소송대리인이 출석 의무가 없는 소송절차 내에서 답변서나 준비서면 제출 등의 소송행위를 하지 않은 경우 당사자가 지불한 변호사 보수는 소송비용에 포함되지 않는다는 고등법원 결정이 나왔다. 서울고법 민사25-3부(재판장 정선재 수석부장판사, 박형남, 김문석 부장판사)는 지난달 25일 강남구청이 A 씨를 상대로 낸 소송비용액확정 신청 사건에서 1심 결정을 취소하고 "대상사건 (제3심 변호사보수를 제외하고) 제1,2심 변호사 보수를 소송비용액으로 상환하라"고 일부인용 결정했다(2022라20982). A 씨는 2019년 6월 강남구청의 행정처분으로 재산상 손해를 입었다고 주장하면서 강남구청을 상대로 손해배상소송을 제기했다. A 씨는 이 소송 1,2심에서 패소한 뒤 상고했다. 상고심에서 상고이유 등 법리검토가 개시됐으나 2022년 3월 심리불속행 기각됐다. 상고심 과정에서 강남구청은 소송대리인인 변호사에게 소송을 위임했지만, 강남구청의 소송대리인은 답변서나 준비서면의 제출 등 소송행위를 하지는 않았다. 재판부는 "강남구청의 소송대리인이 대상사건 상고심 소송절차에 관여한 바 없는 이상, 해당 상고심의 변호사 보수가 소송비용에 포함된다고 할 수는 없다"고 했다. 한편, 지난달 11일 서울고법 민사25-2부(재판장 김문석, 이상주, 박형남 부장판사)는 항고심에서 소송대리인이 답변서나 준비서면의 제출 등의 소송행위를 하지 않았다면, 이에 대한 변호사보수도 소송비용에 포함된다고 할 수 없다고 결정했다(2022라20934). 대법원은 지난 1992년 11월 소송대리인으로 선임된 변호사가 소송절차에 관여한 바 없다면 상대방 입장에서는 그 변호사가 소송절차 내 아무런 대리행위를 하지 않은 것이므로, 소송대리인으로 선임된 변호사가 변론종결시까지 변론이나 증거조사 등 소송절차에 전혀 관여한 바가 없다면 그에 대해 보수가 지급됐다 하더라도 소송비용에 포함할 수 없다고 판시했다(90마1003).

'마류 가사비송사건'에는 소송구조에 관한 민사소송법이 준용되므로 마류 비송사건인 기여분 결정이나 상속재산분할심판 사건의 변호사 보수 역시 소송비용액 확정에 포함되는 절차비용이라는 결정이 나왔다. 서울고법 가사2부(재판장 김시철 부장판사)는 최근 A씨가 B씨를 상대로 낸 소송비용액 확정 신청사건 항고심(2022브2061)에서 B씨의 이의신청을 기각했다. C씨는 2015년 7월 A씨와 B씨를 상대로 서울가정법원에 기여분 결정 및 상속재산분할심판 청구를 제기했는데, 조정이 성립돼 조정조서가 작성됐다. 하지만 B씨는 2016년 A씨와 C씨를 상대로 조정조서에 관해 준재심 사유가 있다고 주장하며 서울가정법원에 준재심을 청구했는데, 법원은 2018년 4월 이를 각하하면서 B씨가 심판비용을 부담하도록 정했다. B씨는 항고했으나 항고심도 이를 기각하면서 B씨가 항고비용을 부담하도록 했다. 이후 A씨가 B씨를 상대로 준재심 사건에 대한 소송비용액 확정을 신청하자, 1심인 서울가정법원의 사법보좌관은 2019년 5월 각 사건의 변호사 보수를 포함해 B씨가 A씨에게 상환해야 할 소송비용액이 620여만원임을 확정하는 내용의 결정을 했다. 서울고법, “마류 가사비송사건 해당” 민소법 준용 B씨는 이에 반발해 이의신청을 냈지만, 서울가정법원은 2019년 6월 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 내렸다. 하지만 항고심은 "이 사건은 비송사건절차법이 준용되고, 비송사건절차에서는 변호사 보수가 소송비용에 산입될 여지가 없다"는 이유로 1심 결정을 취소하고 B씨의 항고를 받아들였다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원은 지난 달 "가사비송사건의 절차비용에 관해 구조결정을 함에 있어 소송구조에 관한 민사소송법이 준용되고, 특히 변호사 등의 보수에 관한 강제집행은 마류 가사비송사건에만 준용된다"며 "기여분 결정 및 상속재판분할심판 청구 사건은 마류 가사비송사건에 해당하므로 소송비용액 확정 결정에 관해선 비송사건절차법이 아니라 민사소송법이 준용돼 변호사 보수가 당연히 절차비용에 포함돼야 한다"고 밝혀 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 2013년 4월 가사소송법이 개정되면서 신설된 가사소송법 제37조의2에 따라 가사비송사건의 절차에 소요되는 비용에 관한 절차구조에 관해 민사소송법 제129조부터 제133조를 준용하고 있어, 이러한 규정의 취지와 내용 및 상대방의 존재를 전제로 하는 대심적 구조의 분쟁사건인 점을 고려해 마류 가사비송사건에서 변호사보수는 그 절차비용에 산입된다고 본 것이다. 파기환송된 사건을 맡은 이번 서울고법 재판부는 대법원 결정 취지를 그대로 따랐다. 재판부는 "대립된 당사자를 전제로 하는 마류 비송사건의 경우 이를 본안사건으로 보고 가압류 또는 가처분을 할 수 있는 점 등을 비춰 볼 때 마류 가사비송사건에 대해선 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 1항이 적용된다"며 "A씨가 지출한 변호사 보수에 관해 1심 법원이 변호사보수규칙 제3조 1항에 규정된 별표의 기준에 의해 산정한 금액 전부를 절차비용에 산입하면서 변호사보수규칙 제6조에 규정된 재량에 의한 조정을 하지 않았다고 하더라도 이를 위법하다고 보기는 어렵다"고 판시했다.

민사판결에서 인정된 사실과 다른 내용을 주장했다고 해서 명예훼손죄로 처벌할 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. A종중 내에서는 선조인 B가 C, D중 누구의 아들인지를 두고 예전부터 논란이 돼 왔다. 논란은 결국 소송으로 번졌고, 이와 관련한 종원지위부존재확인소송의 민사판결에서 B는 C의 아들인 것으로 정리가 됐다. 그런데 이 종중 사무총장인 백모(75)씨는 2014년 4월 B는 C의 아들이 아니라는 내용을 기재한 책을 출간해 종중 임원 등에게 배포했다가 출판물에 의한 명예훼손 혐의로 기소됐다. 1,2심은 "백씨는 B의 후손들이 자료를 조작했다는 표현을 사용하는 등 민사판결 결과와 상반되는 내용의 책자와 안내문을 배포했다"며 유죄를 선고했다. 판결에 대한 자유로운 비판과 토론은 헌법이 보장 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원 형사3부(주심 김창석 대법관)는 백씨에게 벌금 300만원을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 수원지법으로 돌려보냈다(2017도15628). 재판부는 "민사재판에서 법원은 당사자 사이에 다툼이 있는 사실관계에 대해 처분권주의와 변론주의, 자유심증주의의 원칙에 따라 신빙성이 있다고 보이는 당사자의 주장과 증거를 받아들여 사실을 인정하는 것"이라며 "민사 판결의 사실인정이 항상 진실한 사실에 해당한다고 단정할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "따라서 그 진실이 무엇인지 확인할 수 없는 과거의 역사적 사실관계 등에 대해 민사판결을 통한 어떠한 사실인정이 있었다는 이유만으로, 그와 반대되는 사실의 주장이나 견해 등을 형법상 명예훼손에 해당한다고 쉽게 단정해서는 안 된다"며 "이는 판결에 대한 자유로운 견해 개진과 비판, 토론 등 헌법이 보장한 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 법률해석이 되어 허용될 수 없다"고 설명했다. 대법원, 벌금 300만원 선고한 원심 판결 파기 환송 또 "백씨가 쓴 책자는 양측의 서로 다른 주장내용과 그 근거를 소개하고 왜 B가 C의 아들이 될 수 없는지를 분석해 논증하는 형태로 집필되었으므로 이를 본 사람들은 책자의 글이 문헌에 기초한 연구를 통해 어떤 주관적 의견을 개진하고자 하는 것임을 충분히 파악할 수 있다"며 "백씨가 별다른 근거를 밝히지 않은 채 후손들이 이를 조작했다는 단정적인 표현을 사용한 점은 인정되나 이는 상대방의 주장이 근거가 없다는 내용을 감정적·과장적으로 표현한 것"이라고 했다. 그러면서 "백씨는 또 책자에서 자신의 주장과 반대되는 쪽의 입장과 주장내용을 소개하고 그간 진행되어 온 민사소송의 경과 및 판결내용도 그대로 밝히고 있다"며 "결국 책자 내용은 백씨의 주관적 의견이나 견해에 불과해 출판물에 의한 명예훼손죄에 해당한다고 보기 어렵다"고 판시했다.

지방자치단체장으로부터 면허를 받아 어업권을 취득하기 전이라면 업무구역 경계에 대해 다른 어촌계와 다툼이 있을 여지가 있더라도 소송 대상이 아니라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 또 이와 같은 어촌계 업무구역 경계에 대한 소송은 민사소송이 아니라 행정소송으로 해야 한다는 점도 밝혔다. 서로 인접해 있는 전남 완도 노화읍 내리 어촌계와 같은 읍의 미라리 어촌계는 1985년 협정을 맺어 수역을 정해 어업을 해왔다. 그런데 1990년 철부도선(화물 철제선박)이 이 구역을 지나 운항하게 되자 어업구역을 두고 다툼이 생겼다. 어느 지역까지 어업면허를 주느냐를 두고 싸우게 된 것이다. 두 어촌계는 1990년 새 협정을 맺었지만 이후에도 갈등은 계속됐다. 2012년 내리 어촌계가 완도군수에게서 받은 어업면허가 미라 어촌계의 항의성 민원에 따라 취소되자, 내리 어촌계는 면허취소처분 취소소송을 내는 한편 미라 어촌계를 상대로 업무구역확인소송을 제기했다. 1심은 "어업면허에 대한 부분은 행정처분의 축소를 구하는 소송에서 다투면 되고 어업면허와 무관하게 업무구역에 관해서만 분쟁이 있을 경우 정관변경에 관한 인가권자인 시장·군수에 대해 정관변경 신청을 하고 그에 따른 처분에 불복하는 방법으로 해결해야지, 사적 자치가 인정되는 영역에서 권리확인을 구하는 것 같이 민사소송으로 업무구역 확인 판결을 구하는 것은 분쟁의 근본적인 해결수단이 아니다"라며 "어업면허 부분은 현재 행정소송이 계속 중이므로 별도의 민사소송으로 확인 받을 이익이 없고 나머지 구역에 관해 다투는 부분은 피고인 미라 어촌계에 당사자적격이 없다"며 각하 판결했다. 그러나 2심은 "어촌계 사이의 구체적 업무구역 범위는 군수가 정하는게 아니라 어촌계 사이의 합의에 따라 정해지는 것"이라며 "따라서 그에 대한 분쟁이 발생할 경우 일방은 상대방에게 업무구역의 범위에 관한 확인청구를 하는 것이 당사자의 권리에 대한 위험을 제거하기 위한 가장 유효·적절한 수단"이라며 내리 어촌계의 손을 들어줬다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원 민사2부(주심 김창석 대법관)는 내리 어촌계가 미라 어촌계를 상대로 낸 업무구역 확인 청구소송(2017다216271)에서 최근 원고일부승소 판결한 원심을 파기하고 원고의 항소를 기각했다(파기자판). 재판부는 "시장·군수·구청장 등으로부터 면허를 받아 어업권을 취득하기 전이라면 법적으로 보호되는 어촌계의 업무구역이 존재한다고 할 수 없다"며 설사 면허를 받게 될 업무구역의 경계에 관해 다른 어촌계와 다툼이 있을 여지가 있다고 하더라도 그런 사정만으로 원고의 현재의 권리 또는 법률상 지위에 어떠한 구체적인 불안이나 위험이 있다고 할 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다"고 밝혔다. 이어 "또한 시장·군수·구청장 등이 다른 어촌계의 업무구역과 중복된다는 등의 이유로 어업면허를 거부하거나 취소하는 등의 처분을 하는 경우에는 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 것이 분쟁을 해결하는 데에 직접적인 수단이 되는 것이므로, 그와 별도로 민사상 다른 어촌계를 상대로 업무구역의 확인을 구하는 것은 원고의 법적 지위에 대한 불안·위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단이라고 보기도 어렵다"고 설명했다.

1심에서는 하지 않았던 주장을 1심 패소 후 항소이유서에 추가했더라도 이를 곧바로 '실기(失機)한 공격·방어방법'에 해당한다고 보기는 어렵다는 대법원 판결이 나왔다. 민사소송법은 제146조에서 '공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출해야 한다'는 '적시제출주의'를 규정하는 한편, 제149조 1항에서 당사자가 이를 어겨 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정될 때에는 재판부 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있도록 하고 있다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 A씨가 B종중을 상대로 낸 소유권이전등기소송(2017다1097)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. A씨는 2015년 4월 B종중이 소유하고 있던 토지를 8235만원에 매수하기로 계약하고 계약금으로 2000만원을 건넸다. 이 매매계약에는 B종중이 토지에 있는 분묘 전부를 잔금지급일인 같은 해 7월까지 이장하되, 이장하지 못할 경우 A씨에게 분묘 1기당 300만원씩을 매매대금에서 공제해주기로 하는 특약이 포함됐다. 그러나 B종중은 잔금기일까지 분묘 4기를 이장하지 못했고, 애당초 3개월내에 타인의 분묘를 이장하는 것은 현실적으로 불가능했다고 A씨에게 난색을 표했다. 그러자 A씨는 잔금 6235만원을 공탁한 뒤 B종중을 상대로 소유권이전등기 이행과 특약사항 위반에 따라 1200만원을 달라며 소송을 제기했다. 이에 B종중은 "매매계약 자체가 불공정한 법률행위로서 무효"라고 맞섰다. 1심은 세 차례 변론기일을 열어 심리한 다음 2016년 1월 원고승소 판결을 내렸다. B종중은 이에 불복해 항소하면서 항소이유서에 "A씨와의 매매계약은 종중총회를 거치지 않은 것으로 이 같은 종중재산의 처분행위는 무효"라는 새로운 주장을 추가하는 한편, 이를 항소심 1차 변론기일에서 진술했다. 그러나 항소심 재판부는 "종중총회 등 적법절차에 관한 주장은 실기한 공격·방어방법에 해당해 각하한다"는 결정을 고지하고 변론을 종결한 뒤 2016년 12월 B종중의 항소를 기각했다. B종중은 "항소를 제기하면서 1차 항소심 변론기일 전에 항소이유서를 통해 종중총회 절차 위반에 관한 주장을 했기 때문에 실기한 공격·방어방법이라고 볼 수 없음에도 항소심이 이를 심리하지 않고 항소를 기각한 것은 위법하다"며 상고했다. 대법원은 B종중의 주장을 받아들였다. 재판부는 "민사소송법 제149조의 실기한 공격·방어방법이란 당사자가 고의 또는 중대한 과실로 소송의 정도에 따른 적절한 시기를 넘겨 뒤늦게 제출해 소송의 완결을 지연시키는 공격 또는 방어의 방법을 말한다"며 "여기에서 적절한 시기를 넘겨 뒤늦게 제출하였는지를 판단함에는 새로운 공격·방어방법이 구체적인 소송의 진행정도에 비춰볼 때 당사자가 과거에 제출을 기대할 수 있었던 객관적 사정이 있었는데도 이를 하지 않은 것인지, 상대방과 법원에 새로운 공격·방어방법을 제출하지 않을 것이라는 신뢰를 부여하였는지 여부 등을 고려해야 한다"고 밝혔다. 이어 "특히 항소심에서 새로운 공격·방어방법이 제출된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 항소심뿐만 아니라 제1심까지 통틀어 시기에 늦었는지를 판단해야 한다"면서 "나아가 당사자의 고의 또는 중대한 과실이 있는지를 판단함에는 당사자의 법률지식과 함께 새로운 공격·방어방법의 종류, 내용과 법률구성의 난이도, 기존의 공격·방어방법과의 관계, 소송의 진행경과 등을 종합적으로 고려해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "B종중은 본인소송으로 소송을 진행했고 1심 판결이 선고되자 항소하면서 바로 항소이유서에서 이 같은 주장을 했다"며 "이 주장은 사실로 인정되면 매매계약이 무효로 될 수도 있는 공격·방어방법에 해당할 뿐만 아니라, 항소심 1차 변론기일 이전에 이미 이 사건 주장이 제기돼 재판부가 이를 심리하기 위해 오랜 심리기간을 필요로 했을 것이라고 단정할 수도 없는데도 이를 실기한 공격·방어방법이라며 각하한 것은 위법하다"고 판시했다.

피고가 2심에 이르러서야 소송비용담보제공을 신청했더라도, 피고가 1심 재판과정에서는 원고의 청구가 이유 없음이 명백하다는 점을 알지 못하다가 1심 판결 이후 비로소 이를 알았거나 항소심에서 처음으로 소송대리인을 선임하는 등의 특별한 사정이 있다면 허용해야 한다는 대법원 결정이 나왔다. 소송비용의 담보란 원고 패소시 피고의 소송비용액 상환청구권의 이행을 확보하기 위한 것으로 소송을 당한 상대방이 입을 수 있는 피해를 예방하기 위한 제도다. 원고가 담보제공명령에 응하지 않으면 소송은 각하된다. 대법원 민사3부(주심 박보영 대법관)는 중동산업이 황모씨를 상대로 낸 소송비용담보 제공신청 사건(2017마63)에서 각하 결정한 원심을 깨고 최근 사건을 서울남부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "민사소송법 제117조 1항은 '원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다'고 규정하고 있으며, 제118조는 '담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못한다'고 정하고 있다"며 "따라서 상소심에서의 소송비용 담보제공 신청은 담보제공의 원인이 이미 제1심 또는 항소심에서 발생돼 있었음에도 신청인이 과실 없이 담보제공을 신청할 수 없었거나 상소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생한 경우에 한해 가능하다"이라고 밝혔다. 이어 "본안청구 내용과 1심에서의 재판진행 내역에 비춰볼 때 피고가 소장이나 그 밖의 소송기록에 의해 원고의 청구가 이유 없음이 명백하다는 것을 알지 못하다가 1심 판결 이후에 비로소 이를 알았거나, 피고가 항소심에 이르러 처음으로 소송대리인을 선임했다면 항소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생했다고 볼 가능성이 있다"고 설명했다. 그러면서 "1심 당시 소장 등 관련 기록을 볼 때 황씨의 청구가 이유 없음이 명백한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, A사가 항소심에 이르러 처음으로 법무법인을 소송대리인으로 선임했으므로 소송비용이 추가로 소요될 것이 예상되는 점 등을 보태어 보면, A사가 1심에서 황씨의 청구가 이유 없음이 명백하다는 것을 알지 못하다가 1심 판결 이후에 비로소 이를 알았거나 항소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생했다고 볼 가능성이 충분히 있다"고 판시했다. A사에서 일하다 퇴직한 황씨는 "2007년 1월부터 2009년 12월까지 최저임금 미달분 1440만원을 달라"며 회사를 상대로 소송을 냈다. 1심은 황씨의 임금채권이 3년의 소멸시효 기간을 경과한 것이 명백하다며 원고패소 판결했다. 이에 불복한 황씨는 항소했다. A사는 항소심 1차 변론기일을 앞두고 재판부에 황씨를 상대로 소송비용에 대한 담보제공을 신청했다. A사는 1심에선 소송비용 담보제공 신청을 하지 않았었다. 항소심 재판부는 "A사가 소장 부본을 송달받았을 당시 이미 소송비용 담보제공 사유가 있음을 알았다고 볼 수 있다"며 "A사가 1심에서 과실 없이 담보제공을 신청할 수 없었다거나 항소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생했음을 인정하기 어렵다"며 담보제공 신청을 각하했다.

- 대법원 2016.4.29. 선고 2014다210449 판결 - 1. 사실 및 논점 원고 갑은 소외 A의 처로서 2012. 6. 11. 사망하였고, 그 상속인으로는 아들인 원고 을이 있다. 원고 갑의 소송대리인 법무법인 B는 원고 갑이 사망한 이후인 2012. 6. 21.에 사망한 원고 갑을 원고 중 한 명으로 기재한 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 소장 부본은 그 무렵 피고에게 송달되었다. 법무법인 B는 원고 갑을 대리할 소송대리권이 있는가. 2. 대법원판결이유의 요지 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(제95조 제1호), 원고가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 원고가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추 적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다. 3. 논점의 전개 가) 소송요건· 직권조사사항 당사자가 실제로 존재한다는 것은 중요한 소송요건이고 직권조사사항이다. 따라서 당사자가 사망하고 그에게 상속인이 있다고 하더라도 상속인이 아니라 사망한 사람을 당사자로 하여 소송을 제기한 때에는 소송요건의 흠이 되므로 부적법 각하하여야 한다. 부적법 각하하지 않고 판결이 확정되더라도 이 판결은 사망자를 당사자로 하였으므로 판결의 효력이 발생하지 않는 당연 무효의 판결이다. 왜냐하면 피고가 소장을 송달받아(제255조 1항) 소송계속이 생기기 이전에 당사자가 사망한 경우에 사망한 사람이 원고이든 피고이든 그와 같은 소제기는 대립당사자의 소송구조를 원칙으로 하는 민사소송법상의 기본원리가 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없기 때문이다. 그러므로 그와 같은 상태에서 선고된 제1심판결은 당연 무효이며 그 판결에 대한 피고 상속인들의 항소나 소송수계신청도 부적법하고 나아가 소제기 이후 소장부본이 송달되기 이전에 피고가 사망한 경우에도 당연 무효에는 변함이 없다(대판 2015.1.29., 2014다34041참조). 나) 당사자의 사망과 소송대리권 그러나 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 않는다(제95조 제1호), 민법은 본인과 대리인의 개인적인 신뢰관계를 존중하여 본인의 사망을 대리권의 소멸사유( 민 제127조 1항)로 하고 있으나 소송위임에 기한 소송대리인의 경우에는 위임사무의 목적·범위가 명확하고 또 수임자는 원칙적으로 변호사가 되기 때문에 위임자 또는 그 승계인의 신뢰를 배신할 우려가 적다는 것을 고려한 것이다. 다만 소송대리권 불소멸의 원칙은 피고가 소장을 송달받아 소송계속이 생긴 이후에 적용된다. 왜냐하면 소송계속 이전의 소송위임계약은 일종의 사법상계약에 불과하기 때문이다. 다) 피고의 사망과 소송대리권 그런데 법원이 피고의 사망을 이유로 소를 부적법 각하판결을 하기 이전에 사망한 피고를 그 상속인으로 표시정정을 할 수 있는지 문제이다. 표시정정은 소송대리인의 대리권이 존재하는 것을 전제하기 때문이다. 판례(대판 1979.8.14, 78다1283)는 사망한 피고의 상속인이 소장 부본을 송달받는 등 현실적으로 소송을 수행한 경우에는 상대방과 상속인 사이에 소송법률관계가 성립한다고 보아 표시정정을 허용한다. 또 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지 여러 사정을 종합하여 보면 실질적인 피고가 사망자가 아니라 사망자의 상속인인데 다만 그 표시가 잘못된 경우라면 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다고 하면서, 이 이치는 제1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하여 제1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 동일하다고 하였다(대판 2009.10.15, 2009다49964 참조). 판례의 취지는 원고와 사망한 피고의 상속인 사이에서 실질적으로 소송 수행이 이루어졌다면 소송법률관계의 성립을 인정하여 표시정정을 허용함으로써 소송의 신속성과 경제성을 살리자는데 의미가 있다. 따라서 여기서는 실질적인 소송수행 만 문제될 뿐 피고의 사망여부를 원고가 아는지 여부는 문제되지 않는다(강현중, 신민사소송법강의 128면 참조). 따라서 설령 사망한 피고 명의의 판결이 확정되더라도 상속인 명의로 판결을 경정하는 것은 허용하여야 할 것이므로 위와 같은 경우에는 피고의 사망으로 그 소송대리인의 소송대리권은 소멸되지 않을 것이다. 그러나 피고가 소제기 이전에 이미 사망하였는데도 이를 간과하고 표시정정을 하지 않고서 사망한 피고명의로 판결을 한 경우에는 사망자와의 사이에서 소송법률관계가 성립할 수 없으므로 상고심에서 당사자표시정정으로 흠을 보정할 수 없으며(대판 2012.6.14., 2010다105310 참조), 소송수계신청을 할 수도 없어 사망한 자를 상대로 상소로서 다툴 수 없다(대판 2000.10.27., 2000다33775참조). 따라서 이 경우에는 상속인을 상대로 새로운 소송을 제기하여야 할 것이다. 라) 원고의 사망과 소송대리권-대상판결의 경우 1) 그런데 대상판결의 사실관계는, 원고의 소송대리인이 원고명의의 소장을 피고에게 송달하여 형식상 소송법률관계가 성립되었지만 실은 피고에게 소장이 송달되기 이전에 원고가 사망한 경우이다. 따라서 이 경우에는 원칙적으로 사망한 원고의 소장은 각하되어야 하고 원고 소송대리인의 소송대리권은 존재할 수 없을 것이다. 그럼에도 대상판결은 원고가 피고에게 소장이 송달되기 이전에 사망하여 원천적으로 소송계속이 발생될 수 없게 되었는데도 소송대리인이 ‘당사자가 사망한 것을 모르고 사망자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면’을 조건으로 하여 사망한 원고의 상속인에 대한 소송대리권을 인정하여 소의 제기가 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다고 판시함으로써 원고 상속인과 피고 사이의 소송법률관계를 인정하고 있다. 2) 일반적으로 소송에서 원고가 상대방 피고 본인의 사망사실을 잘 모를 것이므로 소송법률관계의 성립은 원고가 피고 사망사실을 아는지 여부가 아니라 피고(또는 그 상속인)의 실질적인 소송수행을 표준으로 정하는 것이 정당하다. 그러나 원고의 소송대리인은 그 의뢰인인 원고의 사망사실을 잘 아는 것이 원칙일 것이므로 원고의 사망사실을 숨기고 소장을 송달하여 소송계속을 도모하는 것은 신의칙상 부당형성의 배제 내지 선행행위와 모순되는 거동의 금지 원칙에 위반되어 허용되어서는 안 될 것이다. 대상판결은 이 점을 직시하여 원고 사망의 경우에 소송대리권의 유무를 민사소송법 제1조 2항 소정의 신의칙에 따라 구체적 타당성의 입장에서 정함으로써 정당한 재판의 구현을 기대한다는 매우 탁월한 견해를 제시하였다 할 것이다(이시윤, 139면은 소송대리권이 아니라 당사자 표시정정의 문제이지만 신의칙상 사망한 사실을 모르고 소송을 제기한 경우에만 표시정정을 허용하자는 견해를 제시한 바 있다). 그러므로 원고 소송대리인이 원고의 사망사실을 알고서도 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우에는 대상판결은 적용될 여지가 없다. 한편, 소송대리권이 인정되는 경우에는 제233조 제1항이 유추 적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다. 마) 당사자의 사망과 소송절차의 중단 위에서 설명한 바와 같이 소송위임에 기한 소송대리인의 경우에는 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실이 있더라도 소송대리권은 소멸되지 않는다. 이와 같은 사유는 모두 소송절차의 중단사유(제233조에서 제237조)가 되는데 소송대리인에게 대리권이 있어 유효하게 소송을 수행할 수 있을 때에는 소송절차를 중단시킬 필요가 없기 때문에 소송절차가 중단되지 않는다(제238조). 그러나 위의 경우에 소송대리인에게 상소할 수권이 없는 경우에는 제1심의 판결정본이 송달되면서 소송대리인의 대리권이 소멸되어 소송절차도 중단 된다(대판 1995.5.23., 94다23500 참조). 대상판결은 이 이치에 따라 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이지만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다고 판시하였다. 4.결론 대상판결은 소송계속 이전 원고 사망의 경우에 그 소송대리인의 소송대리권 유무를, 피고 사망의 경우와 구별하여 실질적 소송수행을 표준으로 하지 아니하고 민사소송법의 대원칙인 신의칙의 원칙을 적용하여 결정함으로써 원고의 소송대리인이 원고가 사망한 사실을 모르는 경우에 한해서 원고의 소송대리권을 인정한 판례라는데 의의가 있다.

고용·산재보험료의 납부의무를 다투는 소송의 성격은 공법상 당사자소송이고, 피고는 보험료 징수기관인 국민건강보험공단이 아니라 보험료 귀속기관인 근로복지공단이라는 대법원 판결이 나왔다. 가입자의 납부편의와 보험료 징수업무의 효율성을 제고하기 위해 건강보험공단이 4대보험(건강보험·국민연금·고용보험·산재보험)을 통합 징수하고 있지만, 보험료 납부의무 자체를 다투는 때에는 사업주체인 해당 공단을 상대로 소송을 내야 한다는 취지다. 특히 대법원은 피고를 이 같이 건강보험공단으로 잘못 지정해 제기된 소송에 대해서는 법원이 석명권을 행사해 피고를 경정해야 한다고 판단했다. 행정소송법 제3조 2호는 공법상 당사자소송을 '행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송'으로 규정하고 있다. 대법원 민사3부(주심 권순일 대법관)는 A씨가 건강보험공단을 상대로 낸 보험료부존재 확인소송(2016다221658)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 이송했다. A씨는 2012년 인천시 숭의동에 다세대주택을 짓기로 하고 공사를 B씨에게 맡겼다. B씨는 A씨를 사업주로 삼아 고용·산재보험에 가입한 뒤 공사를 시작했다. 이후 A씨는 보험료의 일부인 1100만원를 납부했는데, 2014년 7월 건강보험공단이 미납 보험료를 납부하라고 독촉했다. 이에 A씨는 "실제 사업주는 공사 수급인인 B씨이므로 보험료 부과는 무효이고 이미 납부한 보험료는 부당이득에 해당하므로 돌려달라"면서 인천지법에 민사소송을 냈다. 건강보험공단은 "고용·산재보험 사업은 근로복지공단이 수행하는 사업이고 우리는 보험료를 고지하고 징수하는 업무만 위탁받아 수행할 뿐"이라며 "우리 공단은 이 소송의 피고가 될 수 없다"고 맞섰다. 그러나 1심은 이 소송이 부당이득반환을 청구하는 민사소송으로 이행의 소에 해당한다고 판단해 당사자적격을 문제삼는 공단의 주장을 받아들이지 않았다. 다만 재판부는 "공사의 수급인이 B씨라고 해서 곧바로 B씨를 공사의 사업주로 볼 수는 없다"며 A씨의 청구를 기각했다. 이에 불복한 A씨는 항소하면서 청구취지를 채무부존재확인청구에서 '건강보험공단의 보험료 부과처분은 무효임을 확인한다'는 내용으로 변경하게 해 달라고 법원에 요청했다. 하지만 2심을 맡은 인천지법 합의부는 "민사소송절차를 따르는 이 사건에서 행정소송의 대상이 되는 처분무효확인청구를 병합할 수는 없다"며 A씨의 청구취지 변경을 불허한 다음 1심과 같은 이유로 A씨의 항소를 기각했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 대법원은 " 제4조는 고용보험법 및 산업재해보상보험법에 따른 보험사업에 관해 이 법에서 정한 사항은 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 근로복지공단이 수행하되, 보험료의 체납관리 등의 징수업무는 건강보험공단이 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 수행한다고 규정하고 있다"면서 "따라서 고용·산재보험료의 귀속주체, 즉 사업주가 각 보험료 납부의무를 부담하는 상대방은 근로복지공단이라고 할 것이고 건강보험공단은 단지 각 보험료의 징수업무를 수행하는 데에 불과하므로 고용·산재보험료 납부의무의 부존재확인의 소는 근로복지공단을 피고로 해서 제기해야 한다"고 밝혔다. 이어 "행정소송법 제44조, 제14조 등에 따르면 당사자소송에서 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의해 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다"며 "따라서 원고가 피고를 잘못 지정한 것으로 보이는 경우 법원으로서는 마땅히 석명권을 행사해 원고로 하여금 정당한 피고로 경정하게 해 소송을 진행하도록 해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "그럼에도 불구하고 원심이 제1심 판결의 잘못을 바로잡지 않은 것은 잘못"이라며 "이 사건 소송은 공법상 당사자소송과 관련 청구소송이 병합된 소송이므로 원심인 인천지방법원 합의부는 항소심으로서 이 사건을 관할법원인 서울고등법원에 이송했어야 옳다"고 판시했다.

- 대법원 2015.10.15. 선고 2015다1284 판결 1.사실 및 논점 가) ① 원고는 2007. 9.경 피고를 상대로 미국 텍사스 동부지방법원 러프킨 지원(이하 ‘미국 제1심법원’이라 한다)에 미국에서 판매되는 피고의 지폐계수기(이하 ‘피고 제품’이라 한다)가 원고의 특허권을 침해하였음을 이유로 특허침해에 따른 손해배상 등을 구하는 소를 제기하였는데, 미국 제1심판결은 피고 제품 판매량 중 특허침해가 없었다면 원고에게 귀속되었을 판매량에 관한 일실이익을 먼저 산정하고, 원고에게 귀속되지 않았을 판매량에 관해서는 합리적인 실시료를 계산하여 일실이익과 합리적 실시료를 합산하는 방식으로 원고의 손해액을 산정하였는데, 일실이익 산정에 있어 원고가 판매할 수 있었던 제품의 전체 가격을 기준으로 하는 시장가치법을 적용하였다. 이러한 일실이익과 합리적 실시료는 모두 전보배상에 해당하는 것이고, 징벌적 손해배상 등 제재적 성격의 손해액이 포함되어 있지 않다. ② 피고는 미국 제1심판결에 불복하여 연방순회항소법원(이하 ‘미국 제2심법원’이라 한다)에 항소하였는데, 미국 제2심법원은 2012. 5. 25. 미국 제1심판결 중 특허침해로 인한 손해배상 부분은 유지하고, 354특허의 무효선언 부분은 파기한다는 취지의 판결(이하 ‘이 사건 미국판결’이라 한다)을 선고하였고, 이 사건 미국판결은 피고의 상고포기로 확정되었다. 나) 원고의 이 사건 미국판결에 대한 제217조 제1항 소정의 ‘외국재판의 승인’신청에 대하여, 피고는 이사건 미국판결은 우리나라 손해배상의 기본원리인 제한배상주의에 반하는 과다한 배상액을 인정한 것이므로, 제217조 제1항 제3호 내지 제217조의2 제1항에 따라 그 승인이 제한되어야 한다는 주장한다. 이 주장은 적법한가. 2. 대법원판결이유의 요지 가. 민사집행법 제27조 제2항 제2호, 민사소송법 제217조 제1항 제3호에 의하면 외국법원의 확정재판 등의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니하여야 한다. 그러나 그 확정재판 등을 승인한 결과가 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는지 여부를 심리한다는 명목으로 실질적으로 그 확정재판 등의 옳고 그름을 전면적으로 재심사하는 것은 “집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야 한다”라고 규정하고 있는 민사집행법 제27조 제1항에 반할 뿐만 아니라, 외국법원의 확정재판 등에 대하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에도 반하는 것이므로 허용되지 아니한다. 나. 민사소송법 제217조의2 제1항은 “법원은 손해배상에 관한 확정재판 등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판 등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다”라고 규정하고 있는데, 이는 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판의 승인을 적정 범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이므로, 외국법원의 확정재판 등이 당사자가 실제로 입은 손해를 전보하는 손해배상을 명하는 경우에는 제217조의2 제1항을 근거로 승인을 제한할 수 없다. 3.논점의 전개 가) 문제의 소재 대상판결의 취지는 전보배상을 명한 외국의 확정재판 등을 공서양속의 위반 이유로 실질적 재심사를 하는 것은 민사집행법 제27조 제1항에 반할 뿐만 아니라 외국법원의 확정재판 등에 대하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에도 반하는 것이므로 허용되지 아니한다는데 있지만, 손해배상의 산정에 관해서 미국의 징벌적 손해배상을 언급하고 있으므로 주로 이에 관한 분석을 하기로 한다. 나) 징벌적 손해배상의 법적 성질 1) 징벌적 손해배상의 특이성 원래 불법행위로 인한 손해배상청구는 전보배상을 인정함이 원칙이다. 그런데 징벌적 손해배상은 본질적으로 가해자 행위의 반사회성을 처벌하는데 목적이 있어 형사법상의 벌금에 근사한 성격이 강하므로 외국재판의 승인대상이 아니다. 징벌적 손해배상을 오로지 미국이 자기의 공법적 정책목적달성의 수단으로 창설한 것이라고 한다면 외국재판의 승인절차를 통하여 우리나라가 미국의 정책목적에 협력할 이유가 없기 때문이다. 하지만 미국의 징벌적 손해배상도 본질적으로는 사적 제재이고 공적 제재가 아니므로 사법생활의 안정이라는 외국재판의 승인제도에 비추어 이를 그냥 내버려둘 수 없다할 것이다. 따라서 징벌적 손해배상에 관하여 제217조 제1항 3호를 무조건 적용하여 외국재판의 승인을 거절하는 것은 문제라 할 것이다. 2) 위약벌 우리 채권법에는 위약벌이란 제도가 있는데 이는 미국법상의 징벌적 손해배상과 매우 유사하다. 위약벌이란 당사자가 계약을 체결함에 있어서 채무의 이행을 확보하기 위하여, 예를 들어 당사자들이 “상대방의 귀책사유로 인하여 본 계약이 해제 또는 해지되는 경우 위반한 당사자는 다른 당사자에게 손해배상과 별도로 위약벌로 100억 원을 지급하기로 한다”는 내용으로 하는 약정을 말한다. 위약벌은 당사자의 약정에 근거한 것이므로 일률적으로 무효라고 할 수 없고 또 위약금과 같이 손해배상액의 예정으로 약정한 것이 아니므로 손해배상의 예정에 관한 민법제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수도 없다. 그러나 위약벌이 당사자 사이의 약정인 이상 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서(공서양속)에 관한 민법 제103조를 지나칠 수 없다. 그러므로 대법원 2016.1.28. 선고 2015다239324 판결은 위약벌의 약정은 채무 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없다. 하지만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 판시함으로써 법의 일반원칙인 민법 제 103조에 의거하여 위약벌의 일부 또는 전부의 무효를 선언할 수 있게 하였다. 3) 제217조의 2 제1항 징벌적 손해배상도 본질적으로 사적 제재라는 점에서 위약벌과 성격이 동일하다. 다만 당사자 사이에 이에 관한 약정이 없고 또 미국법에 따른 미국 법원의 판결로 그 액수가 정해진다는 점에서 한국법상의 위약벌과 다르다. 따라서 우리나라의 민법 제103조를 미국법의 징벌적 손해배상에 적용할 수 없으며 나아가 외국재판의 승인에 관한 제217조 1항 3호도 그것이 위약벌과 같이 당사자 사이의 약정에 기한 것이 아닌 이상 직접 적용하기 곤란할 것이다. 그렇다고 하여 사법생활의 안정이라는 외국재판의 승인제도에 비추어 징벌적 손해배상을 모두 부정하는 것도 문제이므로 결국 입법이 필요하다할 것인데 그 입법의 필요에 의하여 제 217조의2 제1항이 신설되었다 할 것이다. 따라서 이 규정에 의하면 ‘법원은 손해배상에 관한 확정재판 등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판 등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다’고 하였는데 여기서의 ‘손해배상에 관한 확정재판 등’은 징벌적 손해배상 등을 의미하고, ‘대한민국 법률의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래한다는 것’은 공서양속에 위반한다는 것을 의미할 것이다. 4. 결론 - 대상판결의 취지 대상판결은 징벌적 손해배상을 미국에서에서와 같이 형사법상의 벌금에 근사한 것으로 보지 아니하고 우리나라의 위약벌 약정과 유사하게 보면서도 그 제한의 기준이 되는 공서양속에 위반 여부를 제217조의2 제1항 규정에 맡겨서 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 적정 범위로 제한한다는데 의미가 있다. 따라서 외국법원의 확정재판 등이 당사자가 실제로 입은 손해를 전보하는 손해배상을 명하는 경우에는 제217조의2 제1항을 근거로 실질적 심사를 통하여 승인을 제한할 수 없으나 그것이 징벌적 손해배상인지 아니면 전보배상인지 여부는 실질적 재심사를 하여야 할 것이고 그 판단기준 가운데에는 공서양속위반이 가장 중요하다할 것이다.

- 대상판결 - 대법원 2015.9.10. 선고 2012다23863 판결 - 1.사실 및 논점 (1) 피고들과 소외인이 공동으로 이 사건 증축 건물에 대한 증축신고를 마치고 공사를 하였는데, 그 후 원고가 이 사건 매매계약에 의하여 피고들로부터 이 사건 증축물 중 피고들의 지분을 양수하였다. (2) 원고는 소외인이 이 사건 매매계약의 효력 및 원고의 법적 지위를 다투고 있음에도, 공동건축신고자인 소외인 및 피고들을 공동피고로 하지 아니하고, 공동건축신고자 중 소외인을 제외한 체 피고들만을 상대로 건축주 명의를 원고로 변경하는 절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이 사건 소는 적법한가. 2. 대법원판결이유의 요지 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우에, 허가 등은 해당 건축물의 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경에 대하여는 변경 전 건축주 전원에게서 동의를 얻어야 한다. 다만 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용되므로, 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부 동의하는 건축주 별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다. 3. 논점의 전개 가. 문제의 제기 (1) 대상판결의 판시와 같이 허가 등에 관한 건축주 명의가 공동건축주 명의로 되어 있을 경우에 그 건물의 일부를 양수받은 자가 공동건축주 명의 가운데 양수인을 추가하기 위해서는 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 공동건축주 전원을 피고로 삼아 행정청의 명의변경에 관한 협력의무의 이행을 구하여야 할 것이다(고유필수적 공동소송). (2) 따라서 고유필수적 공동소송의 일반원칙상 원고가 공동건축신고자인 소외인 및 피고들 전원을 공동피고로 하지 아니하고, 공동건축신고자 중 이 사건 매매계약의 효력 및 원고의 법적 지위를 다투고 있는 소외인을 제외한 체 피고들만을 상대로 건축주 명의에 원고를 추가하는 명의 변경 절차의 이행을 구하는 소송은 제68조에 의해서 소외인을 추가하지 않는 한 원칙적으로 당사자적격의 흠이 된다. (3) 그럼에도 불구하고 대상판결은, 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용된다고 하여 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부 동의하는 건축주별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다고 판시함으로써 고유필수적 공동소송에서 원고에게 공동피고 들의 지정을 반드시 동시에 다하여야 하는 것이 아니라 시간을 달리하여 순차적으로 지정할 수 있도록 허용하여 고유필수적 공동소송에서 당사자 적격을 완화하였다. 이는 소송공동강제의 축소필요성을 인정한 것이므로 주목할 만한 판결이라 할 것이다. 나. 소송공동강제의 축소 필요성 (1) 필자는 2015년 박영사에서 펴낸 신 민사소송법 강의, 563면에서 ‘고유필수적 공동소송에서 공동소송인이 되어야할 사람이 하나라도 빠져서 그 소송을 부적법하다고 한다면 행방불명자가 포함되거나 혼외 출생자의 등장 등으로 공유관계자의 범위가 불명확한 경우 등에는 제소가 곤란해서 법에서 정한 소송절차를 사실상 이용할 수 없는 우려가 있으므로 이는 헌법이 보장하는 재판청구권(헌 제27조)의 침해가 될 수 있다’는 이유로 고유필수적공동소송에서 소송공동강제의 축소필요성을 제기한 바 있다. (2)그러면서, 피고로서 공동소송인이 되어야할 사람 가운데서 원고의 청구를 다투지 아니하는 사람도 꼭 피고로 하지 않으면 안 된다는 것은 당사자의 합리적 의사나 실제에 반하므로 이 경우에는, 예를 들어 파산채권이 소송계속중인데 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 있어 파산채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 파산채권자는 이의자 만을 소송의 상대방으로 하여 계속 중이던 소송을 수계하고 청구의 취지 등을 채권확정소송으로 변경하여야 하고( 회생 파산 제464조) 이의하지 않은 사람은 상대방이 될 수 없다는 판례(대판 1999. 7. 23. 99다22267: 대판 2009. 10. 29. 2009다58234: 대판 2013.9.12. 2012다95486,95493 등 )에 비추어 원고의 청구를 다투지 아니하는 사람은 피고로 할 필요가 없다고 주장한 바 있다( 강현중, 위 책, 564면 참조). (3) 또한 공동소유에 관하여 고유필수적 공동소송이 성립되는 경우에 공동소유자 전원이 원고가 되지 않으면 안 되는데 그 경우에 공동소유자 일부가 소의 제기를 반대한다면 나머지 공동소유자들 만으로는 소를 제기할 수 없게 되어 소의 제기를 원하는 다른 사람의 소권이 실질적으로 부정되는 결과가 되므로 이를 극복하기 위해서는 원고되기를 거부한 사람을 피고로 하여 소를 제기할 수 있다고 주장하였다( 강현중, 위 책, 562면 참조. 예를 들어 A,B,C는 X라는 물건의 공유자인바 Y가 이을 부인하고 있어 Y를 상대로 X에 관한 공유권확인을 청구하고 자 하는데 C가 이를 반대하는 경우 A와 B는 Y와 C를 피고로 하여 ‘Y와 C는 A,B,C가 X의 공유권자임을 확인한다’고 청구할 수 있다). 왜냐하면 원고로 될 것을 거부한 사람은 상대방의 이해와 공통되어 상대방과 함께 피고로 하더라도 무리가 없기 때문이다. 결국 고유필수적 공동소송에서 구성원 전원이 당사자가 된다는 의미는 반드시 구성원 전원이 모두 원고 또는 피고의 한 쪽 당사자로 되어야 한다는 의미로 만 해석할 것이 아니라 구성원 일부가 구성원이 아닌 제3자와 같은 입장에 있어서 구성원 사이에서는 서로 대립하는 관계에 있을 때에는 이를 반대 당사자로 함으로써 구성원 전원이 당사자가 되게 하거나 대상판결에서와 같이 시간을 달리하여 순차적으로 구성원 전윈이 당사자가 되더라도 고유필수적 공동소송의 당사자 적격을 갖추었다고 풀이할 수 있는 것이다. 4. 판례의 평가 가. 대상판결은 앞에서 필자가 주장한 두 가지 방법, 즉 청구를 다투지 아니하는 당사자를 소송에서 제외하는 것과 공동원고가 되기를 거부하는 당사자를 피고로 하는 방법이외의 제3의 방법, 즉 시간을 달리하여 순차적으로 당사자를 지정하는 것을 허용함으로써 고유필수적 공동소송에서 소송공동 강제의 축소를 인정하고 있는데 이는 헌법이 보장하는 재판청구권(헌 제27조)의 면에서 바람직한 판결이라 할 수 있다. 나. 다만 문제가 있다. 우선 앞의 대법원 2013.9.12. 선고 2012다95486,95493 판결 등은 파산채권확정소송에서 파산채권자는 이의자 만을 소송의 상대방으로 하여야 하고 이의하지 않은 사람은 상대방이 될 수 없다고 하여 회생 파산 제464조의 명문에 충실하고 있다. 이것은 파산채권에 관한 분쟁을 파산채권자와 이의자 사이로 국한시키고 이의하지 않은 당사자와의 관계에서 생길 수 있는 모순·저촉관계는 부당이득의 법리에 의하여 배당절차에서 금전적으로 해결할 수 있다는데 그 취지가 있을 것이다. 그런데 대상판결은, 원고의 법적 지위를 다투고 있는 소외인을 현재의 소송에서 당사자로 하지 아니하더라도 정당하다고 판시하였는데 이에 관한 명문의 규정이 없을 뿐 아니라 후일 소외인과의 분쟁해결 내용이 피고와의 관계에서 모순·저촉이 생기는 경우에 그것이 금전적 분쟁이 아닌 경우에 어떻게 통일적 해결을 할 수 있을지 의문이 되는 것이다. 다. 그러므로 대상판결은 앞에서 필자가 지적한 경우, 즉 행방불명자가 포함되거나 공유관계자의 범위가 불명확해서 제소가 곤란한 경우로 한정하여 적용하여야 하지 않을 까 생각한다. 5.결론 민사소송법 제67조 1항의 ‘합일적으로 확정되어야 할’이라는 법문은 법원이 판결의 효력에 의한 분쟁해결을 위해서 모순된 판단을 해서는 안 된다는 법률상의 요청을 말한다(강현중, 위 책557면 참조). 이 요청에 의하여 소송법적으로 소송공동의 강제라는 효과가 생기는 것이다. 그런데 이 요청은 당사자의 동시적 지정에 의해서 실현할 수 있지만, 때를 달리한 지정으로도 이 요청을 실현할 수도 있다면 이를 부정할 이유가 없다. 다만 위에서 검토한 바와 같이 때를 달리한 당사자의 지정으로 공동소송의 당사자들 사이에 기판력이 저촉되어서는 안 되므로 앞의 4.다.에서와 같은 경우로 한정하여 이를 인정함이 타당할 것이다. 그렇지 않으면 당사자의 자율적 소송수행의 자유를 존중하고 통일적 분쟁해결을 사실상의 효과에 그치게 하는 통상의 공동소송과의 구별이 애매해지기 때문이다.