이혼소송에서 배우자에게 재산분할로 임대수익 분배 약정에 따른 임대수익금 지급을 주장했지만 배척된 뒤 판결이 확정됐더라도, 별도의 민사소송을 통해 해당 임대수익금의 지급을 청구할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이혼소송에서의 재산분할청구는 민사청구가 아니기 때문에 앞선 이혼소송 판결의 기판력이 민사소송에는 미치지 않는다는 취지다. 대법원 민사1부(주심 박정화 대법관)는 A씨가 B씨를 상대로 낸 소유권이전등기 등 청구소송(2018다243089)에서 사실상 원고패소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. A씨와 B씨는 2004년 8월 결혼했다. 이후 A씨는 2013년 12월 B씨를 상대로 이혼 및 재산분할 소송을 냈고, 이듬해 B씨도 같은 내용의 맞소송(반소)을 냈다. A씨는 재판과정에서 자신의 어머니로부터 증여받은 상가들에서 2010년 3월 이후 발생한 임대수익을 A씨 80%, B씨 20%의 비율로 분배하기로 약정했으므로, B씨가 미정산 임대수익 2억4000만원을 지급할 의무가 있다고 주장했다. A씨는 또 이혼소송 계속 중인 2014년 12월 B씨를 상대로 해당 약정을 근거로 한 임대수익 2억2400만원의 지급을 구하는 별도의 민사소송인 소유권이전등기 등 청구소송을 냈다. 이혼소송 1심 재판부는 2015년 9월 A씨와 B씨의 이혼 청구와 재산분할 청구 등을 인용하는 판결을 선고했다. 다만 A씨가 주장한 임대수익 분배 약정 부분은 증거가 없다고 보고 분할대상 재산에 포함시키지 않았다. A씨는 항소했지만, 항소심도 받아들이지 않았고, 양측이 상고하지 않아 이 판결은 그대로 확정됐다. A씨는 이혼소송이 확정된 후인 2016년 10월 소유권이전등기 등 청구소송의 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 제출했다. A씨는 임대수익 분배 약정과 관련해, 주위적으로는 이혼소송에서와 같이 A씨 80%, B씨 20%로 분배하기로 하는 약정이 있었다는 주장을 유지했지만, 예비적으로 A씨 '3분의 2', B씨 '3분의 1'로 분배하기로 하는 약정이 있었다는 주장을 추가해, B씨에게 미정산 임대수익 지급 의무 등이 있다고 주장했다. 이혼소송 판결의 기판력, 민사소송에는 미치지 않아 이 사건 1심 재판부는 A씨의 주장을 일부 받아들여 "B씨는 A씨에게 1억5000만원을 지급하라"고 원고일부승소 판결했다. 그러나 2심은 이를 뒤집고 사실상 A씨에게 패소판결했다. 2심은 "A씨와 B씨의 이혼소송 1심 판결은 A씨가 주장하는 바와 같이 8대 2의 비율로 임대수익을 분배하는 약정이 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로 A씨의 주장을 받아들이지 않았다"며 "이러한 판결이 A씨의 재산분할청구를 일부 기각하는 것이라고 할지라도, 실질에 있어서는 약정에 기한 일반적인 민사청구를 기각하는 것과 차이를 두기 어렵다"고 밝혔다. 그러면서 "A씨가 B씨에게 임대수익 지급을 구하는 부분은 이전 소송의 확정판결에서 기각된 청구와 동일한 청구로서 앞선 확정판결의 기판력에 따라 이 사건에서도 기각돼야 한다"며 B씨의 손을 들어줬다. 다만 "B씨는 A씨가 임대수익과 관련해 이미 지급한 세금 474만원을 지급하라"고 판시했다. 대법원은 다시 이를 뒤집었다. 재판부는 "재산분할청구는 당사자 사이에 협의가 이뤄지지 않거나 협의할 수 없는 때 비로소 할 수 있으므로, 이미 이뤄진 재산분할에 관한 약정의 이행을 구하는 민사청구와는 구별된다"며 "당사자가 재산분할청구 사건에서 금전의 지급을 구하는 청구를 하는 경우 그 청구가 재산분할청구인지 아니면 이와 별개의 민사청구인지 여부는 당해 사건에서의 청구원인과 당사자의 주장 취지, 청구에 대한 법원의 판단 및 이를 전후한 사건의 경과 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 이혼 등 소송에서 재산분할청구를 하면서 그 청구원인으로 상가에 관한 임대수익 분배 약정을 포함해 주장했고, 법원도 이 주장을 분할대상 재산 및 가액에 관한 부분에서 판단했음을 알 수 있을 뿐"이라며 "A씨가 재산분할청구와 별도로 부당이득반환청구를 병합해 제기했다거나, 법원이 A씨의 주장을 민사청구로 판단해 기각했다고 볼 수 없다"면서 "따라서 이혼 등 소송 확정판결의 기판력이 민사청구인 이 사건 부당이득반환청구에 미친다고 할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "그런데도 원심은 이혼 등 소송 확정판결에서 A씨의 상가에 관한 임대수익 분배 약정과 관련한 청구를 민사청구로 판단했다는 전제 하에, 이혼 등 소송 확정판결의 기판력이 이 사건에도 미친다고 보아 A씨의 청구를 받아들이지 않았다"며 "이는 재산분할청구와 민사청구의 준별 및 확정판결의 기판력 등에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

본보는 이번 호부터 강현중 변호사의 '민사소송법 판례분석'을 시리즈로 게재합니다. 민법학계 중진인 강 변호사는 최근 발간한 '신민사소송법 강의'(박영사, 2015)를 통해 여지껏 학계나 실무계에서 다루지 않은 민사소송법에 관한 여러 논제들을 판례 중심으로 심도 있게 취급해 학계와 실무계에 반향을 불러일으켰습니다. 본보에는 변호사나 로스쿨생들이 민사소송실무에 부딪힐 때 반드시 알아두어야 할 문제와 그 해결책에 관한 해설을 최신 대법원판례를 중심으로 알기 쉽게 게재할 예정이므로 많은 관심 부탁드립니다. 강 변호사는 1966년 서울 법대를 졸업하면서 제6회 사법시험에 합격한 다음 법관으로 근무하다 대법원 재판연구관 등을 지내고 서울민사지법 부장판사를 끝으로 퇴임해 변호사로 활동하고 있습니다. 사법시험 등 각종 국가시험의 시험위원, 국민대학교 법과대학 교수 및 학장을 지냈으며 민사소송법학회장을 역임했습니다.<편집자 주> - 대상판결 대판 2015.7.23. 2013다30301 - 1.사실 및 논점 원고는 채무자 A 주식회사에 대하여 대출금채권을 가지고 있고, 채무자는 제3채무자인 피고에 대하여 주식매매대금반환채권을 가지고 있다고 주장하면서 이 사건 채권자대위소송을 제기하여, 원고에게 피고는 금 30억원을 지급할 것을 청구하였다. 참가인은 채무자 A주식회사에 대하여 구상금채권을 가지고 있고, 제3채무자인 채무자는 피고에 대하여 위와 같은 주식매매대금반환채권을 가지고 있다고 주장하면서 이 사건 공동소송참가신청을 하여, 참가인에게 피고는 금18억원을 지급할 것을 청구하고 있다. 참가인의 공동소송참가는 적법한가. 2. 대법원판결이유의 요지 채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일하다면 민사소송법 제83조 제1항이 요구하는 '소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우'에 해당하므로 그 참가신청은 적법하다. 이때 양 청구의 소송물이 동일한지는 채권자들이 각기 대위행사하는 피대위채권이 동일한지에 따라 결정되고, 채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 하여 금전의 지급을 청구하였더라도 채권자들이 채무자를 대위하여 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구가 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다. 3.논점의 전개 가) 공동소송참가 공동소송참가라 함은 소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 '합일적으로? 확정될 경우'에 그 제3자가 계속 중인 소송의 원고 또는 피고와 공동소송인으로 참가하는 것을 말한다(제83조). 여기서 '합일적으로 확정될 경우'라 함은 법원이 판결의 효력에 의한 분쟁해결을 위해서 모순된 판단을 해서는 안 된다는 법률상의 요청을 말한다. 이 요청에 의하여 소송법적으로 소송공동의 강제 효과가 생긴다(강현중, 신민사소송법 557면 참조). 결국 공동소송참가를 하게 되면 소송공동의 강제로 제 67조의 필수적공동소송의 형태가 된다. 나)채권자대위소송에서 채권자와 채무자의 지위- 기판력 채권자가 채무자를 상대로 피 보전채권에 기한 이행청구소송을 제기하여 승소판결을 받았다면 그 판결의 당사자 아닌 제3채무자는 피 보전채권의 존재를 다툴 수 없다(대판 2007.5.10. 2006다82700, 82717). 그런데 채권자가 채무자의 소송담당자로서 채권자대위권을 행사하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기하여 청구인용 또는 기각의 본안판결을 받은 경우에 그 판결의 효력이 피대위자인 채무자에게 미치느냐에 관하여 판례는 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우에 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는 불리한 판결의 기판력이 채무자에게 미치고(대전판 1975.5.13. 74다1664), 채무자가 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못한다(대판 2007.9.6. 2007다34135)고 하였다. 판례의 취지는 채무자의 소송관여를 보장하면서도 채무자와 제3자를 공평히 대하여 분쟁을 일회적으로 해결할 수 있다는 점에 있을 것이다. 다)채권자의 대위소송 중에 제기된 다른 채권자의 대위소송-중복제소 그러나 채권자의 대위소송의 계속 중에 제기된 다른 채권자의 대위소송은 채무자가 그 대위소송을 알았느냐의 여부와 관계없이 중복된 소제기 금지의 원칙에 해당하여 각하를 면치 못한다(대판 1994.2.8. 93다53092). 채권자대위소송의 소송 중에는 채무자의 소송참가의 기회보장은 문제되지 않고 기판력에 어긋날 가능성의 방지가 더 중요하므로 채무자가 알았느냐를 따질 것 없이 일률적으로 중복된 소제기의 금지원칙에 해당된다고 보아야 하기 때문이다(강현중, 위의 책. 239면 참조). 라)공동대위채권자 상호간의 지위-반사효 채권자대위권을 행사할 대위채권자가 여럿인데 그 중 한사람의 채권자가 채권자대위권을 행사하여 그 판결이 확정되더라도 다른 대위채권자에 대해서는 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다. 당사자를 달리할 뿐 아니라 공동대위채권자 전원이 동시에 채권자대위권을 행사할 이유가 없기 때문이다. 그러나 한 사람의 채권자가 채권자대위권을 행사함에 있어서 채무자가 제3채무자에 대하여 채권이 있는지 여부는 다른 대위채권자에 대하여 유리하게 또는 불리하게 영향을 주기 때문에 공동대위채권자 가운데서 먼저 채권자대위권을 행사하여 판결이 확정된 사람과 다른 공동대위채권자 상호간에는 반사효가 미친다. 따라서 채권자대위소송이 계속 중에 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우에 이것은 중복소송이 아니므로 기판력의 저촉 가능성은 문제되지 않고, 공동소송참가를 할 수 있는 반사효가 공동대위채권자 상호간에 적용되는지 문제되는 것이다. 마) 공동대위채권자와 제3채무자의 관계-기판력과 반사효 대상판결은, 채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일할 것을 요구하면서 이때 양 청구의 소송물이 동일한지는 채권자들이 각기 대위행사하는 피대위채권이 동일한지에 따라 결정되고, 채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 하여 금전의 지급을 청구하였더라도 채권자들이 채무자를 대위하여 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구는 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다고 하였다. 대상판결은 공동소송참가의 요건으로서 양 청구 사이에 소송물의 동일성을 요구하지만 그 취지는 결국 기판력이 미칠 가능성을 전제로 한다는 의미일 것이다. 그러므로 공동대위채권자들의 채무자에 대한 채권이 각각이더라도 대위할 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 동일하다면 소송물의 동일성은 인정된다는 것이므로 결국 어떤 채권자의 제3채무자에 대한 채권자대위소송의 기판력이 채무자에게 미치는 경우에는 그 채무자에 대한 다른 대위채권자들에게는 반사적 효력이 생기게 된다는 결론이 된다. 그런데 공동채권자중 어느 한사람이 채권자대위권을 행사하였을 경우에 다른 공동채권자는 채무자가 채권자대위권행사를 안 경우에 한정하여 이전 확정판결의 기판력을 받으므로(대판 1994.8.12. 93다52808) 채무자가 채권자대위권 행사를 알지 못한 경우에는 채무자에게 기판력이 생기지 아니할 뿐 아니라 다른 공동대위채권자에게는 반사효가 생기지 않게 된다. 4.결론-기판력과 반사효의 조화 그러므로 채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우 채무자의 제3채무자에 대한 채권은 공동대위채권자들 사이에서 당연히 동일하여야 할 것이다. 그러나 나아가 공동채권자중 어느 한사람이 채권자대위권을 행사하였을 경우에 다른 공동채권자는 채무자가 채권자대위권행사를 안 경우에 한정하여 이전 확정판결의 기판력을 받는 이상 다른 공동채권자는 공동소송참가를 할 때에 채무자에게 소송고지 등의 방법으로 이를 알리도록 하여야할 것이다. 소송고지가 채무자에게 알려지는 시기는 공동소송참가소송의 변론종결 시 까지라면 족할 것이다.

이혼소송을 심리한 재판부가 부부의 이혼 여부에 대해서만 판단하고 미성년 자녀의 양육자 지정을 하지 않은 것은 '재판 누락'에 해당하므로 원심 재판부가 재판을 다시 열어 양육자 지정을 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 1993년 결혼해 두 딸을 둔 남편 A씨와 아내 B씨는 성격차이 등으로 불화를 겪다가 2007년 협의이혼했다. 이혼 뒤 자녀문제로 서로 왕래하던 두 사람은 5년뒤 다시 살림을 합치고 혼인신고를 했다. 하지만 두번째 결혼생활도 오래가지 못했다. 1년도 안돼 남편 A씨는 "두번째 혼인신고를 미국비자를 받기 위한 것으로 진정한 혼인의사가 없었으니 무효로 해달라. 그도 아니면 이혼이라도 하게 해 달라"며 소송을 냈다. 1심은 A씨의 청구를 기각했다. 하지만 2심은 "주위적 청구인 혼인무효 주장은 받아들이지 않지만 이미 두 사람의 사이가 파탄 상태에 있으므로 예비적 청구인 이혼청구는 받아들인다"고 판결했다. 그런데 문제가 생겼다. 항소심 재판부가 미성년인 두 딸의 양육자를 지정하지 않았던 것이다. 자녀 양육은 아이들의 엄마인 B씨가 줄곧 맡아왔고, A씨도 이를 반대하지 않아 항소심 과정에서 두 사람 모두 재판부에 양육자를 정해달라는 청구를 하지 않았는데 재판부마저 이를 간과한 것이다. 민법 제843조 등은 이혼시 미성년 자녀의 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 않았거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 직권 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관한 결정을 내리도록 규정하고 있다. 이혼을 원치 않았던 아내 B씨는 이 점을 문제삼아 항소심의 이혼판결을 파기해달라고 대법원에 상고했다. 하지만 대법원은 받아들이지 않았다. 대법원 가사1부(주심 김용덕 대법관)는 A씨가 낸 혼인무효소송 상고심(2013므2397)에서 친권자·양육자 지정에 관한 상고는 각하하고 이혼청구에 관한 상고를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "항소심이 이혼청구를 인용하며 미성년 자녀들에 대한 양육자와 친권자를 지정하지 않은 것은 재판의 누락에 해당한다"며 "재판을 누락한 경우 그 부분에 관한 소송은 원심에 계속 중이라고 보아야 하므로, 민사소송법 제212조에 따라 원심이 계속해 재판해야 하고 적법한 상고의 대상이 되지 않아 A씨의 상고는 부적법하다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "앞으로 항소심 기일이 다시 열리게 되지만 그렇게 되더라도 B씨는 이혼 여부에 대해서는 다시 다툴 수 없고 오로지 친권자 및 양육자 지정에 대해서만 다툴 수 있다"고 설명했다. 엄경천(42·사법연수원 34기) 법무법인 가족 변호사는 "민법이 이혼시 미성년 자녀의 친권자 및 양육자를 반드시 정하게 한 것은 미성년 자녀의 보호에 대한 공백을 없게 하려는 취지인데, 대법원이 항소심 판결을 파기환송하지 않은 것은 입법 취지를 몰각한 것"이라고 말했다.

소송을 낸 원고가 청구 원인과 관련해 주위적(主位的)·예비적(豫備的)으로 순위를 붙여 청구했더라도, 청구의 실질이 선택적 병합이면 법원의 심판 범위는 선택적 병합에 따라야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 민일영 대법관)는 지난달 29일 A씨가 B씨를 상대로 낸 대여금 반환소송 상고심(2013다96868)에서 원고패소 판결한 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단해야 한다"며 "실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관해 1심 법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 해 피고만 항소했을 때 항소심에서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단해야 한다"고 밝혔다. 또 "A씨는 금전 대여를 주위적 청구로 하고 예비적으로 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구를 추가했고, 1심은 예비적 청구만 인용했다"며 "A씨의 청구는 주위적 청구와 예비적 청구 명칭에도 불구하고 실질적으로는 선택적 병합 관계에 있고, 원심은 B씨가 항소의 대상으로 삼은 예비적 청구만을 심판대상으로 삼을 것이 아니라 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단했어야 했다"고 지적했다. A씨는 2004년 11월 가죽의류 납품을 하는 B씨가 1억원을 빌려주면 수익금 2000만원을 받을 수 있다는 말을 듣고 1억원을 빌려줬다. 하지만 가죽의류제품 판매가 부진해 돈을 갚지 못하자 A씨는 2012년 4월 소송을 냈다. A씨는 대여금 1억원을 갚으라는 청구를 주위적 청구로 소송을 내면서, B씨가 자신이 아닌 다른 사람이 가죽의류제품을 판매하는 것처럼 속여 1억원을 빌려 갔으니 불법행위로 인한 손해배상을 하라는 청구를 예비적으로 냈다. 1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구인 손해배상 책임만 인정해 B씨는 1억원을 배상하라고 판결했다. 이에 대해 항소심은 "항소심의 심판 범위는 B씨가 불복해 항소한 예비적 청구를 인용한 1심 판결이고 심판 대상은 예비적 청구부분에만 한정된다"며 "B씨가 A씨를 속였다고 볼 수 없다"며 B씨 손을 들어줬고 A씨는 이에 불복해 상고했다.

통합진보당 해산심판 사건(2013헌다1)을 심리하고 있는 헌법재판소가 법원에 이석기 의원의 수사·재판기록 송부를 요구하자 법원이 자료제출의 정당성 여부를 두고 고심하고 있다. 하지만 법원이 문서송부촉탁을 거절하면 이를 강제할 방법이 없어 헌재가 관련 기록을 넘겨받을 수 있을지는 미지수다. 헌법재판소는 지난 18일 내란음모 혐의로 기소돼 1심에서 징역 12년을 선고받고 항소한 이 의원 사건(2014노762)을 맡은 서울고법 형사9부(재판장 이민걸 부장판사)에게 "26일까지 수사·재판기록을 보내달라"며 문서인증등본송부촉탁을 했다. 항소심 재판부는 헌재의 요구대로 기록을 넘겨야 하는지 관련 조문을 검토하며 고심 중인 것으로 알려졌다. 통진당 측은 헌법재판소법 제32조가 '재판·수사가 진행 중인 사건의 기록에 대해서는 송부를 요구할 수 없다'고 규정한 것을 근거로 헌재의 송부촉탁이 법을 위반한 것이라고 주장한 바 있다. 하지만 헌재는 지난 11일 제3차 변론에서 "송부촉탁은 헌재법 제32조에 근거한 것이 아니라 헌재법 제10조와 심판규칙 제39조, 제40조에 의한 것이기 때문에 헌재법 제32조를 위반한 것이 아니다"라며 통진당 측의 이의신청을 기각했다. 헌재법 제10조는 헌재의 규칙제정권을 규정하고 있고, 심판규칙 제39조와 제40조는 당사자가 서증을 신청할 때 문서를 가지고 있는 사람에게 문서를 보내도록 촉탁할 것을 신청하는 방법으로 할 수 있다는 문서송부 촉탁 규정이다. 헌재 관계자는 "헌재법 제32조는 헌재 재판부가 직권으로 다른 국가기관에 필요한 기록과 자료제출을 요구하는 것이고, 심판규칙에 따른 송부촉탁은 당사자의 신청에 의한 것이기 때문에 서로 배치되는 규정은 아니다"라고 설명했다. 사진= 이석기 의원 헌재가 정당해산심판 청구인인 정부 측의 신청을 받아들여 법원에 문서송부촉탁을 제출하면서 이 의원의 수사·재판기록 제출이 정당한지는 법원이 판단하게 됐다. 서울고법 관계자는 "이 의원 항소심 재판부에서 헌재 요구대로 기록을 보낼 것인지 관련 조문을 검토하며 고심 중"이라고 밝혔다. 헌재는 정당해산심판사건에 민사소송 절차를 준용하고 있다. 민사소송법 제352조의2는 "문서의 송부를 촉탁받은 사람은 정당한 사유가 없는 한 이에 협력해야 한다"고 협력의무를 규정하고 있다. 따라서 항소심 재판부가 기록을 보낼지 여부는 '문서를 송부하지 않을 정당한 사유가 있는지'가 쟁점이 될 것으로 보인다. 서울의 한 판사는 "기록에 사생활과 관련된 내용이 있거나 개인정보, 영업 비밀이 포함돼 있을 때는 문서 송부를 거부한 정당한 사유가 될 것"이라며 "이 의원 수사·재판 기록은 관련 사건에 부당한 영향을 미칠 수 있다는 판단이 되면 정당한 사유가 있다는 이유를 들어 송부를 거부할 수 있을 것으로 보인다"고 말했다. 문서송부촉탁과 관련해, 제일모직 주주들이 이건희 삼성그룹 회장을 상대로 낸 주주대표소송에서 대구지법 김천지원이 2007년과 2009년 대법원과 서울고법에 이 회장의 삼성에스디에스(SDS) 신주인수권부사채 헐값 발행 혐의의 형사사건 기록을 송부촉탁 했지만 거부당한 사례가 있다. 당시 대법원은 "민사재판의 원고는 재판 중인 사건의 형사기록을 볼 수 없다"는 이유를 들어 거부했다. 이후 김천지원은 2009년 이 회장의 형사사건이 파기환송돼 기록이 서울고법으로 넘어가자 다시 문서송부를 요구했지만, 서울고법 재판부는 1만쪽이 넘는 기록 가운데 단 48쪽만 제공했다. 이 회장 측에서 법원에 낸 의견서에서 '공개해도 괜찮다'고 적시한 부분만 골라서 보낸 것이다. 이 회장 사건 때 김천지원처럼 법원이 문서송부촉탁을 거부하면 이를 강제할 방법은 없다.

혼인 취소를 원인으로 하는 손해배상소송은 가정법원 관할이지만, 적법한 혼인 당사자가 중혼 했던자를 상대로 낸 손해배상소송은 민사법원 관할이라는 서울고법 판결이 나왔다. 고법은 가정법원이 가사조사절차 등을 거쳐 1심 판결을 내렸더라도 합의관할이나 변론관할이 생길 수 없으므로 항소심은 1심 판결을 파기하고 사건을 민사법원으로 이송해야 한다는 점을 분명히 했다. 서울고법 가사1부(재판장 이광만 부장판사)는 지난 8일 본처인 김모(84·여)씨가 이중 혼인신고(중혼) 했던 후처 이모(72·여)씨를 상대로 낸 '혼인취소를 원인으로 한 위자료' 청구소송 항소심(2012르3661)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 사건을 서울동부지법으로 이송했다. 재판부는 판결문에서 "혼인의 취소를 원인으로 하는 손해배상청구는 가정법원의 전속관할이지만, 이번 사건은 원고인 김씨가 자신의 혼인이 취소됨으로 인해 입은 손해의 배상을 구하는 것이 아니라 중혼이 취소된 이씨를 상대로 손해배상을 구하는 것으로 민법상의 손해배상 청구인 민사사건"이라고 밝혔다. 재판부는 "가정법원이 민사사건을 관할할 수 있다고 할 경우 심리절차상 혼란을 가중시킬 뿐 아니라 당사자에게 회복할 수 없는 피해를 줄 우려가 있다"며 "이러한 혼선을 근원적으로 예방하고 바로잡는 방법은 전속관할 위반을 이유로 1심 판결을 취소하고, 이 사건을 관할 지방법원에 이송해 다시 심리하는 것"이라고 지적했다. 재판부는 민사사건이 가정법원에 제기됐을 때 피고가 동의하거나 관할위반의 항변 없이 본안에 대해 변론한 경우 가정법원에 합의관할·변론관할이 생길 수 있다는 견해도 받아들일 수 없다고 판단했다. 재판부는 "가사소송법 제3조1항은 사건이 가정법원과 지방법원 중 어느 법원 관할에 속하는지 명백하지 않은 경우 공통되는 고등법원이 관할법원을 지정한다고 규정하고 있다"며 "가정법원에 민사사건의 합의관할 또는 변론관할이 생길 수 있다면 이 법조항의 입법취지를 몰각시키는 결과를 초래한다"고 설명했다.

민사소송인 특허침해소송에서 변리사에게 소송대리권을 인정하지 않는 것은 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 이로써 변리사가 특허침해소송을 대리할 수 있는지를 놓고 벌여온 변리사단체와 변호사단체의 법적 다툼은 40여년 만에 종지부를 찍게 됐다. 하지만 대한변리사회는 헌재 결정에 대해 "시대를 거스르는 결정"이라고 강력 반발하면서 '공동소송대리권' 확보를 위한 변리사법 개정 운동에 주력할 것이라고 밝혀 논란은 계속될 것으로 보인다. 헌법재판소는 23일 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 지난 2010년 12월 제기한 헌법소원 사건(☞2010헌마740)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 헌재는 "이 사건 법률조항은 변리사라는 자격제도의 형성에 관련된 것이어서 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정돼 그 내용이 합리적인 이유없이 자의적으로 규정된 경우에만 위헌이라고 할 것"이라며 "공공성을 지닌 법률전문직인 변호사에게만 특허침해사건의 소송대리를 맡기는 것은 전문성과 공정성, 신뢰성을 확보해 소송당사자의 권익을 보호하기 위한 것이므로 합리성이 인정된다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "특허심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용이 소송의 핵심이 되므로 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명해 소송당사자의 권익을 도모할 수 있지만, 특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용돼야 하는 일반 민사소송의 영역"이라고 덧붙였다. 이동흡 재판관은 합헌 의견에 동조하면서도 변호사와 변리사의 공동소송대리를 허용하는 내용으로 법개정을 할 필요가 있다는 보충의견을 내 눈길을 끌었다. 이 재판관은 "고도의 전문적 기술, 지식과 급변하는 기술수준에 적응력을 갖춘 전문가인 변리사가 기술부분을 변호사에게 설명하고 이 설명을 들은 변호사가 재판부에 진술하는 것보다 변리사가 직접 법정에 나와 재판부에 진술하는 것이 재판의 신속화와 충실화에 도움이 될 것"이라며 "입법자로서는 변호사와 변리사의 공동소송대리를 허용함으로써 소송당사자의 권익을 충분히 보호할 수 있도록 입법적 조치를 취하는 방안을 검토하는 것이 바람직하다"고 밝혔다. 한편 대한변리사회는 헌재 선고 직후 유감 성명을 내고 소송대리권 확보를 위한 변리사법 개정 운동을 벌여 나가겠다고 밝혔다. 대한변리사회는 "변리사의 소송대리를 인정하지 않는 기존 법원의 잘못된 관행을 그대로 답습한 결정"이라며 "헌재가 특정 직역(변호사)의 이익 수호에 앞장서고 있다는 의심을 떨쳐 버릴 수 없다"고 주장했다. 또 "법의 공정한 집행과 해석으로 국민의 기본권이 보장될 수 있도록 사법부 개혁에 과학기술계와 산업계, 나아가 국민 모두와 함께 가능한 모든 노력을 다할 것"이라고 했다. 헌재는 앞서 지난해 12월 공개 변론을 열어 변호사단체와 변리사단체의 의견을 들었다. 당시 변론에서 양측은 변호사와 법학교수를 총동원해 정면 충돌했다. <법률신문 2011년 12월 12일자 3면 참조> 조 변리사 등은 헌법소원을 제기할 당시 모두 특허청에 변리사로 등록한 지 90일이 지나지 않은 새내기 변리사였다. 헌법소원심판의 청구기간이 '사유가 있음을 안 날부터 90일이내'로 규정돼 있어, 변리사 소송대리권과 관련한 법원의 오랜 관행을 이미 알고 있었던 기성 변리사들은 청구인 적격이 없다는 법률조언에 따른 것이었다.

1심 소각하 판결에 대해 원고만이 항소한 경우라도, '항소기각'이 아닌 '청구기각'판결을 해야 한다는 항소심판결이 나왔다. 이 판결은 그동안 불이익변경금지원칙에 따라 2심 심리결과 소는 적법하나 청구가 이유없을 경우 '항소기각' 판결을 해왔던 대법원판결에 정면으로 배치되는 것이다. 특히 이번 판결은 하급법원이 학계의 다수설인 청구기각설을 수용한 것이어서 앞으로 대법원의 최종 판단이 주목된다. 민사소송법 제418조는 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우, 항소법원은 사건을 제1심 법원으로 환송해야 한다고 규정하고 있다. 그러나 단서에 '다만 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할수 있다'고 규정하고 있다. 서울고법 민사4부(재판장 이기택 부장판사)는 지난 23일 A씨가 "18여억원을 반환하라"며 B씨를 상대로 낸 부당이득금반환 청구소송 항소심(☞2010나63173)에서 1심을 취소하고 원고패소('청구기각') 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "민사소송법 제418조 단서에 해당하는 경우, 청구인용 판결은 할 수 있으나 청구기각 판결은 할 수 없다는 것은 균형에 맞지 않는다"며 "불이익변경금지원칙을 원판결이 상소인에게 인정한 실체법상 법적 지위를 빼앗지 못하도록 하는 원칙으로 본다면 원판결이 소송판결인 경우, 이런 원칙은 적용되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "소각하 판결을 받은 원고가 항소한 것은 소송요건이 구비됐었으므로 소각하 판결을 취소하고 본안에 관해 판단해 달라는 취지이므로 항소법원이 이를 받아들여 1심 판결을 취소하였다면 일단 원고의 항소취지는 받아들여진 것이다"며 "다음으로 민사소송법 제418조 단서의 요건이 갖춰져 항소법원이 본안에 관해 심판한 결과 청구기각 판결에 이르게 되더라도 이는 민사소송법 제418조 단서를 적용해 실체에 관해 판단한 결과일 뿐이고 원고의 신청범위를 넘어서 제1심 판결을 원고에게 불이익하게 변경한 것은 아니라고 봐야 한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "항소법원이 제1심의 소각하 판결을 취소하고 사건을 제1심으로 환송하는 경우에 제1심 법원은 당연히 청구기각 판결을 할 수 있는 반면, 같은 사실심으로서 속심인 항소법원이 제1심으로 환송하지 않고 자판하는 경우에는 불이익변경금지원칙 때문에 청구기각 판결을 할 수 없다고 한다면 균형이 맞지 않다"며 "항소법원이 제1심의 소송요건에 관한 판단이 잘못됐었다고 판단하고 나아가 본안에 관해 원고청구가 이유없다고 판단했음에도 불이익변경금지원칙 때문에 항소기각 판결을 해야 한다면 법원의 판단과 판결의 효력이 어긋나게 된다"고 설명했다. 재판부는 "항소법원이 항소기각 판결을 해 제1심의 소각하 판결이 확정되더라도 소각하 판결의 이유가 된 소송요건이 보정가능한 것인 경우에 다시 소를 제기할 수 있으므로 항소기각 판결을 통해서는 분쟁의 종국적인 해결을 꾀할 수 없고 피고로서는 다시 응소해야 하는 불필요한 부담을 안게 된다"며 "민소법 제418조 단서에 의하면 당사자가 동의를 한 경우 항소법원이 본안판결을 할 수 있다고 돼 있는데, 피고가 동의한다는 것은 결국 자신이 패소하는 것에 동의하는 경우밖에 없게 되고, 원고가 동의한다는 것은 자신이 승소하는 것에 동의한다는 의미가 돼 이 조항을 둔 의미가 없게 되는 점 등에 비춰보면 항소법원이 본안판단을 해 1심 판결을 취소하고, 청구기각 판결을 하는 것이 타당하다"고 판단했다.

국가가 점유취득시효 완성으로 부동산 소유권을 취득했으나 이후 실제 소유자가 나타난 경우 재심을 허용하지 않고 있는 민사소송법 관련규정은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 경기 여주군 임야 6만3,400여㎡ 등의 원소유주 장모씨의 후손 12명이 “국가가 부동산의 점유취득시효를 완성해 법원으로부터 확정판결을 받았더라도 이후 개인소유자가 나타났을 경우를 재심사유에 포함하지 않은 민사소송법 제451조1항은 국가가 개인의 재산권을 침해한 것”이라며 낸 헌법소원(2008헌바101)에서 지난달 29일 재판관 전원일치의견으로 합헌결정했다. 재판부는 “확정판결이 국가의 점유취득시효완성을 인정했더라도 이는 민법 제245조1항에 근거해 이뤄진 만큼 판결에 중대한 하자가 있다고 보기 어렵다”며 “설령 이 민법조항이 위헌적이거나 입법론적으로 불합리하더라도 이는 헌재에 위헌법률심판제청을 신청해 위헌성을 심판받거나 입법론적으로 해결해야하는 문제에 불과하다”고 밝혔다. 재판부는 또 “시효제도의 본질상 일정기간 동안 지속된 사실관계의 존재가 시효취득을 인정할지 여부에 대한 판단의 핵심적인 기준”이라며 “국가로부터 시효취득의 기회를 박탈하지 않는다고 해서 부당하다고 할 수는 없다”고 설명했다. 재판부는 이어 “국가가 국민의 기본권 보호의무를 가지더라도 보호의무를 다하기 위해서 반드시 국가의 시효취득을 인정한 판결에 대해 재심사유로 규정해야 한다는 당위가 성립하는 것도 아니다”라며 “이 조항은 입법자의 합리적인 재량의 범위를 벗어나 재판청구권 내지 평등권을 침해하지 않는다”라고 덧붙였다. 여주지원은 지난 71년 경기 여주군의 산20 임야 6만3,400㎡에 대해 국가의 시효취득을 인정해 국가명의의 소유권보존등기를 경료했다. 그러나 이 땅은 장씨 소유의 부동산이었다. 이후 장씨와 자녀들이 사망하자 그의 손주 등 후손들이 각자 부동산지분을 상속한 뒤 법원에 국가를 상대로 소유권보존등기 말소등기절차이행 및 소유권확인 소송을 냈다. 그러나 법원은 “장씨가 부동산을 원시취득해 청구인 등에게 상속된 것은 사실이지만 국가의 점유취득시효가 완성됐으므로 국가명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기”라며 기각, 판결이 확정됐다. 이후 장씨의 후손들은 재심을 신청했지만 법원은 재심사유에 해당하지 않는다는 이유로 각하하자 헌법소원을 냈다.

재판장이 소액사건의 판결이유를 설명하지 않은 행위에 대한 헌법소원은 재판소원금지의 원칙에 따라 부적법하다는 헌재결정이 나왔다. 하지만 관여 재판관 8명 중 3명은 ‘재판장의 판결이유 설명의무는 헌법의 재판청구권에서 유래하는 것으로 이를 어긴 행위는 위헌적인 공권력 불행사에 해당한다’는 반대의견을 밝혀 앞으로 소액사건 판결 선고시 재판장들의 각별한 주의가 필요할 것으로 보인다. 헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 김해시법원에 소액 민사소송을 제기했던 정모씨가 “재판장이 판결선고 당시 소액사건심판법 제11조의2 제2항에 위반해 판결이유의 요지를 구술로 설명하지 않은 것은 청구인의 재판청구권 등을 침해했다”며 낸 헌법소원 사건(2003헌마19)에서 지난달 23일 재판관 5:3의 의견으로 각하결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “소액사건의 판결선고행위의 중요한 구성요소 중 하나인 판결이유의 설명은 넓게 법원의 재판작용에 속한다”며 “이 사건 헌법소원의 대상을 ‘이유를 설명하지 않은 채 이뤄진 판결선고’로 볼 때 이는 전형적인 ‘법원의 재판’에 해당, 재판소원의 금지규정이 적용돼 부적법하다”고 밝혔다. 재판부는 또 “판결이유의 설명은 판결선고라는 재판절차의 진행에 관한 사항으로서 포괄적으로 종국판결에 흡수·포함돼 판결에 대한 상소의 방법으로만 불복할 수 있을 뿐 헌법소원의 대상으로 삼을 여지는 없다”고 밝혔다. 반면 權誠·宋寅準·周善會 재판관은 반대의견을 통해 “헌법 제27조제1항이 규정하는 재판청구권에 포함된 ‘청문청구권’이라는 절차적 기본권 중 ‘진술한 내용의 고려를 요구할 권리’에 대응하는 법원의 의무는 판결에 이유를 제시할 의무를 통해 구체적으로 표현되고 있고 소액사건의 경우는 소액사건심판법 제11조의2 제2항에 구체화되어 있다”며 “따라서 이 사건 부작위는 소송당사자의 재판청구권을 침해하는 위헌적인 공권력 불행사에 해당한다”고 설명하고 이어 “이유의 설명은 당사자에게 판결에 대한 승복여부를 결정하는 기준을 제공하고 불복시 적절한 상소이유의 개진을 가능케 해 주문의 제시와는 구별되며 이같은 이유 설명의무 불이행의 하자는 당해 판결의 내용에 반영돼 있다고 볼 수 없어 상소를 통한 구제만으로는 부족하고 헌법소원을 통해 구제를 모색해야 한다”고 밝혔다. 한편 재판부는 소액사건의 경우 판결서에 판결이유 기재를 생략할 수 있도록 한 소액사건심판법 제11조의2 제3항에 대해선 “기본권을 직접 침해하지 않는다”며 전원일치 의견으로 각하했다. 김씨는 불법주차차량 견인과 관련한 김해시 소속 공무원의 직무상 위법행위를 이유로 김해시를 상대로 김해시법원에 손해배상을 구하는 소를 제기했으나 재판장이 판결이유를 설명하지 않고 기각하자 헌법소원을 냈었다.