원고가 항소심에서 여러 개의 청구 중 일부에 대해 항소를 취하했다가 변론종결 전에 다시 이를 일부 감축해 항소 취지에 포함시켰다면 항소 취하의 효력은 발생하지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 김소영 대법관)는 A씨가 여객자동차운수회사인 B사와 주주 6명을 상대로 낸 주주권 확인소송(2016다241249)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. B사 대표이사는 1966년 회사를 설립하면서 A씨의 남편에게 주식 1548주를 양도했는데, A씨는 남편의 사망으로 이 주식을 상속받았다. B사는 이후 증자를 단행했고, 이 과정에서 A씨에게 신주를 발행하지 않았다. 이에 A씨는 "△증자하기 전 지분 비율이 13.3448%였으므로 이 비율에 따라 주주권에 대해 확인을 해주고(청구1) △주주들에게 그 주식에 대한 주권을 인도하는 한편(청구2) △B사는 명의개서 절차를 이행하라(청구3)"고 소송을 냈다. 1심은 "A씨의 남편이 주식을 양도받은 후 계속해 B사의 주주명부에 주주로 기재돼 있지는 않았고 B사가 1987년 6월 주식병합을 할 당시에도 A씨의 남편이 주권을 회사에 제출하는 등으로 그 존재를 알리지 않았다"며 "B사의 주식병합으로 새로운 주식이 발행됨으로써 구주식이 된 A씨의 주식은 특별한 사정이 없는 한 실효됐다고 할 것이어서 주주권 확인청구는 이유 없다"며 A씨의 청구를 모두 기각했다. A씨는 1심 판결 전부에 대해 항소했다가 2015년 10월 30일 주권 인도(청구2)와 명의개서 이행(청구3) 청구에 대해서는 항소를 취하하는 내용의 신청서를 제출했다. 그러다 같은 해 11월 11일 앞서 취하한 두 가지의 청구 일부를 항소 취지에 다시 포함시키는 변경신청서를 제출했다. 그러나 2심은 "2개의 청구에 대해서는 이미 항소가 취하됐다"며 "1심 판결 정본을 받은 9월 30일을 기준으로 2주가 지나 항소기간이 지났으므로 다시 항소를 제기하는 것은 부적법하다"면서 주권 인도와 명의개서 이행청구에 대한 항소를 각하하고, 주주권 확인청구는 기각했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 원심이 각하한 2개의 청구에 대해서도 심리했어야 했다고 지적했다. 대법원은 "항소의 취하는 항소의 전부에 대해 해야 하고 항소의 일부 취하는 효력이 없으므로 병합된 수개의 청구 중 일부 청구에 대한 불복신청을 철회했다 하더라도 그것은 단지 불복의 범위를 감축해심판의 대상을 변경하는 효과를 가져오는 것에 지나지 않는다"며 "항소인이 항소심의 변론종결시까지 언제든지 서면 또는 구두진술에 의해 불복의 범위를 다시 확장할 수 있는 이상, 항소 그 자체의 효력에는 아무런 영향이 없다"고 밝혔다. 이어 "항소 취지 변경에 의해 항소의 일부가 취하되는 효력이 발생한 것이 아니라, 단지 1심 판결의 변경을 구하는 불복의 범위가 항소장보다 좁게 변경된 것에 불과하다"며 "항소심 변론종결 전에 불복 범위에서 제외됐던 일부 청구 부분이 다시 불복의 범위에 포함됐다고 봐야 할 뿐 취하됐던 항소를 다시 제기한 것으로 볼 수는 없다"고 설명했다.

- 대상판결 대법원 2015.10.29. 선고 2014다13044 판결 - 1. 사실 및 논점 가) 사실관계 ① 원고 공동소송적 보조참가인(이하 ‘참가인’)이 피고를 상대로 서울남부지방법원에 참가인이 피고에게 발행한 이 사건 약속어음 공정증서의 집행력 배제를 구하는 내용의 청구이의의 소(이하 ‘재심대상사건’)를 제기하였다가 그 사건 제1심 계속 중 파산선고를 받았는데, 그에 따라 원고가 파산관재인으로서 소송을 수계한 다음 2010. 9. 7. 일부 승소의 재심대상판결을 받았고, 이 판결은 항소심과 상고심을 거쳐 원고의 항소취하로 확정되었다. ② 재심대상사건에 보조참가를 한 원고 보조참가인은 2012. 7. 27. 재심대상판결의 취소 등을 구하는 이 사건 재심의 소를 제기하였다. ③ 이에 참가인은 2013. 3. 14. 제1심법원에 공동소송적 보조참가신청서를 제출하였고, 그 신청서가 2013. 3. 20. 원고 및 피고 소송대리인에게 송달되었다. ④ 그러자 피참가인인 원고는 2013. 3. 21. 제1심법원에 이 사건 재심의 소를 취하한다는 내용의 재심의 소 취하서를 제출하였다. 나) 쟁점 재심의 소에 참가인이 참가한 후 피참가인이 참가인의 동의 없이 재심의 소를 취하한 경우에 그 효력이 있느냐이다. 2. 대법원판결이유의 요지 재심의 소의 취하는 통상의 소의 취하와 달리 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 하여 더 이상 확정판결의 효력을 배제할 수 없게 하므로, 이는 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 소송행위로서 확정판결의 효력이 미치는 참가인에 대하여는 불리한 행위이다. 따라서 재심의 소에 참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다. 3. 논점의 전개 가)관계 판례 대상판결은 재심의 소에서 참가인의 지위에 관한 주목할 만한 판결이다. 그런데 재심의 소가 아니라 일반소송에서 참가인의 지위에 관한 다른 주목할 만한 관계판례가 있어 이를 먼저 검토하기로 한다. 대법원?2013.3.28.?선고 2012아43 판결 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데 유사필수적 공동소송의 경우에는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 데 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(제267조) 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다. 나) 대상판결과 관계판결과의 차이 이 두 개의 판결은 피참가인이 소를 취하하는 경우에 공동소송적 보조참가인의 동의를 받을 필요가 있느냐를 공통된 논점으로 하는데 이는 공동소송적 보조참가에 준용되는 필수적 공동소송에 대한 특별규정인 제67조1항의 준용 문제이다. 대상판결은 재심의 소의 경우로서 ‘재심의 소를 취하하는 것은 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 하여 더 이상 확정판결의 효력을 배제할 수 없게 하는 행위로서 이는 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 소송행위이므로, 공동소송적 보조참가인에 대하여는 불리한 행위이다’라는 이유로 제67조 1항을 준용하여 보조참가인의 동의를 요구하고 있고, 관계판례는 일반소송의 경우로서 ‘소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며, 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다’라는 이유로 제67조1항의 준용을 거부하여 참가인의 동의를 요구하지 않는다. 결국 양쪽을 합쳐 살펴보면 피참가인의 소 취하가 재판의 효력과 직접 관련이 있는 경우, 즉 재심의 소의 취하의 경우에는 공동소송적 보조참가인에 대하여 불리한 행위이고, 피참가인의 소 취하가 재판의 효력과 직접 관련이 없는 경우, 즉 일반 소의 취하의 경우에는 공동소송적 보조참가인에 대하여 불리한 행위가 아니라는 것이다. 그러므로 양 쪽의 차이를 일반소송과 재심소송과의 관계를 검토하여 분명하게 할 필요가 있다. 다) 일반소송과 재심소송의 관계 1) 학설 일반소송과 재심소송의 관계는 재심소송의 소송목적이 무엇이냐에 관해서 드러난다. 이에 관해서는 다음의 학설이 대립된다. 가) 2원론(소송상 형성소송설) 재심소송의 소송목적은 확정판결의 취소요구와 구(舊) 소송(재심대상이 된 판결의 소송)의 소송목적 두 가지로 구성된다는 견해이다. 확정판결의 취소요구를 소송목적으로 한다는 점에서 소송상 형성을 청구하는 소이다. 이 견해는 소송절차에 중대한 흠이 있는 확정판결을 취소하여 새로운 판결을 한다고 하는 재심의 목적과 그 절차를 그대로 반영한다는 점에서 뛰어나다. 종래의 통설(이시윤, 918면 등). 판례(대법원 1994.12.27. 선고 92다22473·22480 판결 등)이다. 나) 1원론(본안소송설) 구 소송의 본안에 관한 재심요구가 소송목적이라는 견해이다. 따라서 확정판결의 취소요구는 독립하여 소송목적이 되지 아니하고 재심의 적법요건에 지나지 아니하여 재심소송은 상소와 유사하다. 다만 이 견해에 의하더라도 구 소송이 잘못된 경우에는 재심대상 판결을 취소하는 판결을 하는데 이것은 재심대상판결의 방치로 인한 혼란을 회피하기 위하여 하는 것이라고 한다. 다) 2002년 개정된 현행 민사소송법 제454조는, 법원은 재심의 소가 적법한지 여부와 재심사유가 있는지 여부에 관한 심리 및 재판을 분리하여 먼저 시행할 수 있고(1항), 그 경우에 법원은 재심사유가 있다고 인정한 때에는 그 취지의 중간판결을 한 뒤 본안에 관하여 심리, 재판한다(제454조 2항)고 규정하고 있다. 이 규정에 의하면 확정판결의 취소를 구하는 재심사유의 존재는 중간판결사항으로서 공격방어의 방법에 불과하고 소송목적이 되지 아니한다. 따라서 재심사유의 존재는 수단적인 것이고 본래적인 것이 아니므로 재심소송의 구조는 2원론이 아니라 1원론이라 할 것이다(강현중, 신민사소송법 666면 참조). 그러므로 당사자가 재심사유를 여러 개 주장하더라도 재심소송의 소송목적은 1개이므로 청구의 병합이 될 수 없다. 다만 1원론에 의하더라도 재심사유는 재심의 적법요건이 아니어서 이를 알지 못하여 주장하지 못할 경우에는 재심기간을 넘겼다고 하여 실권되지 아니하므로(제456조 1항 참조)새로운 재심의 소를 제기할 수 있다. 2) 학설에 따른 결론 2원론에 의하면 재심의 소는 일종의 소송상 형성의 소이므로 재심의 소의 취하는 소송상 형성을 방해하는 결론이 되어 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 소송행위라고 할 수 있다. 결국 대상판결은 2002년 개정된 현행 민사소송법 이전 종래의 판례입장이라고 할 수 있다. 그러나 1원론에 의하면 재심의 소는 상소와 유사하므로 그 취하로 인하여 비록 재심대상판결이 존재하더라도 종국판결선고 후의 소 취하와 같아서 결국 일반 소의 취하와 재심의 소 취하는 따로 구별할 실익이 없다. 라) 재심의 소의 제기와 그 취하 재심의 소는 구소송의 당사자 뿐 만 아니라 보조참가를 하려는 사람도 재심의 소를 제기하면서 보조참가를 할 수 있다(제72조3항)(강현중, 앞의 책 585면 참조). 따라서 피 참가인이 재심의 소를 취하하더라도 재심기간이 경과되지 아니하였더라면 통상의 보조참가인이든 공동소송적 보조참가인이든 다시 재심의 소를 제기할 수 있다. 그렇다면 대상판결의 ‘재심의 소를 취하하는 것은 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 하여 더 이상 확정판결의 효력을 배제할 수 없게 하는 행위’라고 한 판시는 재심제기 기간 경과 후에 재심의 소를 취하한 경우에 만 타당할 것이다. 4. 결론 1) 확실히 재심의 소를 취하하면 재심기간 안에 재심의 소 제기가 없는 한 확정판결의 효력을 배제할 수 없게 되는 반면 일반 소의 취하는 그것이 종국판결 선고이후 라고 하더라도 그 판결이 존재하지 않게 된다는 점에서 차이가 난다. 그러나 확정판결의 효력을 함부로 배제할 수 없는 것은 확정판결의 기판력 때문이지 재심의 소의 취하 때문이 아니다. 그것은 재심판결에 대하여 다시 재심이 가능한 것( 대법원 2015.12.23. 선고 2013다17124 판결 참조)을 보더라도 명백하다. 2) 그러므로 공동소송적 보조참가에 있어서 피참가인의 소의 취하에 참가인의 동의 유무에 관하여, 재심의 경우와 일반 소송의 경우를 구별하여 논할 것이 아니라 양쪽을 통합하여 해석하는 것이 바람직하다고 생각된다.

통합진보당 해산심판 사건(2013헌다1)을 심리하고 있는 헌법재판소가 법원에 이석기 의원의 수사·재판기록 송부를 요구하자 법원이 자료제출의 정당성 여부를 두고 고심하고 있다. 하지만 법원이 문서송부촉탁을 거절하면 이를 강제할 방법이 없어 헌재가 관련 기록을 넘겨받을 수 있을지는 미지수다. 헌법재판소는 지난 18일 내란음모 혐의로 기소돼 1심에서 징역 12년을 선고받고 항소한 이 의원 사건(2014노762)을 맡은 서울고법 형사9부(재판장 이민걸 부장판사)에게 "26일까지 수사·재판기록을 보내달라"며 문서인증등본송부촉탁을 했다. 항소심 재판부는 헌재의 요구대로 기록을 넘겨야 하는지 관련 조문을 검토하며 고심 중인 것으로 알려졌다. 통진당 측은 헌법재판소법 제32조가 '재판·수사가 진행 중인 사건의 기록에 대해서는 송부를 요구할 수 없다'고 규정한 것을 근거로 헌재의 송부촉탁이 법을 위반한 것이라고 주장한 바 있다. 하지만 헌재는 지난 11일 제3차 변론에서 "송부촉탁은 헌재법 제32조에 근거한 것이 아니라 헌재법 제10조와 심판규칙 제39조, 제40조에 의한 것이기 때문에 헌재법 제32조를 위반한 것이 아니다"라며 통진당 측의 이의신청을 기각했다. 헌재법 제10조는 헌재의 규칙제정권을 규정하고 있고, 심판규칙 제39조와 제40조는 당사자가 서증을 신청할 때 문서를 가지고 있는 사람에게 문서를 보내도록 촉탁할 것을 신청하는 방법으로 할 수 있다는 문서송부 촉탁 규정이다. 헌재 관계자는 "헌재법 제32조는 헌재 재판부가 직권으로 다른 국가기관에 필요한 기록과 자료제출을 요구하는 것이고, 심판규칙에 따른 송부촉탁은 당사자의 신청에 의한 것이기 때문에 서로 배치되는 규정은 아니다"라고 설명했다. 사진= 이석기 의원 헌재가 정당해산심판 청구인인 정부 측의 신청을 받아들여 법원에 문서송부촉탁을 제출하면서 이 의원의 수사·재판기록 제출이 정당한지는 법원이 판단하게 됐다. 서울고법 관계자는 "이 의원 항소심 재판부에서 헌재 요구대로 기록을 보낼 것인지 관련 조문을 검토하며 고심 중"이라고 밝혔다. 헌재는 정당해산심판사건에 민사소송 절차를 준용하고 있다. 민사소송법 제352조의2는 "문서의 송부를 촉탁받은 사람은 정당한 사유가 없는 한 이에 협력해야 한다"고 협력의무를 규정하고 있다. 따라서 항소심 재판부가 기록을 보낼지 여부는 '문서를 송부하지 않을 정당한 사유가 있는지'가 쟁점이 될 것으로 보인다. 서울의 한 판사는 "기록에 사생활과 관련된 내용이 있거나 개인정보, 영업 비밀이 포함돼 있을 때는 문서 송부를 거부한 정당한 사유가 될 것"이라며 "이 의원 수사·재판 기록은 관련 사건에 부당한 영향을 미칠 수 있다는 판단이 되면 정당한 사유가 있다는 이유를 들어 송부를 거부할 수 있을 것으로 보인다"고 말했다. 문서송부촉탁과 관련해, 제일모직 주주들이 이건희 삼성그룹 회장을 상대로 낸 주주대표소송에서 대구지법 김천지원이 2007년과 2009년 대법원과 서울고법에 이 회장의 삼성에스디에스(SDS) 신주인수권부사채 헐값 발행 혐의의 형사사건 기록을 송부촉탁 했지만 거부당한 사례가 있다. 당시 대법원은 "민사재판의 원고는 재판 중인 사건의 형사기록을 볼 수 없다"는 이유를 들어 거부했다. 이후 김천지원은 2009년 이 회장의 형사사건이 파기환송돼 기록이 서울고법으로 넘어가자 다시 문서송부를 요구했지만, 서울고법 재판부는 1만쪽이 넘는 기록 가운데 단 48쪽만 제공했다. 이 회장 측에서 법원에 낸 의견서에서 '공개해도 괜찮다'고 적시한 부분만 골라서 보낸 것이다. 이 회장 사건 때 김천지원처럼 법원이 문서송부촉탁을 거부하면 이를 강제할 방법은 없다.