미국에 거주하고 있는 북한 김정은 국방위원회 제1위원장의 이모 고영숙이 탈북자들을 상대로 국내 법원에 낸 소송이 시작도 못한 채 종결됐다. 서울중앙지법 민사96부(재판장 이규홍 부장판사)는 고씨 부부가 국내에서 방송활동 중인 탈북자 3명을 상대로 6000만원을 배상하라며 낸 명예훼손 및 손해배상청구소송(2015가단5373791)을 각하했다고 24일 밝혔다. 재판부는 "원고가 피고 측 주소를 바로잡으라는 법원의 명령을 이행하지 않아 기일을 열지 않고 각하했다"고 설명했다. 각하란 민사소송법상 소송 조건을 갖추지 못했을 때 소송 내용에 대한 판단 없이 사건을 종결하는 조치다. 김 제1위원장의 생모인 고영희의 여동생인 고씨는 김 제1위원장과 그의 여동생인 김여정이 스위스에서 유학할 때 이들을 돌 본 인물로 1998년 남편과 함께 미국으로 망명했다. 고씨 부부는 국내에서 방송활동 중인 북한 전 총리의 사위, 전직 외교관 등 고위급 탈북자 3명이 2013년부터 지상파와 종합편성채널 등에 출연해 '고영숙이 김정은의 형 김정남을 쫓아냈고, 김정일의 비자금으로 도박·성형을 했다'는 등의 주장을 하자 이를 문제삼아 소송을 냈다. 고씨 부부의 소송을 대리한 강용석(47·사법연수원 23기) 변호사는 "피고들은 1990년대 탈북해 현재 북한 상황을 제대로 알 수 없는데도 방송에서 진실과 동떨어진 얘기를 했다"고 주장했다. 하지만 고씨 부부의 소송은 첫번째 공판을 열기도 전 암초를 만났다. 해당 인사들의 주소를 알 수가 없었기 때문이다. 일반적으로 민사소송은 원고 측이 피고의 주소를 확인해 법원에 내고 법원이 소장을 송달하면서 시작된다. 하지만 암살위협 등으로 국가기관의 보호를 받고 있는 일부 탈북자들은 행정기관에서도 주소를 확인하기 힘들 때가 있다. 고씨 부부는 이들의 직장으로 알려진 곳의 주소를 법원에 제출했지만 이곳에서는 아무도 우편을 받지 않는 상황이 계속됐다. 이같은 상황이 계속되자 법원은 결국 소송 제기 이후 넉 달째 각하 결정을 내렸다.

대상판결 대판 2014.11.13. 2009다71312·71329·71336·71343. 1. 사실 및 논점 원고는 골프회원권 판매를 영업으로 하는 피고로부터 A골프장 회원권을 매수하였다고 주장하면서 피고에 대하여 A골프장 회원지위 확인의 소를 제기하였다(본소). 참가인은 자기도 피고로부터 그 A골프장 회원권을 매수하였다고 주장하면서 원고에 대해서는 위 회원권에 관한 권리 부존재확인을, 피고에 대해서는 위 회원권에 관하여 양도를 원인으로 한 명의개서절차이행청구의 소를 제기하는 독립당사자참가 신청을 하였다. 독립당사자참가인은 원고에 대한 관계에서 확인의 이익이 존재하는가. 2. 대법원판결이유의 요지 독립당사자참가소송에서 참가인의 ‘확인의 이익’은 독립당사자참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 원고로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에 원고를 상대로 자기의 권리 또는 법률관계의 확인을 구하여야할 것이고, 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하는 원고가 자기의 주장과 양립할 수 없는 제3자(즉, 피고)에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고 하여 원고 주장의 그 제3자에 대한 권리 또는 법률관계가 부존재 한다는 것만의 확인을 구하는 것은, 설령 그 확인의 소에서 참가인이 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 원고에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것도 아니어서 그와 같은 부존재확인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안, 위험을 해소시키기 위한 적절한 수단이 될 수 없어 확인의 이익이 없다. 3. 논점의 전개 1) 확인하는 소에서의 ‘소극적 확인’ 확인하는 소는 보다 유효하고 근본적인 해결을 추구하여야 하기 때문에 자기 권리의 적극적 확인을 구할 수 있을 때에는 상대방 권리의 소극적 확인을 구해서는 안 된다. 예를 들어 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 자기의 소유권확인을 구하여야 하고 소극적으로 상대방의 소유권부존재확인을 구하여서는 그것이 부존재를 구하는 사람의 소유인지 제3자의 소유인지 분명하지 아니하여 그 소유권의 귀속에 관한 분쟁을 근본적으로 해결할 수 없기 때문이다(강현중, ‘신민사소송법강의’208면 참조). 위 대법원 판결이유는 이 점을 명시하였다. 다만 원고에게 내세울 소유권이 없지만 피고의 소유권이 부정됨으로써 원고의 법적 불안이 제거되어 분쟁이 해결될 수 있는 경우에는 피고의 소유권에 대한 소극적 확인도 확인의 대상이 된다(대판 1984.3.27. 83다카2337 참조). 2) 독립당사자참가에서 ‘채권적 청구권의 확인’ 그런데 위 사실관계에서 만약 참가인이 원고에 대하여 A골프장회원권의 매수자 지위 확인을 구하는 적극적 확인을 구하고, 피고에 대해서는 위 회원권에 관하여 양도를 원인으로 한 명의개서절차이행청구의 소를 제기하는 독립당사자참가를 한 경우에도 참가의 이익이 없는지 검토한다. 일반적으로 독립당사자참가에서 권리주장참가사유(제79조 1항 전단)는 참가인의 청구 및 이를 이유로 한 권리주장이 원고의 청구 및 이를 이유로 한 권리주장과 논리적으로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로 배타적이고 대세적 효력이 있는 물권인 경우가 주로 참가의 대상이 된다. 그러나 채권적 청구권이라고 하더라도 그 청구권이 논리적으로 양립할 수 없는 경우에는 독립당사자참가가 가능하다(대판 1988.3.8., 86다6148, 6149. 86다카762등 참조). 예를 들어 타인 명의로 부동산을 매수하는 경우와 같이 이름만 매수자인 갑이 매도인 을을 상대로 소유권이전등기청구를 한 소송에서 매수대금을 댄 사실상 매수자 병이 갑을 상대로 매수인 지위확인을, 을을 상대로 해서는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구를 할 수 있는 것이다. 그러므로 이 사건에서 피고가 A골프장회원권을 원고 및 참가인에게 2중으로 양도를 하였다면 원고와 참가인의 지위는 논리적으로 양립할 수 있으므로 참가인의 독립당사자청구는 부적법하다. 그러나 피고가 A골프장회원권을 원고 및 참가인 가운데서 참가인 한 사람에게만 양도하였다면 참가인은 원고에 대하여 A골프장 회원권의 매수자 지위의 확인을 구하고, 피고에 대해서는 위 회원권에 관하여 양도를 원인으로 한 명의개서절차이행청구의 소를 제기하는 독립당사자참가를 할 수 있다. 3) 독립당사자참가에서 ‘한 쪽 참가’ 가) 이 사건에서 참가인이 피고에 대해서만 위 회원권에 관하여 양도를 원인으로 한 명의개서절차이행청구의 소를 제기하는 ‘한 쪽 참가’의 형식으로 독립당사자참가를 할 수 있는지 검토한다. 우선 계쟁권리가 참가인과 피참가인 사이에서 논리적으로 양립할 수 없는 관계에 있기 때문에 소송 중 분쟁이 현재화될 수 있거나(권리주장참가) 계쟁권리가 참가인과 피참가인 사이에 양립할 수 있는 관계에 있다고 하여도 피참가인이 상대방과 결탁하여 참가인의 권리를 침해할 염려가 있는 경우(사해방지참가)에는 참가인이 원·피고 어느 한 쪽에 참가하더라도 독립당사자참가가 허용된다(제79조1항 참조). 그러나 제67조의 준용관계상 한 쪽 참가로 참가인의 청구가 어는 한 쪽을 향한다 하더라도 소송의 모습은 3파분쟁, 즉 권리주장참가의 경우에는 참가인과 피참가인 사이에서 논리적으로 양립할 수 없는 관계에 있기 때문에 소송 중 분쟁이 현재화될 수 있거나, 사해방지참가의 경우에는 피참가인이 상대방과 결탁하여 참가인의 권리를 침해할 염려가 있어야 하며 그렇지 않으면 한 쪽 참가는 독립당사자참가로서 부적법하다고 해야 한다(강현중, 앞의 책 604면 참조). 나) 이 사건에서 원고의 지위와 참가인의 지위는 위에서 검토한 바와 같이 논리적으로 양립할 수 없는 경우와 그렇지 않은 경우가 있으므로 양립할 수 없는 경우에만 한쪽 참가가 가능할 것이다. 다) 따라서 참가인이 한쪽 참가를 한 경우 비록 참가인이 원고에 대한 청구를 생략하였다 하더라도 법원은 심리를 하여 원고의 지위와 참가인의 지위가 논리적으로 양립 가능한지 여부를 먼저 검토하여 논리적으로 양립 가능한 경우에는 참가인의 피고에 대한 명의개서절차이행청구의 당부를 따질 필요가 없이 참가의 청구를 각하하여야 할 것이고 논리적으로 양립할 수 없어 원고의 본소청구를 인용할 경우에는 참가인의 청구를 기각하여야 하고 원고의 본소청구가 이유 없는 경우에 한하여 참가인의 청구를 인용하여야 할 것이다.

인지액을 더 내라는 명령을 이행하지 않다가 항소장 각하 명령을 받고 인지액을 완납했을 경우에 즉시항고를 기각했더라도 근거 규정인 민사소송법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 민소법 제399조2항은 일정한 기간 내에 인지를 붙이지 않으면 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있다. 헌재는 최근 A상가관리단이 이 법조항에 대해 낸 헌법소원사건(2009헌바297)에서 재판관 5(합헌):3(한정위헌) 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "민사소송법 제399조2항은 항소인이 인지보정명령을 받고도 보정기간 내에 이행하지 않은 경우 항소심 재판 부담의 경감, 소송지연과 남상소 방지, 신속한 권리의무의 실현을 위해 원심재판장에게 명령으로 항소장을 각하하도록 한 것으로 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다"고 밝혔다. 헌재는 "인지를 부담할 능력이 부족하거나 비용마련이 여의치 않다면 소송비용 구조신청을 할 수도 있고 원심재판장에게 보정기간을 연장해달라고 신청할 수도 있는데 이러한 신청을 하지 않은 항소인에게 '소송지연의 목적'과 같은 주관적인 요건이 있어야 한다고 보면 소송절차의 안정성과 명확성, 신속성은 크게 위협받는다"며 "항소장에 인지 중 일부만 붙인 경우 항소장 각하명령이 성립된 이후에도 인지를 보정할 수 있다는 등의 예외규정을 둔다면 항소인에 의해 악용될 소지가 크고 입법 목적 달성이 사실상 불가능해진다"고 덧붙였다. 그러나 이동흡·송두환·박한철 재판관은 "부족인지액을 다 납부하고 항소심재판을 받겠다는 의사를 명확히 한다면 이러한 항소인의 의사를 일률적으로 남상소나 소송지연을 목적으로 한다고 말할 수는 없다"며 "민사소송법 제399조2항을 즉시항고하기까지 항소인이 부족인지액을 납부한 경우에도 적용하는 것은 헌법에 위반된다"는 한정위헌 의견을 냈다. 2006년 4월 상가건물 구분소유자들로 구성된 A관리단은 상가 리모델링 사업과 관련해 시공사로부터 공사를 방해했다는 이유로 손해배상청구소송을 당했다. 2009년 5월 A관리단은 인천지법으로부터 35억여원의 손해배상금을 지급하라는 패소판결을 받은뒤 항소했으나 인지액 1980여만원 중 999만원을 납부하지 않았다. 1심 재판장은 명령 송달일로부터 7일 이내에 부족인지액을 납부하라는 보정명령을 내렸으나 A공단은 기간 내에 부족한 인지액을 내지 않았다가 6월 26일 항소장각하명령을 받았다. 각하명령이 송달되기 전인 24일 부족인지액을 전부 납부한 A관리단은 29일 각하명령에 대해 즉시항고한 뒤 재항고했으나 모두 기각당하자 헌법소원을 냈다.

이혼·친권상실·복지급여 분쟁을 비롯한 민사사건 등의 경우 형사사건과 동일한 수준으로 소송구조가 확대돼야 한다는 주장이 제기되고 있다. 피고인의 '빈곤'을 요건으로 국선변호인이 선임될 수 있는 형사사건과는 달리 현재 민사사건 등에서는 당사자의 '무자력' 외에 '승소 가능성'이 있어야 소송구조 대상이 될 수 있도록 현행 구조범위가 지나치게 제한돼 있다. 민사소송법 제118조1항은 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자에 대해 법원이 소송구조를 할 수 있도록 하면서 '패소할 것이 명백한 경우'에는 소송구조를 할 수 없도록 정하고 있고 가사, 행정사건도 민소법 규정을 준용하고 있다. 이러한 제한 때문에 99년도에 접수된 형사본안사건 26만3천여건 중 5만8천여건(약22%)에 대해 국선변호인이 선임된 반면, 민사본안사건(가사·행정사건 포함) 94만6천여건 중 소송구조가 이루어진 것은 1만2천여건(약1.8%)에 불과했다. 헌법재판소 전원재판부(주심 권 성·權誠 재판관)는 지난달 22일 자력이 부족하더라도 '패소할 것이 명백한 경우' 소송구조를 하지 않도록 규정한 민소법 제118조1항 단서에 대해 합헌결정을 내렸다.(99헌바74) 재판부는 결정문에서 "소송구조 거부가 자력이 없는 국민의 재판청구권 행사에 대한 간접적인 제한이 될 수도 있고 경우에 따라서는 본질적인 침해로 확대평가될 여지도 있다"면서도 "그러나 이러한 간접적인 제한의 여부가 논의될 수 있는 경우는 어디까지나 재판에 의한 권리구제의 가능성이 어느 정도 있는 경우에 한하는 것"이라고 밝혔다. 그러나 이영모(李永模) 재판관은 이 사건에서 "형사사건 못지않게 소송구조 대상이 되는 민사사건이 있음에도 입법자는 의도적이든 아니든 구별을 하지 않았으며, 이를 적용·집행하는 법원이 해석을 통해 법리에 맞게끔 소송구조제도를 운영하는 것도 아니다"며 현행 민사사건 소송구조의 문제점을 조목조목 지적하는 반대의견(헌법불합치)을 내놓았다. 李 재판관은 "형사사건에 버금가는 유형의 민사사건 등의 당사자는 헌법의 보호를 받는데도, 법원이 이 사건 법률조항에 따라 상대방의 승리를 선언함과 진배없는 소송구조 불허가결정을 한다면 행복추구권 등을 침해하는 것"이라고 이유를 밝혔다. 李 재판관이 지적한 '형사사건에 버금가는 유형의 민사사건 등'이란 △이혼사건 △친권상실과 관련된 사건 △최저생활비 등 복지급여와 관련한 분쟁 등이다. 이혼의 경우 쌍방의 의사가 합치되지 않는 한 법원의 독점적인 관여 하에 혼인을 해소할 수 있도록 한 것은 헌법의 보호를 받는 혼인의 자유를 위협하는 것이므로 이혼을 하고자 하는 자의 소송구조를 거부해서는 안된다는 것이다. 또 법원이 친권자로서 부적절하다고 내린 결정에 대해 부모가 불복하는 것은 형사사건에서 무죄를 주장하는 피고인과 마찬가지로 자신에게 낙인을 찍은 국가의 불이익한 처분으로부터 벗어나려는 몸부림인데 소송구조를 거부하는 것은 부당하다고 李 재판관은 지적했다. 복지급여와 관련한 분쟁의 경우도 국가가 수급자에게 불리한 결정을 내린 경우 이를 번복하는 길은 재판을 하는 것 외에 다른 방법이 없으므로 소송구조대상이 돼야 한다는 것이다. 李 재판관은 또 국회에 대해 민사사건의 소송구조를 확대하는 방향으로 법개정을 촉구하는 한편, 형사사건의 국선변호인 제도를 통해 무자력 피고인이 소송비용을 면제받는 것처럼 민사사건의 소송구조도 현행 '소송비용의 납입유예'(민소법119조1항)에서 '면제'로 개정돼야 한다고 강조했다. 헌법은 사회생활 중에 일어나는 법률상의 분쟁은 재판을 통해 해결하도록 규정하고 있으므로 분쟁 당사자는 누구든지 평등하게 사법기관에 접근할 수 있어야 법의 지배가 실현된다는 지적이다. 이에 대해 헌법재판소 모 연구관은 "외국의 입법례를 보더라도 민사사건에 대한 소송구조는 승패에 구애됨이 없이 널리 인정되고 있다"며 "형사사건 못지않게 국가의 도움이 필요한 민사사건 당사자에는 승·패소에 상관없이 소송구조를 확대해야 할 것"이라고 말했다. 그러나 이동흡(李東洽) 서울고법 부장판사는 "패소할 것이 명백한 경우 구조대상에서 제외하는 것은 소송구조의 취지에 비추어 입법재량에 속하는 것"라며 "입법부가 국가의 재정적인 문제도 함께 고려해 구조의 범위를 정한 이상 재판받을권리를 본질적으로 침해한 것은 아니라고 본다"며 헌법재판소 다수의견에 동의한다고 밝혔다. 유중원(柳重遠) 변호사는 "소송구조 범위를 정하는 문제는 입법재량에 속한 것이므로 현행법이 합헌이라는 데는 동의한다"면서도 "가능한 한 무자력한 소송당사자를 널리 구제하는 것이 바람직하므로 입법정책적으로는 구조대상을 확대하는 것이 바람직하다"고 지적했다.