대상판결 대판 2015.7.23., 2012두19496,19502 1.사실 및 쟁점 피고 교육부장관이 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 갑 대학교를 설치·운영하는 을 학교법인의 이사 8인과 임시이사 1인을 선임한 데 대하여 갑 대학교 교수협의회와 총학생회가 원고로 되어 피고의 이사선임처분의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있는가? 2. 대법원 판결이유의 요지 교육부장관이 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 갑 대학교를 설치·운영하는 을 학교법인의 이사 8인과 임시이사 1인을 선임한 데 대하여 헌법 제31조 제4항에 서 정한 교육의 자주성과 대학의 자율성에 근거한 갑 대학교 교수협의회와 총학생회는, 교직원·학생 등의 학교운영에 참여할 기회를 부여하기 위한 개방이사 제도에 관한 법령의 규정 내용과 입법 취지 및 임시이사제도의 취지, 을 법인 정관 규정 등에 의하여 교육부장관의 이사선임처분을 다툴 법률상 이익이 있다. 3. 논점의 전개 가)문제의 제기 대학교 교수협의회와 총학생회는 학교법인의 이사회 구성원이 아니므로 교육부장관의 이사선임결의취소처분의 직접 상대방이 아니다. 그러나 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 당부의 판단을 받을 자격이 있는데 대상판결은, 대학교 교수협의회와 총학생회에게 행정상 취소소송을 제기할 법률상 이익을 인정하고 있다. 그런데 경우를 바꾸어 대학교 교수협의회와 총학생회가 민사소송으로 학교법인의 이사선임결의 무효확인소송 등을 제기하는 경우에도 대상판결의 입장을 그대로 유지할 수 있을 것인지 검토할 필요가 있다. 나) 행정상 취소소송을 제기할 법률상 이익과 대상판결 1) 행정상 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행소 제12조). 여기에서 말하는 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익은 포함되지 아니한다. 2) 그런데 대판 2013.9.12., 2011두33044은, 여기에서 말하는 법률상 이익을, 당해 처분의 근거 법규 규정에 의하여 보호되는 법률상 이익은 물론 명문의 법규 규정이 없더라도 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호되거나, 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지 확대하였다. 3) 대상판결은, 위 판결의 취지에 따라 대학교 교수협의회와 총학생회가 학교법인의 이사회 구성원이 아니어서 교육부장관의 이사선임결의취소 소송에서는 직접적 이해관계가 있는 것이 아니지만 사립학교법 및 그 시행령과 그에 따른 을 학교법인정관이 개방이사의 선임에 관한 규정을 둠으로써 학교운영이라는 공적 기능을 수행하는 학교법인의 의사결정에 투명성과 공정성을 제고하고, 교직원·학생 등이 갖는 학교운영에 참여할 권리를 보장하고. 헌법 제31조 제4항이 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다고 규정함으로써, 대학에 대한 공권력 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학구성원 자신이 대학을 자주적으로 운영할 수 있도록 하여 대학인으로 하여금 연구와 교육을 자유롭게 하여 진리탐구와 지도적 인격의 도야라는 대학의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하므로, 학문의 자유의 주체인 교원들이 그 중심이 되는 것이지만 교원뿐만 아니라 역시 대학의 구성원인 직원, 학생 등도 원칙적으로 대학자치의 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 비록 명문의 법규 규정이 없더라도 사립학교법령 및을 학교법인 정관 규정이 헌법 제31조4항에 정한 교육의 자주성과 대학의 자율성에 근거한 대학 교수협의회와 총학생회의 학교운영참여권을 구체화하여 이를 보호하고 있다고 해석되는 이상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유는 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는데 있다. 따라서 갑 대학교 교수협의회와 총학생회는 피고의 이 사건 각 이사선임처분을 다툴 행정상 취소소송을 제기할 법률상 이익이 있다. 4) 대상판결의 한계 사립학교법 제14조는 학교법인은 이사 정수의 4분의 1에 해당하는 이사를 개방이사추천위원회에서 추천한 인사 중에서 선임하여야 하고(제3항), 추천위원회는 대학평의원회 또는 학교운영위원회에서 그 위원의 2분의 1을 추천하며(제4항 본문), 추천위원회의 조직과 운영 및 구성은 학교법인의 정관으로 정하도록 되어 있다(제3항, 제6항). 그리고 사립학교법 시행령 제10조의6 제1항, 제3항은 대학평의원회는 교원·직원 및 학생 중에서 각각의 구성단위를 대표할 수 있는 자로 구성하고, 대학평의원회의 구성·운영 등에 관하여 필요한 사항은 정관으로 정하도록 되어 있으므로 교수협의회나 학생회가 아닌 개별적인 교수와 학생 개인에게는 법률상 이익을 인정할 수 없을 것이다. 또 이 사건은 교육부장관의 임시이사 선임과정에서의 이사 선임에 관한 행정소송 사건이다. 참고로 판례는 학교법인기본재산액의 3분의 1이상의 재산출연자나 기부자에 대하여서도 관할청의 임시이사를 해임하고 정식이사를 선임하는 과정에서 행정소송을 제기할 법률상 이익을 인정하고 있어(대판 2013.9.12. 2011두33044 참조) 법률상 이익의 폭이 크다고 할 수 있다. 그러나 민사소송을 제기하여야 하는 일반적인 이사 선임 과정에서의 법률상 이익은 별개의 문제이다. 다. 대학교수들의 법인 이사회가 선임한 총장선임결의무효확인소송의 적부 1) 대판 1996.5.31. 95다26971 이 판결은 2007.7.27.개방이사제도가 도입되기 이전의 판례이지만 민사소송의 판결이므로 참고가 된다. 이 판결은, 대학총장후보추천권이 있는 대학교수 평의회의 구성 교수들은 총장선임권이 사립학교법 제53조 제1항의 규정에 의하여 학교법인에게 부여되어 있는 것이고 달리 법률 또는 피고 법인 정관의 규정에 의하여 교수들에게 총장선임권 또는 그 참여권을 인정하지 않고 있는 이상, 헌법상 학문의 자유나 대학의 자율성 내지 대학의 자치만을 근거로 교수들이 사립대학의 총장선임에 실질적으로 관여할 수 있는 지위에 있다거나 피고 법인의 이 사건 총장선임행위를 다툴 확인의 이익을 가진다고 볼 수 없으므로 법인 이사회가 선임한 총장선임결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 판시하였다. 2) 원래 학교법인의 이사는 관할청의 승인을 얻어 취임하는데, 그 승인은 보충적 행정행위로서 기본행위인 사법상의 임원선임행위의 흠을 이유로 그 선임행위의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에는 민사소송으로 그 선임행위의 무효확인을 구해야 하고 승인처분만의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송을 제기할 수 없으므로(대판 2005. 12. 23. 선고 2005두4823 등) 민사소송으로 제기하는 학교법인 상대의 이사선임결의무효확인 청구에서 교수협의회나 총학생회의 원고적격이 문제될 수 있다. 그런데 위 판결은, 대학교수평의회가 비록 헌법 제31조 제4항에서 정한 교육의 자주성과 대학의 자율성에 근거하더라도 학교법인이 대학교수평의회의 학교운영참여권을 보장한다는 명문의 규정이 없는 이상 행정소송에서와 같이 해석론에 의하여 ‘행정제약’에 유사한 ‘법인제약’을 이유로 한 민사소송상 법률상 이익을 부정한 것이다. 4. 결론 위 2개의 대법원판결을 종합하여 보면 대학교 교수협의회와 총학생회는 일정한 ‘행정제약’이 있는 행정소송에서는 명문의 법규정이 없더라도 법규의 합리적 해석에 의하여 일정한 행정제약 위반이 있다는 이유로 교육부장관을 상대로 이사선임결의취소소송을 제기할 법률상 이익이 인정된다. 하지만 그러한 ‘행정제약’이 문제되지 않는 민사소송에서는 학교법인을 상대로 한 이사선임결의무효확인소송이나 총장선임결의무효확인소송에서는 간접적 이해관계인이므로 원칙적으로 이 소송을 제기할 법률상 이익이 부정되는 것이다. 다만, 2007.7.27.에 개방이사제도가 사립학교법에 도입된 이상 그 이후에는 대상판결에서 판시하고 있는 개방이사제도의 취지를 학교법인의 목적으로도 보아서 대학교 교수협의회와 총학생회도 민사소송에서의 법률상 이익을 인정할 여지가 있을 것이다. 그러나 학교법인이 선임한 총장선임결의무효확인소송의 경우에, 총장선임은 학교법인 이사회의 고유권한으로써 개방이사제도와 바로 연결될 수 없으므로 대상판결의 판결이유를 적용하기 어렵다고 생각된다.

본보는 이번 호부터 강현중 변호사의 '민사소송법 판례분석'을 시리즈로 게재합니다. 민법학계 중진인 강 변호사는 최근 발간한 '신민사소송법 강의'(박영사, 2015)를 통해 여지껏 학계나 실무계에서 다루지 않은 민사소송법에 관한 여러 논제들을 판례 중심으로 심도 있게 취급해 학계와 실무계에 반향을 불러일으켰습니다. 본보에는 변호사나 로스쿨생들이 민사소송실무에 부딪힐 때 반드시 알아두어야 할 문제와 그 해결책에 관한 해설을 최신 대법원판례를 중심으로 알기 쉽게 게재할 예정이므로 많은 관심 부탁드립니다. 강 변호사는 1966년 서울 법대를 졸업하면서 제6회 사법시험에 합격한 다음 법관으로 근무하다 대법원 재판연구관 등을 지내고 서울민사지법 부장판사를 끝으로 퇴임해 변호사로 활동하고 있습니다. 사법시험 등 각종 국가시험의 시험위원, 국민대학교 법과대학 교수 및 학장을 지냈으며 민사소송법학회장을 역임했습니다.<편집자 주> - 대상판결 대판 2015.7.23. 2013다30301 - 1.사실 및 논점 원고는 채무자 A 주식회사에 대하여 대출금채권을 가지고 있고, 채무자는 제3채무자인 피고에 대하여 주식매매대금반환채권을 가지고 있다고 주장하면서 이 사건 채권자대위소송을 제기하여, 원고에게 피고는 금 30억원을 지급할 것을 청구하였다. 참가인은 채무자 A주식회사에 대하여 구상금채권을 가지고 있고, 제3채무자인 채무자는 피고에 대하여 위와 같은 주식매매대금반환채권을 가지고 있다고 주장하면서 이 사건 공동소송참가신청을 하여, 참가인에게 피고는 금18억원을 지급할 것을 청구하고 있다. 참가인의 공동소송참가는 적법한가. 2. 대법원판결이유의 요지 채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일하다면 민사소송법 제83조 제1항이 요구하는 '소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우'에 해당하므로 그 참가신청은 적법하다. 이때 양 청구의 소송물이 동일한지는 채권자들이 각기 대위행사하는 피대위채권이 동일한지에 따라 결정되고, 채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 하여 금전의 지급을 청구하였더라도 채권자들이 채무자를 대위하여 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구가 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다. 3.논점의 전개 가) 공동소송참가 공동소송참가라 함은 소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 '합일적으로? 확정될 경우'에 그 제3자가 계속 중인 소송의 원고 또는 피고와 공동소송인으로 참가하는 것을 말한다(제83조). 여기서 '합일적으로 확정될 경우'라 함은 법원이 판결의 효력에 의한 분쟁해결을 위해서 모순된 판단을 해서는 안 된다는 법률상의 요청을 말한다. 이 요청에 의하여 소송법적으로 소송공동의 강제 효과가 생긴다(강현중, 신민사소송법 557면 참조). 결국 공동소송참가를 하게 되면 소송공동의 강제로 제 67조의 필수적공동소송의 형태가 된다. 나)채권자대위소송에서 채권자와 채무자의 지위- 기판력 채권자가 채무자를 상대로 피 보전채권에 기한 이행청구소송을 제기하여 승소판결을 받았다면 그 판결의 당사자 아닌 제3채무자는 피 보전채권의 존재를 다툴 수 없다(대판 2007.5.10. 2006다82700, 82717). 그런데 채권자가 채무자의 소송담당자로서 채권자대위권을 행사하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기하여 청구인용 또는 기각의 본안판결을 받은 경우에 그 판결의 효력이 피대위자인 채무자에게 미치느냐에 관하여 판례는 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우에 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는 불리한 판결의 기판력이 채무자에게 미치고(대전판 1975.5.13. 74다1664), 채무자가 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못한다(대판 2007.9.6. 2007다34135)고 하였다. 판례의 취지는 채무자의 소송관여를 보장하면서도 채무자와 제3자를 공평히 대하여 분쟁을 일회적으로 해결할 수 있다는 점에 있을 것이다. 다)채권자의 대위소송 중에 제기된 다른 채권자의 대위소송-중복제소 그러나 채권자의 대위소송의 계속 중에 제기된 다른 채권자의 대위소송은 채무자가 그 대위소송을 알았느냐의 여부와 관계없이 중복된 소제기 금지의 원칙에 해당하여 각하를 면치 못한다(대판 1994.2.8. 93다53092). 채권자대위소송의 소송 중에는 채무자의 소송참가의 기회보장은 문제되지 않고 기판력에 어긋날 가능성의 방지가 더 중요하므로 채무자가 알았느냐를 따질 것 없이 일률적으로 중복된 소제기의 금지원칙에 해당된다고 보아야 하기 때문이다(강현중, 위의 책. 239면 참조). 라)공동대위채권자 상호간의 지위-반사효 채권자대위권을 행사할 대위채권자가 여럿인데 그 중 한사람의 채권자가 채권자대위권을 행사하여 그 판결이 확정되더라도 다른 대위채권자에 대해서는 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다. 당사자를 달리할 뿐 아니라 공동대위채권자 전원이 동시에 채권자대위권을 행사할 이유가 없기 때문이다. 그러나 한 사람의 채권자가 채권자대위권을 행사함에 있어서 채무자가 제3채무자에 대하여 채권이 있는지 여부는 다른 대위채권자에 대하여 유리하게 또는 불리하게 영향을 주기 때문에 공동대위채권자 가운데서 먼저 채권자대위권을 행사하여 판결이 확정된 사람과 다른 공동대위채권자 상호간에는 반사효가 미친다. 따라서 채권자대위소송이 계속 중에 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우에 이것은 중복소송이 아니므로 기판력의 저촉 가능성은 문제되지 않고, 공동소송참가를 할 수 있는 반사효가 공동대위채권자 상호간에 적용되는지 문제되는 것이다. 마) 공동대위채권자와 제3채무자의 관계-기판력과 반사효 대상판결은, 채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일할 것을 요구하면서 이때 양 청구의 소송물이 동일한지는 채권자들이 각기 대위행사하는 피대위채권이 동일한지에 따라 결정되고, 채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 하여 금전의 지급을 청구하였더라도 채권자들이 채무자를 대위하여 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구는 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다고 하였다. 대상판결은 공동소송참가의 요건으로서 양 청구 사이에 소송물의 동일성을 요구하지만 그 취지는 결국 기판력이 미칠 가능성을 전제로 한다는 의미일 것이다. 그러므로 공동대위채권자들의 채무자에 대한 채권이 각각이더라도 대위할 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 동일하다면 소송물의 동일성은 인정된다는 것이므로 결국 어떤 채권자의 제3채무자에 대한 채권자대위소송의 기판력이 채무자에게 미치는 경우에는 그 채무자에 대한 다른 대위채권자들에게는 반사적 효력이 생기게 된다는 결론이 된다. 그런데 공동채권자중 어느 한사람이 채권자대위권을 행사하였을 경우에 다른 공동채권자는 채무자가 채권자대위권행사를 안 경우에 한정하여 이전 확정판결의 기판력을 받으므로(대판 1994.8.12. 93다52808) 채무자가 채권자대위권 행사를 알지 못한 경우에는 채무자에게 기판력이 생기지 아니할 뿐 아니라 다른 공동대위채권자에게는 반사효가 생기지 않게 된다. 4.결론-기판력과 반사효의 조화 그러므로 채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우 채무자의 제3채무자에 대한 채권은 공동대위채권자들 사이에서 당연히 동일하여야 할 것이다. 그러나 나아가 공동채권자중 어느 한사람이 채권자대위권을 행사하였을 경우에 다른 공동채권자는 채무자가 채권자대위권행사를 안 경우에 한정하여 이전 확정판결의 기판력을 받는 이상 다른 공동채권자는 공동소송참가를 할 때에 채무자에게 소송고지 등의 방법으로 이를 알리도록 하여야할 것이다. 소송고지가 채무자에게 알려지는 시기는 공동소송참가소송의 변론종결 시 까지라면 족할 것이다.

2002년 우리나라에서 결혼식을 올린 이모(44)씨와 손모(40)씨는 미국 보스톤에서 신혼생활을 시작했다. 첫 아이를 낳은 이후 사이가 나빠진 부부는 2005년 이씨가 오레곤주에 있는 대학의 교수로 취직하면서 이사를 했고, 이후 부부싸움을 벌이다 이씨가 손씨를 넘어트리는 폭행을 저지르자 손씨는 더 이상 결혼생활을 유지할 수 없다고 판단해 이혼청구소송을 냈다. 오레곤 주의 벤튼 카운티 순회법원(Benton County Circuit Court)는 손씨의 이혼청구를 인용하면서 양육권과 친권 모두 손씨에게 부여하고 "매달 첫 6년간은 3500달러, 그 후 2년간 2750달러, 이후 사망시까지는 매달 1250달러의 배우자 부양금을 지급하라"고 판결했다. 소송 당시 한국에 머무르던 이씨는 뒤늦게 변호사를 선임해 항소했으나 기각당하자 우리 법원에 소송을 냈다. 이씨는 "외국에서 당사자 출석도 없이 이혼재판을 진행해 나온 판결이 확정됐고, 재력으로 감당할 수 없는 다액의 배우자부양비 등을 인정한 것은 우리나라에서 효력이 없다"고 주장했다. 그러나 법원은 이씨의 주장을 받아들이지 않았다. 대법원 가사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난 15일 이씨가 부인 손씨를 상대로 낸 이혼 및 친권자·양육자 지정 청구소송 상고심(2012므66)에서 원고패소판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "민사소송법 제217조 제4호는 우리나라만이 입을 수 있는 불이익을 방지하고 국제관계에서 형평을 도모하기 위해 외국판결의 승인요건으로 '상호보증이 있을 것'을 요구하고 있지만 판결국에 있어서 외국판결의 승인요건이 우리나라의 그것과 모든 항목에 걸쳐 완전히 같거나 오히려 관대할 것을 요구하는 것은 지나치게 외국판결의 승인범위를 협소하게 하는 결과로 국제교류가 빈번한 현실에 맞지 않다"며 "이러한 상호의 보증은 외국의 법령과 판례, 관례 등에 의해 승인요건을 비교해 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체결돼 있을 필요는 없다"고 밝혔다. 또 "미국 오레곤주법이 이혼에 관한 외국판결의 승인과 효력에 관해 특별한 규정을 두고 있지는 않지만, 이씨에 관한 재판이 적정한 송달과 심문 등 적법절차에 따라 공정하게 이뤄졌고, 오레곤주의 외국판결 승인요건은 우리나라에 비해 현저히 균형을 상실하지 않아 오레곤주가 우리나라의 동종판결을 승인할 것으로 기대할 수 있다"고 설명했다. 재판부는 "민사소송법 제217조 제3호는 외국법원의 확정판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 않을 것을 외국판결 승인요건의 하나로 규정하고 있는데, 미국판결에서 이씨에게 그 재력으로 감당할 수 없는 다액의 배우자부양비 등의 지급을 명했다는 등의 이유를 내세운 이씨의 주장을 배척한 원심은 타당하다"고 덧붙였다.