[대법원 판결] 변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 취득한 경우 그 질권이 담보하는 피담보채권은 대위변제자의 변제에 따라 소멸하는 원채권이라는 대법원 판결. 즉, 기존 채권자의 지위를 취득하는 것이 아니라 채권자가 갖고 있던 구체적 권리만 이전된다는 의미. 대법원 민사3부(주심 오석준 대법관), 2020다296840(2022년 1월 12일 판결) [판결 결과] A 씨 등이 B 사를 상대로 낸 배당이의 소송에서 원고일부승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법 인천재판부로 환송. [쟁점] △변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 취득한 경우 그 질권이 담보하는 피담보채권이 대위변제자의 채무자에 대한 채권 또는 구상채권인지, 대위변제받은 채권자가 채무자에 대해 갖고 있던 원채권인지 △대위변제자가 원채무자와 별도로 대출계약을 체결한 경우 그 대출계약에 따른 채권도 위 질권의 피담보채권에 포함되는지 [사실관계와 1,2심] 선순위 근저당권자인 C 사는 2015년 4월 경 D 사로부터 4억7000만 원을 약정이자율 연 7%, 지연배상금률 연 16.5%로 정해 대출받는 약정(제1 대출 약정)을 체결하고, D 사에 근저당권부 질권(채권최고액 합계 7억 1500만 원)을 설정해 줬다. B 사는 2016년 5월 경 C 사에 3억 원을 이자율 연 25.2%, 연체이율 연 27.9%로 정해 대출(제2 대출 약정)하면서, 그 대출금으로 C 사(제1대출 채무자)를 대신해 D 사(제1대출 채권자)에게 제1대출 약정 채무 잔액 3억 원을 대위변제하고, D 사로부터 근저당권부 질권을 이전받았다. 한편 근저당권 목적 부동산이 임의경매되어 2018년 10월 제3자에게 매각되자, B 사는 자신이 취득한 근저당권부 질권의 피담보채권이 제2대출 약정에 기한 채권이라는 전제 하에 제2대출 약정 채권액에 관한 채권계산서(연체이율 연 27.9% 적용해 원금 3억 원 + 이자 2억3300여만 원)를 제출했고 배당절차에서 그에 따른 배당을 받았다. 해당 부동산에 대한 후순위 근저당권부질권자인 A 씨 등은 배당기일에 출석해 B 사에 대한 배당액에 관하여 B 사가 피담보채권을 초과해 과다 배당받았다고 주장하며 배당이의를 한 후 소송을 냈다. 1,2심은 원고일부승소 판결했다. [대법원 판단(요지)] "채무자를 위해 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있고(민법 제480조 제1항), 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대해 구상권을 취득하는 경우 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(95다11009 등). B 사는 C 사를 위해 제1 대출 약정 채무 잔액 3억 원을 D 사에 대위변제함으로써 채무자 C 사에 대해 구상권을 취득했고, 그 범위에서 종래 D 사가 가지고 있던 제1약정 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 B 사에 이전한다. B 사가 이전받은 근저당권부 질권은 구상금 채권액을 담보하는 범위 내(구상채권액의 범위 내)에서 유효하고 그 피담보채권은 원채권 즉, 대위변제자의 변제에 의해 소멸하는 원채권자의 채권(제1약정 채권)이다. B 사의 구상금 채권을 초과해 근저당권부 질권이 D 사의 B 사에 대한 채무인 제2대출 약정 채권을 담보한다고 볼 근거가 없다. 다만, B 사와 D 사 사이에 근저당권부 질권으로 제2대출 약정 채권을 담보한다는 의사의 합치가 있었다면 이를 등기 유용의 합의로 볼 여지는 있지만 기록을 살펴보더라도 그러한 합의의 존부나 효력 등에 대해 아무런 주장·증명이 이루어지지 않았다." [대법원 관계자] "변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 취득한 경우 그 질권이 담보하는 피담보채권은 (대위변제자의 채무자에 대한 구상채권의 범위 내에서) 대위변제자의 변제에 따라 소멸하는 원채권이고, 대위변제자가 원채무자와 별도로 대출계약을 체결했다고 하더라도 별도로 유효한 등기 유용의 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 대위변제자와 채무자 사이에 체결된 대출계약에 따른 채권은 위 질권의 피담보채권으로 볼 수 없다는 점을 명시적으로 판단한 데 의미가 있다."

법원이 재판과정에서 당사자간 쟁점이 되지 않은 부분에 대해 판단하기 위해서는 반드시 석명권을 행사해 양쪽의 입장을 들어야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이 같은 조치 없이 판결한 것은 당사자에게 예상치 못한 뜻밖의 불이익을 주는 것으로 석명의무 위반에 해당해 위법하다는 취지다. 김모씨는 2010년 11월 경매를 통해 나모씨의 토지를 매수했다. 이 땅 위에는 나씨가 건축하던 건물이 있었는데, 건물 철거를 놓고 두 사람은 소송전을 벌이다 2011년 3월 약정을 맺고 법정싸움을 끝내기로 했다. △나씨가 김씨에게 토지 대금으로 2011년 4월 29일까지 90억원을 일시불로 지급하면, 김씨는 이 돈을 받음과 동시에 토지를 나씨가 지정하는 사람에게 소유권이전등기를 해주는 것을 원칙으로 하고 △만약 나씨가 기간내 돈을 지급하지 못할 때에는 나씨는 건물에 대한 모든 권리를 김씨에게 무상으로 양도하고 △김씨가 명의변경 등 약속을 이행하지 않을 경우에는 김씨가 나씨에게 20억원을 지급하는 내용이었다. 이후 나씨는 약정한 기한까지 대금을 지급하지 못했고, 김씨는 당일 곧바로 시청에 건축관계자 변경신고서를 제출해 건물 건축주 명의를 자신 이름으로 변경했다. 그러자 나씨는 "애초에 불공정한 내용이었기 때문에 약정 자체가 무효"라며 "김씨가 아무런 이행의 최고도 없이 건축주를 변경한 것은 약정 위반"이라며 김씨를 상대로 소송을 냈다. 1심은 "약정이 한쪽에만 불리하다고 볼 수 없어 유효하다"며 김씨의 손을 들어줬다. 그러나 2심은 "나씨의 토지대금 지급 의무와 김씨의 소유권이전등기·토지 근저당권·지상권등기 말소 의무는 동시이행관계에 있다"며 "김씨가 소유권이전등기 등 자신의 채무를 이행하지 않고 곧바로 건축관계자 변경 신고를 한 것은 원인없이 이뤄진 것이므로 무효"라며 1심을 뒤집었다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 나씨가 김씨를 상대로 낸 건물명도소송(2015다11984)에서 원고일부승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 대법원은 두 사람이 약정의 유·무효에 대해서만 집중적으로 다퉜음에도 항소심이 양측의 쟁점 사항이 아닌 동시이행관계를 문제 삼아 판결을 내린 것은 위법하다고 판단했다. 재판부는 "원심 변론종결 당시까지 당사자 사이에는 이 사건 약정이 불공정한 법률행위로서 무효인지, 원고와 피고 사이에 토지대금 지급시기에 관한 연장 합의가 있었는지 등에 대하여만 다투어졌을 뿐, 약정에 관한 피고의 이행제공이 있었는지 등은 전혀 쟁점이 되지 않았다"며 "원심은 이에 관해 피고에게 의견진술의 기회를 주거나 석명권을 행사하지도 않았다"고 밝혔다. 이어 "원심은 이 사건 약정에 관한 피고의 이행제공 여부와 관련해 원고에게 입장을 밝힐 것을 촉구하고, 필요한 경우 이에 관한 증거를 제출하거나 신청하게 할 기회를 부여했어야 한다"며 "그런데도 단순히 피고의 이행제공 여부에 관한 주장·증명이 없었다는 이유로 원고가 이행지체로 인한 채무불이행책임을 부담하지 않는다고 판단한 것은 피고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기초한 예상 밖의 재판으로 피고에게 뜻밖의 불이익을 주었을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 않아 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다"고 판시했다.

법원 경매절차에서 단독주택을 낙찰받은 40대 여성이 법원기록을 위조해 법원의 매각허가결정을 취소하려다 들통나 실형을 선고 받았다. 임모(42)씨는 지난 5월 서울남부지법의 부동산임의경매사건에서 단독주택을 낙찰받기 위해 입찰보증금 4037여만원을 납부하고 입찰가격 5억3000만원에 응찰해 최고가매수신고인으로 해당 주택을 낙찰받았다. 그러나 임씨는 이후 낙찰가격이 시세보다 별로 싸지 않다는 생각에 주택을 구매하지 않기로 했다. 그러나 이미 납부한 4000여만원이 문제였다. 법원 경매절차에서 낙찰받은 후 잔금을 납부하지 않으면 이미 납부한 입찰보증금은 돌려받을 수 없기 때문이다. 임씨는 아예 매각허가결정 자체를 취소시켜 주택도 구입하지 않고 보증금도 돌려받을 방안을 모색했다. 임씨는 민사집행법 제121조 7호상 '경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때'에는 매각불허가 결정이 난다는 것을 알고 이를 이용하기로 했다. 임씨는 법원에 경매기록 열람복사신청을 해 기록을 대출받은 다음 기록복사를 하는 척하면서 직원 몰래 기일입찰표의 입찰가격 '530,000,000원' 중 백만원 단위에 기재된 숫자 '0' 사이에 '1'을 슬쩍 적어 넣었다. 그런 다음 태연하게 기록을 반환한 임씨는 며칠 후 기일입찰표가 잘못됐다며 매각불허가신청서를 법원에 제출했다. 그러나 임씨가 간과한 것이 하나 있었다. 법원이 전자소송으로 진행된 해당사건의 스캔 사본을 가지고 있었다는 사실이다. 담당경매계 김한 계장은 임씨가 갑자기 수정된 기일입찰표를 이유로 매각불허가신청을 낸 것을 수상히 여겨 임씨가 낸 서류와 보관 기록을 대조해 기록이 수정된 사실을 발견했다. 김 계장은 바로 경매계 사무실 입구폐쇄회로(CC)TV를 확인해 기록을 수정하는 듯한 임씨의 모습을 확인한 다음 서울남부지검에 수사를 의뢰했다. 서울남부지법 형사5단독 윤원묵 판사는 24일 공문서변조 등의 혐의로 기소된 임씨에게 징역 6개월의 실형을 선고했다(2016고단3953). 윤 판사는 "공문서를 변조해 입찰보증금을 반환받으려 한 수법 등이 매우 불량하고, 경매절차의 공정성과 사법기관과 사법절차에 대한 신뢰에까지 영향을 미칠 수 있다는 점에서 엄벌이 불가피하다"고 밝혔다. 법원 관계자는 "경매절차의 신뢰를 직접적으로 침해했다는 점에서 비난 가능성이 높은 사건"이라며 "전국 법원에서 유사한 시도가 있을 수 있어 각별한 주의가 필요하다"고 말했다. 한편, 서울남부지법은 이번 사건을 적발한 공로를 인정해 다음달 김 계장에게 법원장 표창을 수여할 예정이다.

아파트 아래층 주민이 시끄럽게 해 불쾌감이 든다는 이유만으로는 손해배상을 받을 수 없다는 판결이 나왔다. 대구지법 민사항소4부(재판장 남근욱 부장판사)는 아파트 위층에 사는 A씨 모녀가 "층간소음으로 피해를 입었으니 치료비와 정신적 손해배상금으로 450만원을 달라"며 아래층에 사는 B씨를 상대로 낸 손해배상 소송에서 1심과 마찬가지로 원고패소 판결했다. 재판부는 "2014년 6월 3일부터 시행된 '공동주택 층간소음의 범위와 기준에 관한 규칙'에 따르면 공동주택 층간소음은 직접충격 소음은 주간 48dB(데시벨)· 야간 57dB, 최고소음도는 주간 62dB·야간 57dB이고, 2005년 6월 30일 이전에 사업승인을 받은 공동주택은 각 5dB을 더한 값을 적용해야 한다"고 설명했다. 이어 "A씨의 주거지에서 소음이 발생하긴 했지만 기준을 넘지 않았고, 아파트와 같은 공동주택의 특성을 고려할 때 생활소음으로 인해 불쾌감이 들었다고해서 그것만으로 불법행위에 의한 손해배상 책임을 인정할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 "A씨 등이 사는 아파트가 지은 지 25년 가까이 되어 건물 노후화로 인해 소음이 심한 것으로 보여 층간 소음이 B씨가족의 행동만으로 발생했다고 보기 어렵고, B씨 가족들이 일반적인 생활습관 및 관념에 비춰 수인한도를 넘는 소음을 일으켰다는 증거도 없다"고 덧붙였다. A씨 모녀는 대구시에 있는 한 아파트 2층에 거주하던 중 2013년 7월 B씨 가족이 아래층으로 이사오면서 층간소음 문제로 갈등을 겪었다. A씨 모녀는 2014년 9월 B씨 가족이 고의·과실로 층간소음을 일으켜 피해를 봤다며 소송을 냈고, B씨는 "A씨 모녀가 민감한 반응을 보이고 자주 신고를 하는 바람에 아내가 정신적 충격을 받았다"며 병원비 등 1600만원을 달라며 반소를 제기했다. 1심 법원은 "수인한도를 넘은 소음이 발생한 것으로 보이지 않고, B씨의 아내도 A씨 모녀의 행위때문에 거액의 치료비를 지출했다고 인정하기 어렵다"며 본소·반소 청구를 모두 기각했다.

금전지급 소송에서 패소한 국가가 판결금액을 승소 당사자에게 곧바로 지급하지 않았다가 3년간의 지연이자까지 물어주게 됐다. 국가는 판결 직후 '1주일 이내에 첨부 서류를 갖춰 판결금액을 수령하지 않으면 지연이자를 지급하지 않겠다'고 최고했지만 지연 책임을 면하려면 변제공탁을 해야 한다는 것이 법원의 판단이다. 서울행정법원 행정7부(재판장 안철상 수석부장판사)는 지난 29일 국가가 "1주일 이내에 첨부서류를 제출해 금액을 수령하지 않은 상대방에게 지연이자를 지급할 수 없다"며 손모씨를 상대로 낸 청구이의소송(2012구합21048)에서 원고일부패소 판결했다. 손씨는 원금 1800여만원과 지연이자의 일부인 1500여만원을 달라며 국방부 재산을 압류했고, 국가는 청구이의소송을 냈다. 재판부는 판결문에서 "국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률과 시행령에 따르면, 국가를 상대로 한 소송에서 승소해 임의변제를 받고자 하는 자는 청구서에 판결문 정본과 등본, 신분증 사본 등을 첨부하게 돼 있다"며 "채권자에게 관련 서류를 제출하게 하는 것은 임의변제 시 생기는 혼란을 방지하고 국민의 신속한 권리실현을 보장하기 위한 것이지, 국가가 채무를 이행하기 위해 채권자의 행위를 요하는 경우에 해당하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 "채권자의 행위를 요하는 경우란 채권자의 협력이 없다면 채무자가 단독으로 완료할 수 없는 급부인 경우를 의미하고, 일반적으로 금전지급채무는 채무이행에 채권자의 협력이 필요한 경우에 해당하지 않는다"고 설명했다. 손씨는 자신의 토지가 수용되자 국가를 상대로 토지수용 이의재결처분 취소소송을 내 "1800여만원과 완제일까지의 지연이자를 지급하라"는 판결을 받았고, 이 판결은 2002년 10월 확정됐다. 판결 직후 국가는 손씨에게 1주일 이내에 첨부서류를 제출하고 판결금액을 수령하지 않으면 지연이자를 지급하지 않겠다고 통지했다. 하지만 손씨는 3년이 지난 2005년이 돼서야 원금 1800여만원과 지연이자의 일부 1500여만원의 임의변제를 청구했다. 국가는 손씨가 1주일 이내에 판결금액을 수령하지 않았다는 이유로 원금과 최고일까지의 지연이자 180여만원만 지급했지만 손씨는 미지급 이자채권의 지급을 구하면서 국방부 재산을 압류했고 국가는 지난 7월 청구이의소송을 냈다.

민사소송법 제125조3항의 담보권리자가 권리행사최고를 할 수 있는 시기인 '소송이 완결된 뒤'의 의미는 '항소심판결이 확정되거나 상고기각에 의해 확정된 때'라는 법원해석이 나왔다. 서울고법 민사21부(재판장 김주현 부장판사)는 최근 A씨가 "항소심판결이 선고돼 강제집행정지 역시 종료된 만큼 제공했던 담보는 취소돼야 한다"며 B씨를 상대로 낸 권리행사최고 및 담보취소신청사건(☞2010카담2118)에서 "항소심판결에 대한 상고심이 계속 중이어서 소송이 완결되지 않은 만큼 신청인의 신청은 부적법하다"며 각하결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "임시적으로 집행권원을 부여하는 가집행선고부판결에 대해 신청인이 항소하면서 담보를 제공하고 집행정지결정을 발령받은 경우, 항소심에서 가집행선고부판결을 취소하면 제1심판결의 가집행선고도 효력을 잃게 된다"며 "그렇지만 이에 의해 직접적으로 가집행정지를 위해 제공된 담보를 계속 유지할 이유가 없어지는 것이 아니라 항소심판결이 확정되거나 상고기각에 의해 확정될 때 비로소 소송이 완결돼 담보를 계속 유지할 이유가 없어진다고 봄이 상당하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 이번 사건의 항소심판결에 대한 상고심이 계속 중이어서 민소법 제125조3항에 따라 소송이 완결되지 않은 이상, 신청인의 신청은 부적법함을 면치 못한다"며 "소송상의 담보에 관한 민사소송법 제125조에 의하면 소송이 완결된 뒤 담보제공자의 신청이 있으면 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 내에 그 권리를 행사하도록 최고하고 담보권리자가 그 권리행사를 하지 않으면 담보취소에 대해 동의한 것으로 봐 기존의 담보를 취소하는 결정을 해야 한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "민소법 125조에서 말하는 권리행사최고를 할수 있는 시기인 '소송이 완결된 뒤'라 함은 일반적으로 담보권리자가 그 권리를 행사할 수 있게 된 시기, 즉 담보의 피담보채권인 손해배상청구권 등의 존재와 범위가 객관적으로 확정돼 담보권리자의 권리행사를 기대할 수 있을 정도로 그 권리의 행사나 금액의 산정에 특별한 장애가 없는 상태가 된 때를 의미한다"고 설명했다. B씨는 지난 2009년 의정부지법에 A씨에 대해 2억5,000만원의 지급을 구하는 반소를 제기했고 법원은 이를 받아들이면서 "가집행할 수 있다"고 선고했다. A씨는 서울고법에 바로 항소하면서 강제집행정지신청을 했다. 이에 서울고법은 A씨에게 강제집행정지를 위한 담보로 2억5,000만원의 공탁을 명하는 담보제공명령을 발령했다. A씨는 지난해 2월 서울중앙지법에 2억5,000만원을 공탁했다. 이에 서울고법은 "의정부지법의 1심판결에 대한 강제집행은 서울고법의 판결선고시까지 정지한다"고 결정했다. 서울고법은 지난해 12월 항소심판결을 선고하면서 1심판결을 뒤집었다. 이에 B씨는 대법원에 즉각 상고해 현재 대법원에 사건이 계류 중이다. 한편 A씨는 지난해 12월 강제집행정지결정은 항소심 판결선고시까지 유지되는 것인데 항소심판결이 선고된 만큼 강제집행정지를 위해 제공된 담보가 계속 유지될 이유가 없다며 서울고법에 담보취소신청을 했다.

W호텔의 빨간색 'W'마크는 W호텔만의 고유표장이라는 법원결정이 나왔다. 이에 따라 'Lounge W'라는 이름으로 웨딩홀을 운영하던 업체는 이름에서 빨간색 'W'마크를 사용할 수 없게 됐다. 서울중앙지법 민사50부(재판장 최성준 수석부장판사)는 W워커힐호텔의 해외본사가 "호텔과 비슷한 예식장업에 W마크를 사용해 소비자들에게 호텔관련 업체로 혼동을 주고 있다"며 강남역에서 'Lounge W'라는 이름으로 예식장업을 하는 안모씨를 상대로 낸 상표등 사용금지가처분 신청사건(2009카합4133)에서 지난 19일 일부인용결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "W는 적어도 서울을 포함한 경기지역에서 호텔을 이용하고자 하는 수요자들 사이 및 호텔업계에 널리 알려져 주지성을 취득했다고 볼수 있다"며 "일반적으로 대규모 호텔을 운영하는 경우 객실임대영업과 더불어 예식장 및 각종 연회장을 임대하면서 행사를 대행해 주는 것이 호텔업계의 일반적인 영업형태인 만큼 일반 수요자들로서는 W호텔과 피신청인의 'Lounge W'가 자본, 조직 등에 있어서 밀접한 관계가 있다고 영업출처를 혼동할 우려가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "W호텔은 2004년경 서울 광진구에 신축될 무렵부터 'W'를 사용하기 시작했고 각종 언론매체 및 잡지광고, 홍보책자 등을 통해 국내 소비자들에게 홍보하기 위해 광고비를 35억여원 지출했다"며 "또 해외여행잡지에 의해 한국 최고의 호텔 또는 아시아 최고의 비지니스호텔 베스트25 등에 선정되기도 했다"고 덧붙였다. 재판부는 그러나 "신청인이 피신청인의 'loungew'를 포함하는 도메인이름의 사용금지를 구하는 것은 사용금지를 구하는 범위가 명확하지 않을 뿐만 아니라 W호텔의 영업표지와 유사하지 않다고 볼 여지가 크다"며 받아들이지 않았다.

변리사는 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 없다는 법원판단이 나왔다. 이는 변리사의 소송대리권에 관한 법원의 명시적인 첫 서면판단이라는 점에서 법조계의 큰 주목을 받고 있다. 법원은 이와함께 변리사가 낸 민사소송법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년10월21일자 5면 참조)도 '재판의 전제성이 없다'며 각하했다. 이번 판결과 결정으로 민사소송인 특허침해소송에서의 변리사의 소송대리권 유무를 두고 벌어진 법정공방(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년8월23일자 1·3면 참조)은 일단락됐다. 하지만 소송대리권 문제를 제기한 고영회 변리사는 법원판단에 불복해 상고와 헌법소원을 제기할 계획이어서 논란은 대법원과 헌법재판소의 최종 판단이 날 때까지 상당기간 동안 계속될 것으로 보인다. 특히 이번 변리사 소송대리권 법정공방이 이미 변호사단체와 변리사단체의 대리전 양상을 띠고 있어 직역수호와 쟁취를 위한 두 단체의 사활을 건 싸움이 지속될 전망이다. ◇ 서울고법, "현행 변리사법 조항만으로는 특허 침해사건에서 변리사 소송대리권 허용 안 된다"= 서울고법 민사5부(재판장 황한식 부장판사)는 4일 '백남준미술관'을 상표등록한 한모씨가 경기도 용인시에 백남준아트센터를 건립한 경기문화재단을 상대로 낸 상표권침해금지 청구소송(2010나33219)에서 한씨의 항소를 기각하고 1심과 같이 원고패소 판결하면서 그 이유부분에서 "민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정할 수 없다"고 판단했다. 재판부는 판결문에서 "현행 변리사법 제2조와 제8조만으로는 변리사에게 특허법 등에 규정된 '심결 등에 대한 소송'에 관한 대리를 넘어 특허 등에 관련된 행정소송이나 민사본안소송, 형사소송 등 다른 모든 종류의 소송에 대해서도 대리권이 인정되는지 여부가 문언상 명백하지 않다"며 "변리사법 규정의 연혁적 측면, 입법자의 의사 등을 고려해 해석할 필요가 있다"고 밝혔다. 재판부는 "변리사는 98년 특허법원 창설 이전까지는 대법원에서 관장하는 특허청의 항고심판심결에 대한 법률심만을 소송대리했고, 특허법원 설립 이후 처음으로 사실심 법정에서도 소송대리인으로 활동할 수 있게 되긴 했지만 이 역시 모두 특허법 등에서 규정하는 '심결 등에 대한 소송'에 한정된 것이어서 연혁적 측면에서 볼 때 변리사법이 변리사에게 '심결 등에 대한 소송'외에 특허 등과 관련된 다른 모든 종류의 소송에까지 소송대리권을 부여했다고 보기 어렵다"면서 "특허 등 침해소송에서 변호사와 변리사의 공동대리허용을 내용으로 하는 변리사법 개정안이 지난 17대 국회에 이어 이번 국회에서도 발의돼 논의되고 있는 사실도 입법자가 현행 변리사법이 민사본안소송 등에서의 변리사 소송대리권을 인정하지 않고 있다는 취지임을 스스로 천명하는 것으로 볼 수 있다"고 판단했다. 재판부는 또 고 변리사가 법원이 소송대리권을 인정한 선례가 있다고 주장한 데 대해서도 "모두 행정사건이나 보전처분사건에 관한 것이어서 이 사건과 같은 민사본안소송에서의 선례라고 보기 어려울 뿐만 아니라 현재까지 대부분 법원의 입장은 오히려 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것"이라며 "국회의 명확한 입법적 결단이 있기 전까지는 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권이 있다고 해석하기 어렵다"고 못 박았다. ◇ 민소법 제87조 위헌법률심판제청신청도 각하= 재판부는 원고 한씨와 고 변리사가 지난달 18일 제기한 민소법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(2010카기1769)도 이날 각하했다. 고 변리사는 변호사에 의한 소송대리원칙을 규정한 민소법 제87조가 '특허 등 침해사건에서 변리사를 소송대리인에 포함되지 않는 것으로 해석하는 범위'에서 헌법 제11조가 규정한 평등권과 변리사의 직업수행의 자유를 정한 헌법 제15조, 변리사를 소송대리인으로 선임해 공정하게 재판받을 소송당사자인 국민의 권리를 규정한 헌법 제27조에 각각 위반된다고 주장했었다. 재판부는 결정문에서 "신청인이 민소법 제87조 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 해당 조항의 해석·적용에 관한 문제를 제기하고 있는데 법령의 해석·적용권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것일 뿐만 아니라 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 재판결과를 다투는 취지의 위헌법률심판제청신청은 허용되지 않으므로 부적법하다"면서 "특히 이 사건 본안소송이 자신의 상표권침해를 원인으로 손해배상을 구하고 있는 것인데 이미 상표권등록이 무효라는 취지의 대법원판결이 확정된 점 등을 고려할 때 민소법 제87조의 위헌여부에 따라 본안사건의 종국판결의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수도 없어 위헌법률심판제청의 요건인 재판의 전제성도 인정되지 않는다"고 판단했다. ◇ 변리사, "대법원·헌재 판단 받아보겠다"… 직역 다툼 계속될 듯= 이에대해 고 변리사는 "상고와 헌법소원을 통해 최종 판단을 받아보겠다"고 밝혔다. 고 변리사는 "재판내용에 대해서는 헌법소원을 낼 수 없기 때문에 소송대리권의 허용여부에 대한 별도의 결정을 내려주길 바랬는데 우려했던 대로 판결이유부분에 설시해 실망"이라며 "법률적 검토를 거쳐 조만간 대법원과 헌재에 불복절차를 밟겠다"고 말했다. 하지만 전망은 그리 밝지 않아 보인다. 대법원이 판결이유에 적시된 변리사 소송대리권 허용여부를 따로 문제삼아 새로운 판단을 내릴 가능성이 적은데다, 위헌법률심판제청신청에 대한 재판부의 결정도 '기각'이 아닌 '각하'이기 때문이다. 헌법재판소 관계자는 "위헌법률심판제청신청이 기각 또는 각하된 경우 헌법재판소법 제68조2항에 규정된 헌법소원을 제기할 수는 있지만, 본질이 위헌법률심판절차와 다를 게 없어 '재판의 전제성' 요건이 여전히 문제된다"며 "재판의 전제성 요건에 대한 헌재의 기본입장은 법원의 판단이 현저히 합리성을 상실해 위법하지 않는 한 원칙적으로 법원의 판단을 존중하는 것이어서 법원에서 내린 재판의 전제성 부분에 대한 판단이 헌재에서 뒤집힐 가능성은 매우 낮다"고 말했다. 헌재에서 본안판단을 받을 수 있게 된다 하더라도 문제는 남는다. 헌재가 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것이 '합헌'이라는 취지로 종국결정을 내릴 경우 변리사업계로서는 소송대리권 허용추진동력 자체를 상실할 위기에 빠질 수 있기 때문이다.

신행정수도건설특별법에 대한 헌재의 위헌결정과 관련, 사회전반에 걸쳐 논란이 게속되고 있는 가운데 현직 변호사가 위헌결정에 대한 재심을 청구해 주목된다. 대전에서 개업하고 있는 홍용표 변호사는 지난달 29일 신행정수도건설을위한특별조치법에 대한 헌재의 위헌결정(2004헌마554·566)의 취소와 재심리를 요구하는 재심청구서(2004헌아47)를 헌재에 제출했다. 홍 변호사는 청구서에서 “헌법의 관습법을 인정하면 전제주의적 국가로 되돌아갈 우려가 크기 때문에 전통 법이론에서는 인정된 바 없다”며 “헌재가 내거는 관습헌법이론은 극도로 막연하고 추상적, 개념적, 상징적이고 한편으로 비법률적, 비상식적, 전제주의적인 것으로 황당무계하며 그 실체가 없는 궤변으로 전통적인 법감각과 법정서에 위배된다”고 주장했다. 또 “헌재의 관습론은 스스로 법치주의와 헌법질서를 파괴하는 위험한 이론”이라며 “헌재는 원결정을 취소하고 다시 심리를 열어 관습헌법이론의 긍정론과 부정론에 관한 법조계, 학계, 일반시민 등 국민의견을 폭넓게 수렴해 다시 결정을 해야 한다”고 주장했다. 홍 변호사는 청구적격 문제에 대해 “다른 시민들이 제기한 위헌여부 결정신청사건에서 헌재가 위헌결정을 내린 경우 더 이상 불복방법이 없는 현행 실정법 체계 내에서 만약 헌재결정이 논리에 모순이 있고 법리를 오해한 것이 있다면 국민은 재판청구권에 입각해 마땅히 재심을 청구할 자격이 있다”고 밝혔다. 이어 재심청구근거와 관련해서도 “헌재 결정은 최종적인 것으로 불복할 수 있는 실정법상 명문의 근거가 없지만 동서고금을 막론하고 국가의 사법제도에 있어 3심제, 5심제 또는 재심청구 등 재판에 불복하는 제도를 둔 것은 인류역사 이래 확고한 관습이자 최고의 관습헌법”이라며 “관습상 근거에 따라 민사소송법의 재심규정을 준용해 재심을 청구한다”고 덧붙였다. 헌재는 이 사건을 제2지정재판부 金曉鍾 재판관에게 배당하고 적법요건 등을 심사하도록 했다.