1심에서는 하지 않았던 주장을 1심 패소 후 항소이유서에 추가했더라도 이를 곧바로 '실기(失機)한 공격·방어방법'에 해당한다고 보기는 어렵다는 대법원 판결이 나왔다. 민사소송법은 제146조에서 '공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출해야 한다'는 '적시제출주의'를 규정하는 한편, 제149조 1항에서 당사자가 이를 어겨 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정될 때에는 재판부 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있도록 하고 있다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 A씨가 B종중을 상대로 낸 소유권이전등기소송(2017다1097)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. A씨는 2015년 4월 B종중이 소유하고 있던 토지를 8235만원에 매수하기로 계약하고 계약금으로 2000만원을 건넸다. 이 매매계약에는 B종중이 토지에 있는 분묘 전부를 잔금지급일인 같은 해 7월까지 이장하되, 이장하지 못할 경우 A씨에게 분묘 1기당 300만원씩을 매매대금에서 공제해주기로 하는 특약이 포함됐다. 그러나 B종중은 잔금기일까지 분묘 4기를 이장하지 못했고, 애당초 3개월내에 타인의 분묘를 이장하는 것은 현실적으로 불가능했다고 A씨에게 난색을 표했다. 그러자 A씨는 잔금 6235만원을 공탁한 뒤 B종중을 상대로 소유권이전등기 이행과 특약사항 위반에 따라 1200만원을 달라며 소송을 제기했다. 이에 B종중은 "매매계약 자체가 불공정한 법률행위로서 무효"라고 맞섰다. 1심은 세 차례 변론기일을 열어 심리한 다음 2016년 1월 원고승소 판결을 내렸다. B종중은 이에 불복해 항소하면서 항소이유서에 "A씨와의 매매계약은 종중총회를 거치지 않은 것으로 이 같은 종중재산의 처분행위는 무효"라는 새로운 주장을 추가하는 한편, 이를 항소심 1차 변론기일에서 진술했다. 그러나 항소심 재판부는 "종중총회 등 적법절차에 관한 주장은 실기한 공격·방어방법에 해당해 각하한다"는 결정을 고지하고 변론을 종결한 뒤 2016년 12월 B종중의 항소를 기각했다. B종중은 "항소를 제기하면서 1차 항소심 변론기일 전에 항소이유서를 통해 종중총회 절차 위반에 관한 주장을 했기 때문에 실기한 공격·방어방법이라고 볼 수 없음에도 항소심이 이를 심리하지 않고 항소를 기각한 것은 위법하다"며 상고했다. 대법원은 B종중의 주장을 받아들였다. 재판부는 "민사소송법 제149조의 실기한 공격·방어방법이란 당사자가 고의 또는 중대한 과실로 소송의 정도에 따른 적절한 시기를 넘겨 뒤늦게 제출해 소송의 완결을 지연시키는 공격 또는 방어의 방법을 말한다"며 "여기에서 적절한 시기를 넘겨 뒤늦게 제출하였는지를 판단함에는 새로운 공격·방어방법이 구체적인 소송의 진행정도에 비춰볼 때 당사자가 과거에 제출을 기대할 수 있었던 객관적 사정이 있었는데도 이를 하지 않은 것인지, 상대방과 법원에 새로운 공격·방어방법을 제출하지 않을 것이라는 신뢰를 부여하였는지 여부 등을 고려해야 한다"고 밝혔다. 이어 "특히 항소심에서 새로운 공격·방어방법이 제출된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 항소심뿐만 아니라 제1심까지 통틀어 시기에 늦었는지를 판단해야 한다"면서 "나아가 당사자의 고의 또는 중대한 과실이 있는지를 판단함에는 당사자의 법률지식과 함께 새로운 공격·방어방법의 종류, 내용과 법률구성의 난이도, 기존의 공격·방어방법과의 관계, 소송의 진행경과 등을 종합적으로 고려해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "B종중은 본인소송으로 소송을 진행했고 1심 판결이 선고되자 항소하면서 바로 항소이유서에서 이 같은 주장을 했다"며 "이 주장은 사실로 인정되면 매매계약이 무효로 될 수도 있는 공격·방어방법에 해당할 뿐만 아니라, 항소심 1차 변론기일 이전에 이미 이 사건 주장이 제기돼 재판부가 이를 심리하기 위해 오랜 심리기간을 필요로 했을 것이라고 단정할 수도 없는데도 이를 실기한 공격·방어방법이라며 각하한 것은 위법하다"고 판시했다.