- 대법원 2015. 9. 1. 선고 2013다55300 판결 - 1.사실 및 논점 원고는 피고 1과 대금을 공동으로 부담하여 A 소유의 이 사건 토지를 매수한 다음 이를 전매하여 그 대금을 지분의 비율에 따라 분배하기로 약정하였다. 피고1은 위 약정에 따라 A와 이 사건 매매계약을 체결하였고, 그 무렵 원고와 피고 1은 이 사건 토지를 피고 1과 친·인척 관계에 있는 피고 2에게 명의신탁하기로 합의하여 이 사건토지에 관하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 채무자 피고 1을 대위하여 제3채무자 피고 2에게 이 사건 토지에 관해서 소유권이전등기를 청구소송을 제기하였다. 이에 대하여 제3채무자 피고 2는 원고와 채무자 피고 1사이의 이 사건 매매계약은 원고의 의사에 따라 그에게 이전해 주기로 하는 내용의 부동산 매입의 위임 약정과 등기명의는 원고와 채무자 피고 1이 지정하는 제3자 명의로 하되 내부적으로는 원고의 소유로 하기로 하는 내용의 명의신탁약정이 혼합된 계약명의신탁약정이므로 부동산실명법 제4조에 따라 원고와 피고 1사이의 매매계약은 무효라는 주장을 대위채권자 원고에게 하였다. 대위채무자 피고 2는 자기와 채권계약을 맺지도 않은 원고에 대하여 위와 같은 주장을 할 수 있는가. 2. 대법원판결이유의 요지 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다. 3. 논점의 전개 가. 채권자대위소송에서 당사자 적격 1) 당사자적격 당사자적격이라 함은 당사자가 소송목적이 되는 권리 또는 법률관계에 관하여 소송을 수행하고 본안판결을 받을 수 있는 자격을 말한다. 이 자격을 가진 자의 권능을 소송수행권, 이 자격 내지 권능을 가진 자를 정당한 당사자라고 한다. 모든 국민은 헌법이 기본권으로 보장하는 재판청구권(헌 제27조1항)을 행사할 수 있으므로 누구든지 당사자가 될 수 있다(형식적 당사자 주의). 그러나 모든 당사자가 소송에 관여하였다고 해서 분쟁이 유효. 적절하게 해결되거나 처리되는 것이 아니다. 소송목적이 되는 특정한 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁을 해결할 수 있는 사람이 소송에서 대립·관여하여 본안판결을 받아야 분쟁이 유효·적절하게 해결될 수 있다. 그러한 분쟁해결의 자격이 있는 사람을 선별하는 기준이 당사자 적격의 판단이다. 2)채권자대위소송에서 피대위채권의 존부 가) 채권자대위소송 채권자대위소송이란 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 그의 채무자에게 속하는 권리를 대신 행사하는 권리, 즉 채권자대위권(민 제404조 1항 본문)을 소송으로 행사하는 것을 말한다. 이 소송의 목적은 총채권자의 공동담보로서의 의미를 가지는 채무자의 책임재산을 보전하는데 있다. 나) 피대위채권과 당사자적격 채권자대위소송을 제기하기 위해서는 채권자가 채무자에 대하여 자기의 채권, 즉 피대위채권이 있어야 채권자대위소송을 제기할 수 있다. 따라서 피대위채권이 있다는 것, 즉 이 사건에서는 원고가 피고 1에 대하여 유효한 소유권이전등기청구권이 있다는 것이 채권자대위소송을 제기할 당사자적격이 된다. 당사자적격은 소송요건으로서 직권조사사항이므로 그 흠이 있을 때에는 판결로 소 각하를 하여야 할 것이다. 판례는 이를 명시하여 “채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다”(대판 1988.6.14.,87다카2753, 대판 1994.11.8.,94다31549 참조)고 판시하였다. 원래 이행을 청구하는 소는 자력구제의 금지라는 이념을 실현하기 위해서 당사자적격의 제한을 두지 않으므로 실제 이행청구권이 있는지 여부는 본안에 관한 판결이유에서 판단한다. 그러므로 이행청구권이 없으면 소 각하 판결을 하는 것이 아니라 청구기각 판결을 한다. 그러나 제3자의 소송담당에서의 소송담당권은 소송요건으로서 소송목적인 권리관계의 존부 판단과 독립하여 그 전제로서 하는 직권조사사항이므로 이것들을 갖추지 못하였을 때에는 소를 각하하여야할 것이다. 왜냐하면 이와 같은 경우에 기각판결이라는 소송목적의 당부에 관한 실체 판단을 한다면 뒤에 소송담당권을 갖추고 소를 제기하더라도 전소의 기각판결에 어긋나서 실체 판단을 받을 수 없기 때문이다. 나. 대상판결의 평가 1) 대상판결은 앞의 판례들을 뒤따른 것이라 하겠다. 즉, 원고의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구권은 제3채무자 피고 2와 직접 관계가 없지만 원고의 채권자대위소송에서는 피대위채권이 되므로 당사자적격이 된다. 따라서 그 존부에 관해서는 법원의 직권조사사항이므로 원고와 직접 관계가 없는 제3채무자 피고 2라도 원고의 피대위채권에 관하여 그 존부를 다툰다면 법원은 이를 고려하여야한 다는 것이 대상판결의 취지이다. 대상판결이 “채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다”고 판시한 부분은 당사자적격은 소송요건으로서 직권조사사항이라는 부분을 명시하여 친절하게 설명한 것이다. 2) 민법주해 채권(2), 779면(김능환 집필)은 다음과 같이 설명하고 있다, 즉 “제3채무자는 채무자 자신이 권리를 행사하는 경우보다 유리한 지위에 서게 될 이유도 없으므로 채권자의 대위권행사에 대하여 제3채무자와 채권자 사이의 특별한 개인관계로 인하여 가지고 있는 항변사유로써는 대항할 수 없고, 또 제3채무자는 자신이 채무자에 대하여 가지는 항변사유만을 주장할 수 있을 뿐 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변사유를 원용하여 주장할 수는 없다”는 것이다. 이 설명은 채권자대위권을 실체법의 입장에서 본 것이고 소송법적 고려까지 포함한 것이 아니다. 그럼에도 위 설명 때문이지 몰라도 하급심의 일부 판결을 보면 “제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없다”라고 판시함으로써 제3채무자는 피 보전채권의 존부에 관한 일체의 주장을 할 수 없다고 오해할 소지가 있었다. 3) 대상판결은 위와 같은 오해를 바로잡았다는데서 높이 평가할만하다. 따라서 법률상 금지된 명의신탁약정에 관하여 피고1측의 주장이 없더라도 피고 2의 주장이나 법원이 직권심리를 통하여 원고의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구의 부존재를 알게 되었다면 법원은 원고의 대위소송에 관하여 각하판결을 하여야 할 것이다(강현중, 신민사소송법강의 151면 참조). 4. 여론 - 공동채권자 중 어느 한사람이 제3채무자를 상대로 먼저 채권자대위권을 행사한 경우 피대위채권이 있는 공동채권자 예를 들어 공동연대채권자 들 중 어느 한사람이 제3채무자를 상대로 먼저 채권자대위권을 행사한 경우에 소송외의 채무자가 공동채권자 중 한사람의 소송상 채권자대위권행사를 알았다면 다른 공동채권자들은 위 대위소송의 소송계속을 모르더라도 확정된 대위소송 판결의 기판력을 받는다(대판 1994.8.12.93다52808 참조). 그런데 실제로 채무자는 여러 가지 경로를 통하여 제3채무자를 상대로 한 대위소송의 존재를 알기 쉬운데 대해 공동연대채권자들 가운데서 소를 제기하지 않은 다른 공동채권자들은 이를 잘 모르는 상태에서 대위판결의 기판력을 받게 되어 불측의 손해를 입을 가능성이 크다. 이것은 소송절차의 공정이라는 민사소송의 이상(제1조1항)에 비추어 묵과할 수 없는 문제점이다. 물론 이 경우에 다른 공동채권자가 앞의 대위소송 계속 중에 공동소송참가의 방식으로 자기의 권리주장을 하는 것이 가장 바람직하지만 대위소송의 계속사실을 잘 몰라서 소송참가를 하기 어려울 것이다, 따라서 대위소송을 제기한 채권자가 다른 공동채권자에게 소송고지(제84조)를 하든가 그렇지 않으면 법원이 소송절차의 공정이라는 민사소송의 이상에 따라 적극적 설명의무의 이행방법으로 당사자로 하여금 소송외의 다른 공동채권자들에게 소송고지를 권유하여 소송참가의 기회를 주도록 노력하여야 할 것이다.

- 대상판결 - 대법원 2015.9.10. 선고 2012다23863 판결 - 1.사실 및 논점 (1) 피고들과 소외인이 공동으로 이 사건 증축 건물에 대한 증축신고를 마치고 공사를 하였는데, 그 후 원고가 이 사건 매매계약에 의하여 피고들로부터 이 사건 증축물 중 피고들의 지분을 양수하였다. (2) 원고는 소외인이 이 사건 매매계약의 효력 및 원고의 법적 지위를 다투고 있음에도, 공동건축신고자인 소외인 및 피고들을 공동피고로 하지 아니하고, 공동건축신고자 중 소외인을 제외한 체 피고들만을 상대로 건축주 명의를 원고로 변경하는 절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이 사건 소는 적법한가. 2. 대법원판결이유의 요지 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우에, 허가 등은 해당 건축물의 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경에 대하여는 변경 전 건축주 전원에게서 동의를 얻어야 한다. 다만 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용되므로, 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부 동의하는 건축주 별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다. 3. 논점의 전개 가. 문제의 제기 (1) 대상판결의 판시와 같이 허가 등에 관한 건축주 명의가 공동건축주 명의로 되어 있을 경우에 그 건물의 일부를 양수받은 자가 공동건축주 명의 가운데 양수인을 추가하기 위해서는 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 공동건축주 전원을 피고로 삼아 행정청의 명의변경에 관한 협력의무의 이행을 구하여야 할 것이다(고유필수적 공동소송). (2) 따라서 고유필수적 공동소송의 일반원칙상 원고가 공동건축신고자인 소외인 및 피고들 전원을 공동피고로 하지 아니하고, 공동건축신고자 중 이 사건 매매계약의 효력 및 원고의 법적 지위를 다투고 있는 소외인을 제외한 체 피고들만을 상대로 건축주 명의에 원고를 추가하는 명의 변경 절차의 이행을 구하는 소송은 제68조에 의해서 소외인을 추가하지 않는 한 원칙적으로 당사자적격의 흠이 된다. (3) 그럼에도 불구하고 대상판결은, 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용된다고 하여 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부 동의하는 건축주별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다고 판시함으로써 고유필수적 공동소송에서 원고에게 공동피고 들의 지정을 반드시 동시에 다하여야 하는 것이 아니라 시간을 달리하여 순차적으로 지정할 수 있도록 허용하여 고유필수적 공동소송에서 당사자 적격을 완화하였다. 이는 소송공동강제의 축소필요성을 인정한 것이므로 주목할 만한 판결이라 할 것이다. 나. 소송공동강제의 축소 필요성 (1) 필자는 2015년 박영사에서 펴낸 신 민사소송법 강의, 563면에서 ‘고유필수적 공동소송에서 공동소송인이 되어야할 사람이 하나라도 빠져서 그 소송을 부적법하다고 한다면 행방불명자가 포함되거나 혼외 출생자의 등장 등으로 공유관계자의 범위가 불명확한 경우 등에는 제소가 곤란해서 법에서 정한 소송절차를 사실상 이용할 수 없는 우려가 있으므로 이는 헌법이 보장하는 재판청구권(헌 제27조)의 침해가 될 수 있다’는 이유로 고유필수적공동소송에서 소송공동강제의 축소필요성을 제기한 바 있다. (2)그러면서, 피고로서 공동소송인이 되어야할 사람 가운데서 원고의 청구를 다투지 아니하는 사람도 꼭 피고로 하지 않으면 안 된다는 것은 당사자의 합리적 의사나 실제에 반하므로 이 경우에는, 예를 들어 파산채권이 소송계속중인데 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 있어 파산채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 파산채권자는 이의자 만을 소송의 상대방으로 하여 계속 중이던 소송을 수계하고 청구의 취지 등을 채권확정소송으로 변경하여야 하고( 회생 파산 제464조) 이의하지 않은 사람은 상대방이 될 수 없다는 판례(대판 1999. 7. 23. 99다22267: 대판 2009. 10. 29. 2009다58234: 대판 2013.9.12. 2012다95486,95493 등 )에 비추어 원고의 청구를 다투지 아니하는 사람은 피고로 할 필요가 없다고 주장한 바 있다( 강현중, 위 책, 564면 참조). (3) 또한 공동소유에 관하여 고유필수적 공동소송이 성립되는 경우에 공동소유자 전원이 원고가 되지 않으면 안 되는데 그 경우에 공동소유자 일부가 소의 제기를 반대한다면 나머지 공동소유자들 만으로는 소를 제기할 수 없게 되어 소의 제기를 원하는 다른 사람의 소권이 실질적으로 부정되는 결과가 되므로 이를 극복하기 위해서는 원고되기를 거부한 사람을 피고로 하여 소를 제기할 수 있다고 주장하였다( 강현중, 위 책, 562면 참조. 예를 들어 A,B,C는 X라는 물건의 공유자인바 Y가 이을 부인하고 있어 Y를 상대로 X에 관한 공유권확인을 청구하고 자 하는데 C가 이를 반대하는 경우 A와 B는 Y와 C를 피고로 하여 ‘Y와 C는 A,B,C가 X의 공유권자임을 확인한다’고 청구할 수 있다). 왜냐하면 원고로 될 것을 거부한 사람은 상대방의 이해와 공통되어 상대방과 함께 피고로 하더라도 무리가 없기 때문이다. 결국 고유필수적 공동소송에서 구성원 전원이 당사자가 된다는 의미는 반드시 구성원 전원이 모두 원고 또는 피고의 한 쪽 당사자로 되어야 한다는 의미로 만 해석할 것이 아니라 구성원 일부가 구성원이 아닌 제3자와 같은 입장에 있어서 구성원 사이에서는 서로 대립하는 관계에 있을 때에는 이를 반대 당사자로 함으로써 구성원 전원이 당사자가 되게 하거나 대상판결에서와 같이 시간을 달리하여 순차적으로 구성원 전윈이 당사자가 되더라도 고유필수적 공동소송의 당사자 적격을 갖추었다고 풀이할 수 있는 것이다. 4. 판례의 평가 가. 대상판결은 앞에서 필자가 주장한 두 가지 방법, 즉 청구를 다투지 아니하는 당사자를 소송에서 제외하는 것과 공동원고가 되기를 거부하는 당사자를 피고로 하는 방법이외의 제3의 방법, 즉 시간을 달리하여 순차적으로 당사자를 지정하는 것을 허용함으로써 고유필수적 공동소송에서 소송공동 강제의 축소를 인정하고 있는데 이는 헌법이 보장하는 재판청구권(헌 제27조)의 면에서 바람직한 판결이라 할 수 있다. 나. 다만 문제가 있다. 우선 앞의 대법원 2013.9.12. 선고 2012다95486,95493 판결 등은 파산채권확정소송에서 파산채권자는 이의자 만을 소송의 상대방으로 하여야 하고 이의하지 않은 사람은 상대방이 될 수 없다고 하여 회생 파산 제464조의 명문에 충실하고 있다. 이것은 파산채권에 관한 분쟁을 파산채권자와 이의자 사이로 국한시키고 이의하지 않은 당사자와의 관계에서 생길 수 있는 모순·저촉관계는 부당이득의 법리에 의하여 배당절차에서 금전적으로 해결할 수 있다는데 그 취지가 있을 것이다. 그런데 대상판결은, 원고의 법적 지위를 다투고 있는 소외인을 현재의 소송에서 당사자로 하지 아니하더라도 정당하다고 판시하였는데 이에 관한 명문의 규정이 없을 뿐 아니라 후일 소외인과의 분쟁해결 내용이 피고와의 관계에서 모순·저촉이 생기는 경우에 그것이 금전적 분쟁이 아닌 경우에 어떻게 통일적 해결을 할 수 있을지 의문이 되는 것이다. 다. 그러므로 대상판결은 앞에서 필자가 지적한 경우, 즉 행방불명자가 포함되거나 공유관계자의 범위가 불명확해서 제소가 곤란한 경우로 한정하여 적용하여야 하지 않을 까 생각한다. 5.결론 민사소송법 제67조 1항의 ‘합일적으로 확정되어야 할’이라는 법문은 법원이 판결의 효력에 의한 분쟁해결을 위해서 모순된 판단을 해서는 안 된다는 법률상의 요청을 말한다(강현중, 위 책557면 참조). 이 요청에 의하여 소송법적으로 소송공동의 강제라는 효과가 생기는 것이다. 그런데 이 요청은 당사자의 동시적 지정에 의해서 실현할 수 있지만, 때를 달리한 지정으로도 이 요청을 실현할 수도 있다면 이를 부정할 이유가 없다. 다만 위에서 검토한 바와 같이 때를 달리한 당사자의 지정으로 공동소송의 당사자들 사이에 기판력이 저촉되어서는 안 되므로 앞의 4.다.에서와 같은 경우로 한정하여 이를 인정함이 타당할 것이다. 그렇지 않으면 당사자의 자율적 소송수행의 자유를 존중하고 통일적 분쟁해결을 사실상의 효과에 그치게 하는 통상의 공동소송과의 구별이 애매해지기 때문이다.

대상판결 대판 2016.4.15., 2015다201510 사실 및 논점 1) 피고는 2011. 11. 7. 원고의 가스보관창고 신축공사로 인접 토지에서 소 축사를 운영하는 피고의 송아지가 폐사하는 등 피해를 입었다고 주장하며 중앙환경분쟁조정위원회에 재정신청을 하였다. 2) 중앙환경분쟁조정위원회의 재정위원회는 2012. 6. 14. 원고가 피고에게 소음으로 인한 피해액 금 2,006,000원과 지연손해금을 배상하라는 취지의 이 사건 재정을 하였다. 3) 원고에게 이 사건 재정문서 정본의 우편송달이 시도되었으나 송달불능되자 중앙환경분쟁조정위원회 위원장은 2012. 7. 18. 환경분쟁조정법 제64조, 민사소송법 제194조를 근거로 이를 공시송달하였다. 이 공시송달은 송달의 효력이 있는가. 2. 대법원판결이유의 요지 환경분쟁 조정법 제40조 제3항은 재정위원회가 재정을 하였을 때에는 지체 없이 재정문서의 정본을 당사자나 대리인에게 송달하여야 한다고 규정하고 있고, 제42조 제2항은 재정위원회가 재정을 한 경우에 재정문서의 정본이 당사자에게 송달된 날부터 60일 이내에 당사자 양쪽 또는 어느 한쪽으로부터 그 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 하는 소송이 제기되지 아니하는 등의 경우에는 그 재정문서는 재판상 화해와 동일한 효력이 있다고 규정하고 있으며, 제64조는 문서의 송달에 관하여는 민사소송법 중 송달에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있다. 그런데 민사소송법은 송달과 관련하여 제194조부터 제196조까지 공시송달의 요건, 방법 및 효력 발생에 관하여 규정하고 있으나, 제231조에 따라 재판상 화해의 효력을 가지는 화해권고결정에 대하여는 제225조 제2항 본문에서 법원사무관 등은 화해권고결정의 결정내용을 적은 조서 또는 결정서의 정본을 당사자에게 송달하여야 한다고 규정하면서, 화해권고결정이 재판상 화해와 같은 효력을 가지게 됨을 감안하여 당사자의 이의신청권을 보장하기 위하여 같은 항 단서에서 그 송달은 제194조에서 규정한 공시송달의 방법으로는 할 수 없다고 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용과 재정문서의 정본을 송달받고도 당사자가 60일 이내에 그 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 하는 소송을 제기하지 아니하는 등의 경우 그 재정문서가 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 재정의 대상인 환경피해를 원인으로 한 분쟁에서 당사자의 재판청구권을 보장할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 환경분쟁 조정법에 의한 재정의 경우 그 재정문서의 송달은 공시송달의 방법으로는 할 수 없다고 봄이 타당하다. 3.논점의 전개 가. 공시송달의 개념 공시송달이라 함은 법원사무관등이 송달서류를 보관하고 그 사유를 법원게시판에 게시하거나 대법원규칙에서 정하는 방법, 즉 관보·공보·신문게재나 전자통신매체를 이용한 공시(민소규제54조1항) 중 어느 하나의 방법으로 하는 송달을 말한다(제195조 1항). 공시송달은 송달받을 사람에게 송달서류를 교부할 기회를 주는 것일 뿐 송달받을 사람에게 현실적으로 송달서류를 주어 그 내용을 알게 해주는 것을 예정한 것이 아니다. 나. 공시송달의 적용제외 따라서 송달받을 사람이 송달서류의 내용을 잘 알거나 잘 아는 것을 전제로 하는 소송절차에서 공시송달은 그 내용을 모르는 상태에서 소송절차가 진행되게 되어서 송달받을 사람의 이익을 중대하게 침해하게 되므로 법은 소송행위의 추후보완(제173조1항)에 의해서 구제해주고 있으나 이에 의해서 구제해줄 수 없는 경우가 있으므로 이에 대비하여 공시송달을 송달에서 제외할 필요가 있는 것이다. 1)명문의 규정이 있는 경우 가) 지급명령(제466조2항) 지급명령을 공시송달에 의하지 아니하고는 송달할 수 없는 경우에는 법원은 직권으로 사건을 소송절차로 부치는 결정을 할 수 있다. 독촉절차에서 채무자는 유일하게 2주 이내의 이의신청으로 지급명령의 효력을 상실시키는 권리가 있기 때문에(제470조1항) 독촉절차는 채무자가 지급명령의 내용을 잘 아는 것을 전제로 한다. 따라서 채무자가 공시송달을 받는 것으로는 지급명령의 내용을 잘 알 수 없는 경우가 대부분이므로 지급명령의 채무자에 대한 송달방법에서 공시송달을 제외시킨 것이다. 나) 자백간주(제150조3항) 자백간주는 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백하게 다투지 아니하는 태도를 근거로 한다. 따라서 상대방의 주장사실을 잘 알지 못하는 경우에는 다투는지 여부도 애매하기 때문에 공시송달은 자백간주의 효력을 부여하는데 적합하지 않아 송달방법에서 제외된다. 다)외국재판의 승인 제외(제217조1항2호) 외국의 소송에서 방어의 기회를 충분하게 갖지 못하고 패소한 피고를 보호하는 취지에서 공시송달에 의하지 않고 송달 받는 것을 외국재판의 승인요건으로 하였다. 라)화해권고결정(제225조2항) 재판상 화해의 효력을 가지는 화해권고결정에 대하여는 제225조 제2항 본문에서 법원사무관 등은 화해권고결정의 결정내용을 적은 조서 또는 결정서의 정본을 당사자에게 송달하여야 한다고 규정하면서, 화해권고결정이 재판상 화해와 같은 효력을 가지게 됨을 참작하여 당사자의 이의신청권을 보장하기 위하여 같은 항 단서에서 그 송달은 제194조에서 규정한 공시송달의 방법으로는 할 수 없다고 규정하고 있다. 2) 명문의 규정이 없는 경우 가) 증인·감정인의 소환. 본인신문 또는 석명처분을 위한 소환 명문의 규정이 없더라도 이들 증거조사를 시행하기 위해서는 송달받은 사람이 현실적으로 출석할 필요가 있기 때문에 성질상 공시송달의 방법으로는 소환을 할 수 없다. 나) 증거보전절차 증거보전은 성질상 급속을 필요로 하고 또 상대방을 지정할 수 없는 경우에는 상대방이 될 사람을 위하여 특별대리인은 선임할 수 있기 때문에(제378조) 공시송달은 필요하지 않다. 다. 대상판결의 의의 1) 공시송달은 현실적인 송달이 아니면서도 송달로 인정되기 때문에 상대방의 주장사실을 잘 알아야 자기의 권리행사를 할 수 있는 사람에게 이 송달방법은 치명적인 권리행사의 장애가 될 수 있어 헌법상의 재판청구권(헌 제27조1항)과 관련해서는 깊이 검토할 필요가 있고 그 검토는 법규정의 유무가 문제되지 않을 것이다. 2)그런데 대상판결은 법규정을 떠나 공시송달의 적용제외 경우를 당사자의 소 제기권과 관련해서 당사자의 재판청구권을 보장할 필요가 있다는 등의 이유로 확대하였다는데 큰 의의가 있다. 물론 대상판결은 화해권고규정에 관한 제225조2항을 디딤돌로 하고 있지만 환경분쟁 조정법상 재정위원회의 재정이 부당한 경우 공시송달로 인한 당사자의 소 제기권을 보호하기 위하여 공시송달을 송달자체로 인정하지 않은 것은 헌법상 재판청구권(헌 제27조1항)과 관련하여 매우 중요한 것이다. 4.결론 가. 필자는 1988.8. 박영사에서 ‘민사소송법’이라는 책자를 출간한 바 있다. 그 때 제1장 제3절에서 ‘민사재판의 헌법적 보장’이라는 항목으로 헌법의 이념과 민사재판의 문제를 취급하여 보았다. 그 집필의 동기는 1년 전인 1987년에 시민과 학생들의 민주항쟁이 있었고 그 승리의 결과로 1987. 10. 29. 현행 헌법이 탄생되어서 이를 축하하고 싶어서였다. 여기에는 필자가 고등학교 재학 시절에 참여한 4·19의거에 관한 잊을 수 없는 추억이 크다. 4·19 의거 당시에 필자는 대통령이 집무하던 경무대(현 청와대)에서 약 1.5킬로미터 떨어진 곳에 위치한 고등학교에 재학 중이었다. 경무대 지근거리에 효자동의 전차 종점이 있었고 그 부근에서 경찰관들이 경무대를 지키고 있었는데 필자는 전차로 그곳에 내려서 도보로 학교에 통학한 기억이 새롭다. 지금도 생생하게 기억되지만 1960년의 4월19일은 파란 하늘의 쾌청한 날씨여서 학교 수업을 받는데 아무런 지장이 없었는데 그날 낮이 지나면서 멀리 효자동 전차 종점 부근에서 “부정선거 다시 하라”“대통령 물러나라”라고 하는 군중들의 구호 소리가 콩 볶는 듯한 총알소리와 함께 교실 창문을 통하여 희미하게 들려왔다. 수업 받던 학생들은 이 사태가 3 ·15 부정선거와 관련된 국민들의 총 궐기인 것을 알고 누구라고 할 것도 없이 교문을 박차고 구호를 외치며 밖으로 뛰어나갔는데 맨 앞줄에서 고함을 치며 뛰어가던 나의 급우 故 박찬원군은 경무대를 지키던 경찰관의 실탄 발포에 그만 세상을 뜨고 말았다. 4·19 의거의 이 생생한 체험은 필자로 하여금 일생동안 국민의 기본권보장은 생명과도 바꿀 만큼 소중하다는 것을 뼈저리게 느끼게 하였다. 나. 이제 현행 헌법도 탄생된 지 벌써 30년이 되어간다. 그래서 그런지 사람들은 헌법의 기본권 보장은 거저 얻은 듯이 생각하고 헌법의 진정한 가치를 망각하는 느낌이 있어 실로 안타까웠다. 그런데 대상판결이 헌법상 재판청구권을 토대로 공시송달의 문제를 취급한 것은 매우 뜻 깊다할 것이다. 앞으로 소 제기권과 관련해서 공시송달은 여러모로 문제되겠지만 기본권보장과 관련하여 대상판결이 큰 지침이 되리라고 확신하며 소송법상의 다른 문제에 관해서도 기본권 존중의 헌법상 가치와 이념이 판결의 기초가 될 것을 소망한다.

국가가 점유취득시효 완성으로 부동산 소유권을 취득했으나 이후 실제 소유자가 나타난 경우 재심을 허용하지 않고 있는 민사소송법 관련규정은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 경기 여주군 임야 6만3,400여㎡ 등의 원소유주 장모씨의 후손 12명이 “국가가 부동산의 점유취득시효를 완성해 법원으로부터 확정판결을 받았더라도 이후 개인소유자가 나타났을 경우를 재심사유에 포함하지 않은 민사소송법 제451조1항은 국가가 개인의 재산권을 침해한 것”이라며 낸 헌법소원(2008헌바101)에서 지난달 29일 재판관 전원일치의견으로 합헌결정했다. 재판부는 “확정판결이 국가의 점유취득시효완성을 인정했더라도 이는 민법 제245조1항에 근거해 이뤄진 만큼 판결에 중대한 하자가 있다고 보기 어렵다”며 “설령 이 민법조항이 위헌적이거나 입법론적으로 불합리하더라도 이는 헌재에 위헌법률심판제청을 신청해 위헌성을 심판받거나 입법론적으로 해결해야하는 문제에 불과하다”고 밝혔다. 재판부는 또 “시효제도의 본질상 일정기간 동안 지속된 사실관계의 존재가 시효취득을 인정할지 여부에 대한 판단의 핵심적인 기준”이라며 “국가로부터 시효취득의 기회를 박탈하지 않는다고 해서 부당하다고 할 수는 없다”고 설명했다. 재판부는 이어 “국가가 국민의 기본권 보호의무를 가지더라도 보호의무를 다하기 위해서 반드시 국가의 시효취득을 인정한 판결에 대해 재심사유로 규정해야 한다는 당위가 성립하는 것도 아니다”라며 “이 조항은 입법자의 합리적인 재량의 범위를 벗어나 재판청구권 내지 평등권을 침해하지 않는다”라고 덧붙였다. 여주지원은 지난 71년 경기 여주군의 산20 임야 6만3,400㎡에 대해 국가의 시효취득을 인정해 국가명의의 소유권보존등기를 경료했다. 그러나 이 땅은 장씨 소유의 부동산이었다. 이후 장씨와 자녀들이 사망하자 그의 손주 등 후손들이 각자 부동산지분을 상속한 뒤 법원에 국가를 상대로 소유권보존등기 말소등기절차이행 및 소유권확인 소송을 냈다. 그러나 법원은 “장씨가 부동산을 원시취득해 청구인 등에게 상속된 것은 사실이지만 국가의 점유취득시효가 완성됐으므로 국가명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기”라며 기각, 판결이 확정됐다. 이후 장씨의 후손들은 재심을 신청했지만 법원은 재심사유에 해당하지 않는다는 이유로 각하하자 헌법소원을 냈다.

재판장이 소액사건의 판결이유를 설명하지 않은 행위에 대한 헌법소원은 재판소원금지의 원칙에 따라 부적법하다는 헌재결정이 나왔다. 하지만 관여 재판관 8명 중 3명은 ‘재판장의 판결이유 설명의무는 헌법의 재판청구권에서 유래하는 것으로 이를 어긴 행위는 위헌적인 공권력 불행사에 해당한다’는 반대의견을 밝혀 앞으로 소액사건 판결 선고시 재판장들의 각별한 주의가 필요할 것으로 보인다. 헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 김해시법원에 소액 민사소송을 제기했던 정모씨가 “재판장이 판결선고 당시 소액사건심판법 제11조의2 제2항에 위반해 판결이유의 요지를 구술로 설명하지 않은 것은 청구인의 재판청구권 등을 침해했다”며 낸 헌법소원 사건(2003헌마19)에서 지난달 23일 재판관 5:3의 의견으로 각하결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “소액사건의 판결선고행위의 중요한 구성요소 중 하나인 판결이유의 설명은 넓게 법원의 재판작용에 속한다”며 “이 사건 헌법소원의 대상을 ‘이유를 설명하지 않은 채 이뤄진 판결선고’로 볼 때 이는 전형적인 ‘법원의 재판’에 해당, 재판소원의 금지규정이 적용돼 부적법하다”고 밝혔다. 재판부는 또 “판결이유의 설명은 판결선고라는 재판절차의 진행에 관한 사항으로서 포괄적으로 종국판결에 흡수·포함돼 판결에 대한 상소의 방법으로만 불복할 수 있을 뿐 헌법소원의 대상으로 삼을 여지는 없다”고 밝혔다. 반면 權誠·宋寅準·周善會 재판관은 반대의견을 통해 “헌법 제27조제1항이 규정하는 재판청구권에 포함된 ‘청문청구권’이라는 절차적 기본권 중 ‘진술한 내용의 고려를 요구할 권리’에 대응하는 법원의 의무는 판결에 이유를 제시할 의무를 통해 구체적으로 표현되고 있고 소액사건의 경우는 소액사건심판법 제11조의2 제2항에 구체화되어 있다”며 “따라서 이 사건 부작위는 소송당사자의 재판청구권을 침해하는 위헌적인 공권력 불행사에 해당한다”고 설명하고 이어 “이유의 설명은 당사자에게 판결에 대한 승복여부를 결정하는 기준을 제공하고 불복시 적절한 상소이유의 개진을 가능케 해 주문의 제시와는 구별되며 이같은 이유 설명의무 불이행의 하자는 당해 판결의 내용에 반영돼 있다고 볼 수 없어 상소를 통한 구제만으로는 부족하고 헌법소원을 통해 구제를 모색해야 한다”고 밝혔다. 한편 재판부는 소액사건의 경우 판결서에 판결이유 기재를 생략할 수 있도록 한 소액사건심판법 제11조의2 제3항에 대해선 “기본권을 직접 침해하지 않는다”며 전원일치 의견으로 각하했다. 김씨는 불법주차차량 견인과 관련한 김해시 소속 공무원의 직무상 위법행위를 이유로 김해시를 상대로 김해시법원에 손해배상을 구하는 소를 제기했으나 재판장이 판결이유를 설명하지 않고 기각하자 헌법소원을 냈었다.

이혼·친권상실·복지급여 분쟁을 비롯한 민사사건 등의 경우 형사사건과 동일한 수준으로 소송구조가 확대돼야 한다는 주장이 제기되고 있다. 피고인의 '빈곤'을 요건으로 국선변호인이 선임될 수 있는 형사사건과는 달리 현재 민사사건 등에서는 당사자의 '무자력' 외에 '승소 가능성'이 있어야 소송구조 대상이 될 수 있도록 현행 구조범위가 지나치게 제한돼 있다. 민사소송법 제118조1항은 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자에 대해 법원이 소송구조를 할 수 있도록 하면서 '패소할 것이 명백한 경우'에는 소송구조를 할 수 없도록 정하고 있고 가사, 행정사건도 민소법 규정을 준용하고 있다. 이러한 제한 때문에 99년도에 접수된 형사본안사건 26만3천여건 중 5만8천여건(약22%)에 대해 국선변호인이 선임된 반면, 민사본안사건(가사·행정사건 포함) 94만6천여건 중 소송구조가 이루어진 것은 1만2천여건(약1.8%)에 불과했다. 헌법재판소 전원재판부(주심 권 성·權誠 재판관)는 지난달 22일 자력이 부족하더라도 '패소할 것이 명백한 경우' 소송구조를 하지 않도록 규정한 민소법 제118조1항 단서에 대해 합헌결정을 내렸다.(99헌바74) 재판부는 결정문에서 "소송구조 거부가 자력이 없는 국민의 재판청구권 행사에 대한 간접적인 제한이 될 수도 있고 경우에 따라서는 본질적인 침해로 확대평가될 여지도 있다"면서도 "그러나 이러한 간접적인 제한의 여부가 논의될 수 있는 경우는 어디까지나 재판에 의한 권리구제의 가능성이 어느 정도 있는 경우에 한하는 것"이라고 밝혔다. 그러나 이영모(李永模) 재판관은 이 사건에서 "형사사건 못지않게 소송구조 대상이 되는 민사사건이 있음에도 입법자는 의도적이든 아니든 구별을 하지 않았으며, 이를 적용·집행하는 법원이 해석을 통해 법리에 맞게끔 소송구조제도를 운영하는 것도 아니다"며 현행 민사사건 소송구조의 문제점을 조목조목 지적하는 반대의견(헌법불합치)을 내놓았다. 李 재판관은 "형사사건에 버금가는 유형의 민사사건 등의 당사자는 헌법의 보호를 받는데도, 법원이 이 사건 법률조항에 따라 상대방의 승리를 선언함과 진배없는 소송구조 불허가결정을 한다면 행복추구권 등을 침해하는 것"이라고 이유를 밝혔다. 李 재판관이 지적한 '형사사건에 버금가는 유형의 민사사건 등'이란 △이혼사건 △친권상실과 관련된 사건 △최저생활비 등 복지급여와 관련한 분쟁 등이다. 이혼의 경우 쌍방의 의사가 합치되지 않는 한 법원의 독점적인 관여 하에 혼인을 해소할 수 있도록 한 것은 헌법의 보호를 받는 혼인의 자유를 위협하는 것이므로 이혼을 하고자 하는 자의 소송구조를 거부해서는 안된다는 것이다. 또 법원이 친권자로서 부적절하다고 내린 결정에 대해 부모가 불복하는 것은 형사사건에서 무죄를 주장하는 피고인과 마찬가지로 자신에게 낙인을 찍은 국가의 불이익한 처분으로부터 벗어나려는 몸부림인데 소송구조를 거부하는 것은 부당하다고 李 재판관은 지적했다. 복지급여와 관련한 분쟁의 경우도 국가가 수급자에게 불리한 결정을 내린 경우 이를 번복하는 길은 재판을 하는 것 외에 다른 방법이 없으므로 소송구조대상이 돼야 한다는 것이다. 李 재판관은 또 국회에 대해 민사사건의 소송구조를 확대하는 방향으로 법개정을 촉구하는 한편, 형사사건의 국선변호인 제도를 통해 무자력 피고인이 소송비용을 면제받는 것처럼 민사사건의 소송구조도 현행 '소송비용의 납입유예'(민소법119조1항)에서 '면제'로 개정돼야 한다고 강조했다. 헌법은 사회생활 중에 일어나는 법률상의 분쟁은 재판을 통해 해결하도록 규정하고 있으므로 분쟁 당사자는 누구든지 평등하게 사법기관에 접근할 수 있어야 법의 지배가 실현된다는 지적이다. 이에 대해 헌법재판소 모 연구관은 "외국의 입법례를 보더라도 민사사건에 대한 소송구조는 승패에 구애됨이 없이 널리 인정되고 있다"며 "형사사건 못지않게 국가의 도움이 필요한 민사사건 당사자에는 승·패소에 상관없이 소송구조를 확대해야 할 것"이라고 말했다. 그러나 이동흡(李東洽) 서울고법 부장판사는 "패소할 것이 명백한 경우 구조대상에서 제외하는 것은 소송구조의 취지에 비추어 입법재량에 속하는 것"라며 "입법부가 국가의 재정적인 문제도 함께 고려해 구조의 범위를 정한 이상 재판받을권리를 본질적으로 침해한 것은 아니라고 본다"며 헌법재판소 다수의견에 동의한다고 밝혔다. 유중원(柳重遠) 변호사는 "소송구조 범위를 정하는 문제는 입법재량에 속한 것이므로 현행법이 합헌이라는 데는 동의한다"면서도 "가능한 한 무자력한 소송당사자를 널리 구제하는 것이 바람직하므로 입법정책적으로는 구조대상을 확대하는 것이 바람직하다"고 지적했다.