민사판결에서 인정된 사실과 다른 내용을 주장했다고 해서 명예훼손죄로 처벌할 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. A종중 내에서는 선조인 B가 C, D중 누구의 아들인지를 두고 예전부터 논란이 돼 왔다. 논란은 결국 소송으로 번졌고, 이와 관련한 종원지위부존재확인소송의 민사판결에서 B는 C의 아들인 것으로 정리가 됐다. 그런데 이 종중 사무총장인 백모(75)씨는 2014년 4월 B는 C의 아들이 아니라는 내용을 기재한 책을 출간해 종중 임원 등에게 배포했다가 출판물에 의한 명예훼손 혐의로 기소됐다. 1,2심은 "백씨는 B의 후손들이 자료를 조작했다는 표현을 사용하는 등 민사판결 결과와 상반되는 내용의 책자와 안내문을 배포했다"며 유죄를 선고했다. 판결에 대한 자유로운 비판과 토론은 헌법이 보장 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원 형사3부(주심 김창석 대법관)는 백씨에게 벌금 300만원을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 수원지법으로 돌려보냈다(2017도15628). 재판부는 "민사재판에서 법원은 당사자 사이에 다툼이 있는 사실관계에 대해 처분권주의와 변론주의, 자유심증주의의 원칙에 따라 신빙성이 있다고 보이는 당사자의 주장과 증거를 받아들여 사실을 인정하는 것"이라며 "민사 판결의 사실인정이 항상 진실한 사실에 해당한다고 단정할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "따라서 그 진실이 무엇인지 확인할 수 없는 과거의 역사적 사실관계 등에 대해 민사판결을 통한 어떠한 사실인정이 있었다는 이유만으로, 그와 반대되는 사실의 주장이나 견해 등을 형법상 명예훼손에 해당한다고 쉽게 단정해서는 안 된다"며 "이는 판결에 대한 자유로운 견해 개진과 비판, 토론 등 헌법이 보장한 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 법률해석이 되어 허용될 수 없다"고 설명했다. 대법원, 벌금 300만원 선고한 원심 판결 파기 환송 또 "백씨가 쓴 책자는 양측의 서로 다른 주장내용과 그 근거를 소개하고 왜 B가 C의 아들이 될 수 없는지를 분석해 논증하는 형태로 집필되었으므로 이를 본 사람들은 책자의 글이 문헌에 기초한 연구를 통해 어떤 주관적 의견을 개진하고자 하는 것임을 충분히 파악할 수 있다"며 "백씨가 별다른 근거를 밝히지 않은 채 후손들이 이를 조작했다는 단정적인 표현을 사용한 점은 인정되나 이는 상대방의 주장이 근거가 없다는 내용을 감정적·과장적으로 표현한 것"이라고 했다. 그러면서 "백씨는 또 책자에서 자신의 주장과 반대되는 쪽의 입장과 주장내용을 소개하고 그간 진행되어 온 민사소송의 경과 및 판결내용도 그대로 밝히고 있다"며 "결국 책자 내용은 백씨의 주관적 의견이나 견해에 불과해 출판물에 의한 명예훼손죄에 해당한다고 보기 어렵다"고 판시했다.

법원이 1심 재판에서 변호사들이 예상치 못한 쟁점 때문에 패소하는 이른바 '불의타'를 줄이는 데 적극적으로 나서기로 했다. 복잡하고 당사자 다툼이 심한 사건은 사건의 쟁점을 정리하는 기일을 충분히 운영해 예측하지 못한 부분에서 패소하는 사건을 줄여 재판 결과에 대한 승복률을 높이겠다는 방안이다. 이 때문에 앞으로 1심의 변론준비기일은 좀 더 길어지고, 변론기일은 줄어들 것으로 예상된다. 대법원은 최근 1심 민사재판에 관한 다양한 쟁점들을 다룬 업무자료집인 '민사재판 리포트 2013'을 발간해 법관들에게 배포했다. 보고서는 법관들이 재판을 진행하면서 느낀 문제점을 나열하고, 경험에서 얻은 노하우를 개선 방안으로 제시했다. 또 변호사와 법관을 그룹별로 인터뷰한 결과와 함께 증거의 신청과 채택 여부, 증인신문, 심증 교류의 활성화, 판결서 작성 방식 등 1심 집중과 관련한 여러 쟁점을 정리했다. 재판의 독립성이 보장되기 때문에 대법원이 자료집을 통해 제시한 개선 방안은 법관에게 강제력을 가지지는 않지만, 일선 법관들의 의견을 폭넓게 수렴해 작성한 만큼 많은 법관들이 적극적으로 참고하다 보면 재판에 적지 않은 변화가 올 것으로 예상된다. 보고서 작성에 참여한 법관들과 변호사들은 1심 재판에 대한 승복률을 높이려면 쟁점화되지 않은 부분 때문에 승패가 갈리는 사건을 줄이는 게 중요하다는 데 의견을 같이 했다. 그룹인터뷰에 참가한 한 중견 변호사는 "변호사 입장에서 제일 아픈 게 불의타다. 싸웠는데 졌으면 할 수 없지만, 싸운 일도 없는 부분에서 패소하는 경우에는 불합리하므로 1심 집중 방안을 통해 그런 일이 사라졌으면 좋겠다"고 말했다. 법원은 재판의 승복률을 높이기 위해 쟁점을 정리하고 절차를 협의하는 기일을 적극 운영하는 방안을 제시했다. 당사자의 주장과 증거를 상세히 파악했어도 변론종결 전에 쟁점화하지 않고 변론종결 이후에 재판장이 독자적으로 주장과 증거를 비교해 결론을 낼 경우에는 설령 그 과정을 판결서에 적는다고 해도 당사자는 이를 불의타로 여길 수 밖에 없기 때문이다. 그동안 재판 절차에 대한 협의 과정은 압축적인 절차 진행과 집중심리를 위해 증거제출 기회를 시기적으로 제한하려는 데 중점이 있었다. 그러나 보고서는 "충실한 심리를 위해서는 절차협의를 통해 가능한 모든 증거 방법을 찾아내고 계획적으로 심리를 진행해 새로운 증거 제출을 위한 항소를 최소화하는 방향으로 절차 협의에 대한 인식을 전환할 필요가 있다"고 조언한다. 가급적이면 변론기일을 곧바로 진행하기보다 변론준비절차에 회부해 변론준비기일부터 진행할 것을 권고했다. 다만, 쟁점이 복잡하지 않거나 합의부 전원이 당사자를 대면한 상태에서 심리방향을 설정할 필요가 있는 사건 등은 곧바로 변론기일을 잡는 방식이 적합하다고 조언했다. 대여금, 건물인도, 임대차보증금 반환 등 심리 방향의 예측이 어렵지 않은 전형적인 사건이 여기에 포함된다. 반대로 증거가 많고 사안이 복잡해 입증 계획 등을 사전에 협의할 필요가 있는 전문재판부의 사건이나 심리 방향을 예측하기 어려운 비전형 사건 등은 미리 시간을 두고 서면이 오가는 변론준비기일을 먼저 진행하는 것을 권유했다. 보고서는 변론 종결 후에도 '불의타'가 예상되는 경우에는 변론을 재개하는 것이 바람직하다고 권고했다. 대법원은 판례(2010다20532)를 통해 "변론 중에 쟁점화되지 않았거나 부수적으로 취급된 사항이 변론 종결후 기록을 검토하는 과정에서 판결에 영향을 미칠 만한 주요한 사항으로 판단된 경우에는 변론을 재개해 이를 쟁점화하고 그에 관한 변론과 증명의 기회를 부여하는 것이 적절하다"고 판시한 바 있다. 대법원 관계자는 "1심 재판의 실질화를 위해 새로운 제도를 시행하는 것은 아니지만, 재판부가 사건의 종류에 따라 변론기일을 탄력적으로 운영할 것이기 때문에 사건을 맡은 변호사들도 이에 대비해 쟁점 정리에 충실해야 할 것으로 보인다"고 말했다.

대법원은 원심결정 단계까지 제출된 자료만을 근거로 판단할 때 원심결정에 법령위반사유가 없다면 재항고를 기각해야 한다는 대법원결정이 나왔다. 특히 대법원은 이번 결정에서 비록 재항고인이 재항고를 제기하면서 낸 새 증거자료를 감안하면 원심이 사실인정을 다소 잘못한 점이 인정되더라도 재항고를 기각해야 한다고 함으로써 대법원의 사후심·법률심으로서의 기능을 강조했다. 대법원 민사3부(주심 박시환 대법관)는 지난달 30일 조모(33)씨가 최모(56)씨를 상대로 낸 가압류이의 재항고를 기각했다(2010마66). 재판부는 결정문에서 "민사집행법 제23조1항은 재항고심을 법률심으로 정하고 있다"며 "따라서 재항고사건에서는 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 법령에 위반된 점이 있는 경우를 제외하고는 증거의 취사나 사실인정이 잘못됐다는 사유를 재항고이유로 주장하는 것은 허용되지 않고 또 재항고심에서 사실심리를 새로 해달라는 요구 역시 받아들일 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "재항고인이 재항고를 제기하면서 제출한 증거자료 등은 재항고의 당부를 판단하는 자료로 참작할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 원심결정 이후에 제출된 자료까지 포함해 판단해보면 원심의 사실인정이 잘못된 것으로 판단될 여지가 있는 경우라 하더라도 원심결정 단계까지 제출된 자료만에 근거해 판단해 볼 때 그 사실인정에 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법사유가 없으면 사후심·법률심인 재항고심으로서는 원심결정에 법령위반에 해당하는 재항고이유가 없는 것으로 보아 재항고를 기각할 수밖에 없다"고 설명했다. 재판부는 또 "현행 3심제의 심급구조에서 대법원재판을 사후심·법률심으로 규정한 심급제도상 이는 어쩔 수 없는 일이며, 사실심으로는 최종심인 제2심의 종국재판에 이르기까지 필요한 증거를 제때에 제출하지 못한 당사자 본인이 감수할 수밖에 없다"며 "심급제도의 운영에 관한 여러가지 선택가능한 형태 중에서 현행 제도와 같은 방식을 선택한 입법적 결단에 따른 것으로서 개개 사건 결론의 구체적 타당성을 일부 희생시켜가면서도 심급제도의 효율적인 운영을 도모하고자 하는 실정법상의 한계임을 이해해야 한다"고 덧붙였다. 조씨는 2006년12월 서모씨에게 7천만원을 빌려주고 받은 차용금증서에 최씨의 이름이 있는 점을 근거로 최씨가 연대보증을 했다고 주장하면서 법원에서 가압류결정을 받았다. 그러나 1·2심은 "최씨의 이름 옆에 다른 사람의 도장이 찍혀있는 점 등에 비춰볼 때 최씨가 연대보증을 했다고 볼 자료가 없다"며 최씨의 가압류이의를 받아들여 가압류결정을 취소하자 대법원에 재항고했다.