원고는 피고에게 그 지분 2분지 1에 관하여 각 지분소유권이전등기절차를 이행한다’라고 합의하였다고 조정조서에 기재한다. 4. 결론 우리판례는 재판상 화해의 효력에 관하여 민법상 화해의 특유한 효력인 창설적 효력을 인정함으로써 실체법적 소송행위설을 취하고 있다. 공유물의 협의분할에 관하여서도 판례는 협의에 관하여 실체법적 효력을 부여함으로써 위 실체법적소송행위설을 유지한다고 보아야 한다.

형식상 구성원으로 등록된 변호사라도 실질적으로는 별산제 로펌의 대표변호사가 개인적으로 고용한 어쏘변호사(associate attorney, 로펌이나 법률사무소에 채용돼 월급을 받고 일하는 변호사로 주로 법조경력이 짧은 청년변호사들이 맡는다)라면 대표변호사가 사용자라는 첫 판결이 나왔다. 이 경우 대표변호사가 사용자로서 근로계약상의 책임을 져야 하기 때문에 어쏘변호사가 자신을 고용한 대표변호사를 상대로 직접 퇴직금 지급을 청구할 수 있다는 것이다. 대법원도 2012년 12월 로펌 운영 전반에 관여하지 못하는 '무늬만 구성원인 변호사'는 근로자로 봐야 한다며 퇴직금 청구권이 인정된다고 판시(2012다77006)한 바 있다. 하지만 당시 사건은 로펌을 상대로 한 것이어서 로펌의 책임만 인정됐었다. 따라서 이번 판결이 확정되면 구성원 등기 강요나 퇴직금 미지급 등 근로관계에서 열악한 지위에 있는 청년변호사들에 대한 구제 방안이 더 넓어질 전망이다. 로펌에 퇴직금을 지급할만한 자산이 없을 때에는 별산제 대표변호사에게 개인적으로 고용됐다는 점을 소명하고 대표변호사를 상대로 퇴직금 지급 등을 청구할 수 있기 때문이다. 의정부지법 민사항소1부(재판장 이관용 부장판사)는 30대인 A변호사가 "미지급한 퇴직금 700만원을 달라"며 자신이 근무한 B법무법인의 대표변호사인 C(67)변호사를 상대로 낸 퇴직금 청구소송(2014나54930)에서 최근 1심과 마찬가지로 원고승소 판결했다. A변호사는 2012년 4월 B법무법인에 입사했다. 이곳은 C변호사를 포함해 대표변호사가 두 명이었는데 두 사람은 사무장과 직원을 각자 고용하고 급여나 설비 사용료도 각자 부담하는 형태의 별산제로 B법무법인을 운영했다. A변호사를 채용한 것은 C변호사였다. C변호사는 2012년 3월 채용공고를 통해 A변호사를 채용하면서 직접 면접을 보고 급여 등 고용조건을 협의했다. 월급도 C변호사 개인 계좌에서 송금하거나 현금으로 지급했다. C변호사는 A변호사를 B법무법인의 구성원 변호사로 등기했다. A변호사는 근무 기간동안 C변호사가 수임한 사건에 대해서만 소송을 수행했으며 다른 대표변호사의 지시를 받아 업무를 처리한 적은 없었다. 문제는 2014년 2월 A변호사가 B법무법인을 나가면서 터졌다. 퇴직금을 주지 않은 것이다. A변호사는 자신을 고용한 C변호사를 상대로 퇴직금을 달라고 소송을 냈고, C변호사는 A변호사를 고용한 것은 자신이 아니라 B법무법인이라며 자신은 책임이 없다고 맞섰다. 하지만 법원은 A변호사의 손을 들어줬다. 재판부는 "근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식과는 관계없이 실질적으로 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부에 따라 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "C변호사는 자신이 수임한 사건을 수행하기 위해 A변호사를 채용했고, A변호사는 채용된 이후 C변호사가 수임한 사건만 처리했으며 급여 역시 C변호사 개인으로부터 지급받았기 때문에 C변호사는 법무법인의 대표변호사가 아닌 개인의 지위에서 A변호사에게 구체적이고 개별적으로 업무를 지휘·감독하며 근로의 대가를 지급하는 자"라며 "두 사람 사이에 실질적인 근로관계가 성립됐으므로 C변호사는 사용자로서 퇴직금을 지급할 의무가 있다"고 설명했다. 재판부는 'A변호사에게 지급한 돈은 구성원 변호사에 대한 배당금이었을뿐 급여가 아니다'라는 C변호사의 주장도 받아들이지 않았다. 재판부는 "사법연수원 수료 후 아무런 경력이 없는 신입변호사를 고용하면서 바로 구성원 변호사로 등기했고, 월 400만원이라는 금액도 법무법인의 손익을 계산해 정한 것이 아니라 A변호사와 C변호사가 근로조건을 협상하는 과정에서 정해진 것으로 보인다"고 판시했다. 이장형(40·사법연수원 35기) 의정부지법 공보판사는 "이번 판결은 법무법인 형식을 갖추고 있지만 실제로는 별산제인 경우가 많은 변호사업계 현실에서 대표변호사를 실질적인 사용자로 인정한 데 의미가 있다"고 말했다. 이 판사는 다만 "이번 판결은 법무법인 내부의 실질적인 고용관계를 확정한 것 뿐"이라며 "구성원으로 등록된 어쏘 변호사가 로펌 채무 등에 대해 다른 구성원 변호사들과 함께 연대해 무한책임을 지는 대외적 관계는 이번 판결과 별개의 문제"라고 설명했다.

'신정아 학력 위조 사건'과 관련해 당시 학력 조회를 잘못해준 예일대를 상대로 손해배상 청구소송을 냈다가 패소한 동국대가 예일대에 소송비용으로 3억3000여만원을 물어주게 됐다. 서울중앙지법 민사20부(재판장 안승호 부장판사)는 지난달 28일 예일대가 동국대를 상대로 "미국 법원이 인정한 소송비용 미화 29만 달러를 지급하라"며 낸 집행판결 청구소송(2014가합10835)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 "미국 법원이 예일대와 동국대에 대해 내린 소송비용 관련 판결은 양 측이 모두 이의를 제기하지 않음으로서 확정됐고 더 이상 불복을 신청할 수 없는 상태에 놓였다"며 "이는 우리 민사소송법 등 관련규정상 강제집행 허가 대상이 되는 외국 법원의 확정재판에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 "아울러 미국 법원이 인정한 소송비용은 과하지 않다"며 "동국대가 예일대를 상대로 558억원을 청구하는 소송을 내 5년 이상 재판을 계속했고, 미국 법원은 예일대가 실제로 지출한 비용에 한정해 소송비용을 인정했다"고 설명했다. 법원 관계자는 "효력이 인정되는 외국판결은 국내법원에 '집행판결 청구의 소'를 제기해 집행판결을 받는 경우 국내에서 강제집행을 할 수 있다"고 말했다. 신씨는 지난 2005년 예일대 박사학위 등을 위조해 동국대에 교수임용 신청을 했다. 동국대는 예일대로부터 박사학위에 문제가 없다는 답신을 받고 신씨를 미술사학과 조교수로 채용했다. 2007년 신씨의 가짜 학위가 들통나면서 예일대가 행정 착오로 신씨의 학력을 잘못 확인해 준것이 드러났다. 동국대는 2008년 "예일대가 신씨의 학력 확인을 소홀히 해 학교의 평판에 피해를 입었다"며 5000만 달러 상당의 손해배상 청구 소송을 제기했다. 그러나 미국 코넷티컷주 지방법원과 뉴욕 항소법원은 동국대의 청구를 기각하고 소송비용을 동국대가 부담하는 내용의 판결을 선고했다.

회사 대표가 소송 상대방에게서 돈을 받고 항소를 포기했다면 법원은 항소포기로 확정된 사건의 재심을 받아줘야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 이인복 대법관)는 최근 물류업체 S사가 K건설을 상대로 낸 건축허가서변경 재심 청구소송 상고심(☞2010다86112)에서 재심청구를 기각한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "민사소송법 제451조는 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 한 경우를 재심사유로 인정하고 있는데, 여기에는 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 상소 취하를 해 그 원심판결이 확정된 경우에도 이 규정의 자백에 준해 재심사유가 된다고 봄이 상당하다"고 밝혔다. 재판부는 "형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위에는 배임죄도 포함되지만, 이를 재심사유로 인정하기 위해서는 단순히 대리인이 문제된 소송행위와 관련해 배임죄로 유죄판결을 받았다는 것만으로는 충분하지 않고 그 대리인의 배임행위에 소송의 상대방 또는 그 대리인이 통모해 가담한 경우와 같이 대리인이 한 소송행위의 효과를 당사자 본인에게 귀속시키는 것이 절차적 정의에 반해 도저히 수긍할 수 없다고 볼 정도로 대리권에 실질적인 흠이 발생한 경우라야 한다"고 설명했다. 재판부는 "소송행위에 민사소송법 제451조상의 재심사유가 있다고 인정되면 재심절차에서 해당 소송행위의 효력은 당연히 부정될 수밖에 없고, 그에 따라 법원으로서는 소송행위가 존재하지 않는 것과 같은 상태를 전제로 재심 대상 사건의 본안에 나아가 심리·판단해야 함에도 재심청구를 기각한 원심은 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 지적했다. 2003년 S사 관계자 신모씨는 권한 없이 주식과 미등기 건물을 K건설과 자신에게 양도하는 내용으로 건물주식양도서를 위조했고, K건설은 양도서를 근거로 S사를 상대로 건축허가서변경 소송을 제기했다. 1심에서 K건설이 승소하자 신씨는 S사의 실질적인 대표이사 권모씨에게 10억원을 지급하겠으니 건축허가서 변경 사건의 항소를 취하해달라고 부탁했다. 10억원을 받는 것을 대가로 항소를 취하한 권씨는 배임죄로 기소돼 징역 3년6월을 선고받았다. S사는 패소판결이 확정된 이후 재심을 청구했으나, 원심은 재심을 받아들이지 않았다.