[대법원 판결] 대리권의 흠결이 있는 자가 조정을 갈음하는 결정에 관한 이의신청을 한 후 이의신청에 대한 각하결정이 확정되기 전 당사자 본인이나 보정된 대리인이 이의신청 행위를 추인한 경우, 이의신청은 행위 시에 소급하여 효력을 가진다는 대법원 판단. 대법원 민사1부(주심 김선수 대법관), 2023다225146(2023년 7월 13일 판결) [판결 결과] A 씨가 B 씨(소송대리인 김도훈 변호사)를 상대로 낸 손해배상청구소송에서 소송종료 선언을 한 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 파기환송. [쟁점] 이 사건 결정에 대한 무권대리인의 이의신청이 추인되어 이 사건 결정이 확정되지 않은 것인지 여부 [사실관계와 1,2심] 미혼 여성인 A 씨는 B 씨가 이혼했다고 거짓말하고 자신과 성관계를 가져 성적 자기결정권을 침해하고, 이밖에 자신을 협박·모욕했다고 주장하며 B 씨를 상대로 위자료 지급을 구하는 소송을 냈다. 1심은 원고 일부 승소 판결했다. B 씨는 항소, A씨는 부대항소를 했다. 민사소송법 제403조에 따르면 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다. 2심은 이 사건을 조정에 회부했고 조정을 갈음하는 결정 정본이 2022년 8월 16일 B 씨의 소송대리인에게 송달됐다. 그런데 B 씨 소송대리인의 사임서가 2022년 8월 26일 제출됐다. 같은 달 30일 '피고 소송대리인 변호사 김도훈' 명의의 조정을 갈음하는 결정에 대한 이의신청서가 제출됐고, B 씨의 소송위임장은 제출되지 않았다. 이후 11월 23일이 되어서야 비로소 변호사 김도훈에 대한 소송위임장이 제출됐다. 2심은 "이 사건 이의신청서는 B 씨 본인 또는 그로부터 권한을 수여받았거나 조정담당판사로부터 허가를 받은 대리인이 제출한 것이 아니어서 적법한 이의신청으로 볼 수 없다"며 "따라서 조정을 갈음하는 결정은 당사자에게 송달된 날부터 2주일이 지난 2022년 9월 2일 확정됐으며, 이 사건 소송은 이 사건 결정이 확정됨으로써 취하된 것으로 봐야 한다"면서 소송종료선언을 했다. [대법원 판단(요지)] "민사소송법 제97조에 의해 소송대리인에게 준용되는 같은 법 제60조에 의하면 소송대리권의 흠결이 있는 자의 소송행위는 후에 당사자본인이나 보정된 소송대리인이 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급해 그 효력을 갖게 된다. 이는 대리권의 흠결이 있는 자가 조정을 갈음하는 결정에 관한 이의신청을 한 후 당사자본인이나 보정된 대리인이 이의신청 행위를 추인한 경우에도 마찬가지다. 이 사건 결정에 대한 이의신청 기간 내에 대리인 김도훈 명의의 이의신청서가 제출됐고, 이에 대한 각하결정이 확정되기 전 11월 23일 김도훈에 대한 소송위임장이 제출됐다. 그 소송대리인은 이의신청이 적법한 것을 전제로 원심에서 2023년 1월 19일자 준비서면을 제출하고 1월 31일 변론기일에서 항소장 및 위 준비서면을 진술하는 등 소송행위를 한 사실을 알 수 있다. 당초 대리인에게 적법한 이의신청 대리권이 없었다고 하더라도, 이의신청에 대한 각하결정이 확정되기 전 피고의 소송대리인 선임행위 및 그 소송대리인의 행위에 의해 조정을 갈음하는 결정에 대한 이의신청은 추인된 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 이의신청은 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 됐고 이 사건 결정은 확정되지 않았으므로, 이 사건 소송이 종료되었다고 볼 수 없다." [대법원 관계자] "조정을 갈음하는 결정에 대해 무권대리인이 이의신청기간 내에 이의신청을 한 경우 이의신청에 대한 각하결정이 확정되기 전이라면 당사자 등이 이의신청을 추인할 수 있다는 점을 최초로 설시한 판결이다."

항소장에 피고의 대리인이 기재한 주소지라 해도 소송서류를 받아 볼 가능성이 없다면 적법한 송달 장소가 아니라는 취지의 대법원 판단이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 김선수 대법관)는 A 씨가 B 씨를 상대로 낸 유치권 부존재 확인소송(2023다204224)에서 피고 항소취하간주 판결한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 유치권부존재확인을 다투는 사건에서 B 씨는 항소심 1,2차 변론기일 불출석해 소취하 간주됐다. 앞서 A 씨는 2021년 4월 26일 소송을 제기하며 B 씨 주소를 C로 기재했다. 1심 법원은 해당 주소(C)로 소장 부본을 송달해, 집배원이 C로 2번 방문했지만 폐문부재로 송달이 되지 않았다. 결국 B 씨가 같은해 5월 4일 집배실을 방문해 수령함으로써 송달이 이뤄졌다. 이후 모든 소송서류는 B 씨의 대리인 D 씨에게 송달됐다. 1심에서 B 씨가 전부 패소하자 B 씨의 대리인 D 씨는 2022년 4월 21일 항소하면서 항소장에 B 씨의 주소지를 C로 기재했다. B 씨는 2심에서는 대리인 선임을 하지 않았다. 2심은 B 씨에 대한 석명준비명령과 1·2차 변론기일통지서 등 서류를 C로 송달했지만 모두 폐문부재로 송달불능됐다. 이에 2심은 소송서류를 C로 각 발송송달했다. B 씨는 2심 1,2차 변론기일에 모두 출석하지 않았고 A 씨의 대리인은 1차 변론기일에 출석했지만 변론하지 않았다. A 씨와 A 씨의 대리인 모두 2차 변론기일에 출석하지 않았다. B 씨는 2차 변론기일(2022년 9월 15일)로부터 1개월이 지난 같은해 11월 2일 소송위임장과 기일지정신청서를 제출했다. 한편 A 씨가 1심법원에 증거로 제출한 투자약정계약서에는 B 씨의 주소가 D라고 기재되어 있었다. 민사소송법상 항소심에서 소송당사자가 재판에 2회 출석하지 않은 경우, 1개월 이내에 기일지정신청을 하지 않으면 소를 취하한 것으로 본다. 재판부는 “이 사건 주소가 B 씨의 생활근거지로서 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소라고 단정할 수 없으므로, 민사소송법 제187조의 요건이 갖추어졌다고 볼 수 없다”고 판단했다. 이어 “민사소송법 제187조는 ‘민사소송법 제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다’고 규정하고 있고, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다”며 “민사소송법 제187조에 따른 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달해야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재해서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것이고, 여기에서 송달해야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소·거소·영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것”이라고 판시했다. 한편 법조 일각에서는 항소하는 피고 입장에서 주소지를 일부러 다른 곳으로 적는 사례가 많지는 않겠지만, 일방 당사자가 ‘시간끌기용’으로 이번 판단을 악용하는 상황이 발생할 수 있다는 점에서 우려하는 시각도 있다. 기술 개발 사건 등에서는 조금만 시간이 지나도 이른바 ‘옛날 기술’이 될 수 있고, 다른 민사사건 등에서도 시간이 지나면 증거가 사라지는 등 시의성도 떨어질 수 있어 이 판결을 악용하는 상황이 발생할 수 있다는 것이다. 박수연 기자 sypark@lawtimes.co.kr

처음 소장 부본은 적법하게 송달됐지만 이후 판결선고기일 통지서는 폐문부재로 송달로 간주되고 판결정본 역시 폐문부재로 송달되지 않아 결국 법원이 공시송달 방법으로 송달한 경우, 당사자가 항소 제기기간이 지난 뒤에야 판결 확정 사실을 알게 됐다면서 추완항소(추후보완항소)했더라도 적법한 것으로 인정할 수 없다는 대법원 판단이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 오석준 대법관)는 A 씨 등(소송대리인 정방수 변호사)이 B 씨를 상대로 낸 손해배상청구소송(2022다228858)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 춘천지법 강릉지원으로 지난 2일 돌려보냈다. 1심 법원은 2020년 3월 30일 소장에 기재된 B 씨의 주소지로 소장 부본 등을 B 씨에게 송달했고, 4월 6일 B 씨는 주소지에서 직접 수령하고도 답변서 등 아무 서류를 제출하지 않았다. 이에 1심 법원은 무변론 판결선고기일 통지서를 B 씨에게 송달했는데 폐문부재로 송달되지 않았고, 1심 법원은 같은 해 6월 1일 무변론 판결선고기일 통지서를 발송송달하고 송달간주됐다. 같은 달 30일 1심 법원은 B 씨가 불출석한 가운데 원고 승소 판결을 선고하고 판결정본을 B 씨의 주소지로 송달했지만 폐문부재로 송달되지 않았고 1심 법원은 판결정본을 공시송달 방법으로 송달해 그해 8월 1일부터 송달의 효력이 발생했다. B 씨는 항소 제기기간이 지난 같은 해 12월 9일에 이르러서야 1심 법원에서 직접 판결정본을 수령하고 2020년 12월 10일 추완항소장을 제출했다. B 씨는 자신이 기소된 다른 사건의 변호인 사무장이 자신의 민사사건 판결이 이미 선고된 것 같다며 자세한 내용은 법원에 알아보라고 해 2020년 12월 9일경 법원에 판결이 선고되었는지 알아보았고, 그제야 1심판결이 공시송달의 방법으로 송달되어 이미 확정되었다는 사실을 알게 됐다고 주장했다. 2심은 "B 씨가 2020년 3월 중순경부터 주차된 카라반에 거주하며 현재까지 농사를 짓고 있는 사실 등을 더하면 B 씨가 책임질 수 없는 사유로 소송진행과 결과를 알지 못해 불변기간인 항소시간을 준수할 수 없었고, 12월 9일에서야 선고 사실과 공시송달된 것을 알게 됐으니 그로부터 2주 이내 제기한 추완항소가 적법하다"고 판단했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "공시송달의 요건에 해당하지 않는 경우라도 재판장이 직권 또는 당사자의 신청에 의해 공시송달을 명해 공시송달의 절차가 취해진 이상 그 공시송달은 법률상 송달로서의 효력이 발생한다는 것이 대법원의 견해"라며 "민사소송법 제173조 제1항에 규정된 '당사자가 책임질 수 없는 사유란 당사자가 소송행위를 하기 위해 일반적으로 해야 할 주의를 다했음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는데, 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있는 것"이라고 판단했다. 이어 "당사자가 법원에 소송의 진행 상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없고 이러한 의무는 당사자가 변론기일에 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담하는 것"이라며 "이 사건에서 소장 부본이나 판결선고기일 통지서 등이 B 씨에게 적법하게 송달돼 B 씨는 A 씨가 소송을 제기한 사실을 알고 있었음에도 1심판결 선고 후 판결정본을 직접 수령한 2020년 12월 9일 경까지 약 5개월 동안 재판 진행 상황을 제때에 알아보지 않았기 때문에 B 씨가 실제로 1심 판결 선고사실을 몰라 항소기간을 준수할 수 없었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 피고에게 이러한 재판 진행 상황을 알아보지 않은 과실이 없다고 할 수 없어 해당 추완항소는 B 씨가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우로서 적법하다고 할 수 없다"고 설명했다.

근저당권자가 물상대위에 의해 채권압류명령 등을 신청하면서 청구채권 중 이자·지연손해금 등 부대채권의 범위를 신청일 무렵까지의 확정금액으로 기재해도 이는 제3채무자를 배려하기 위한 집행 실무의 요구에 따른 것일 뿐 그 이후에 개시된 배당 절차에서 근저당권자는 신청일 이후 배당기일까지 발생한 이자도 우선배당 받을 수 있다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 천대엽 대법관)는 지난 8월 11일 중소기업은행이 농협은행을 상대로 낸 배당이의 소송(2017다256668)에서 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. 중소기업은행은 2014년 12월 채무자 A 씨가 소유한 부동산의 선순위 근저당권자로서 물상대위권을 행사했다. 물상대위는 저당권 목적물이 멸실돼 저당권 설정자가 그 대가로 금전을 받게 된 경우 저당권자가 그 대가에 대해 저당권을 행사하는 것을 말한다. 근저당권 목적물인 A 씨의 부동산은 재개발 조합 사업 지역에 포함돼 있었는데, A 씨는 분양신청을 하지 않아 현금청산 대상자가 됐고 재개발 조합에 대해 청산금 등 채권을 가지게 됐다. 부동산의 근저당권자는 소유자의 청산금 등 채권에 대해 물상대위를 행사할 수 있다. 중소기업은행은 이 같은 물상대위에 의해 A 씨가 재개발 조합을 상대로 갖는 청산금과 수용보상금 채권에 관해 압류·추심명령을 받았다. 이후 배당 절차가 개시되고 중소기업은행은 압류명령 신청 당시 청구 금액 중 이자 부분을 '압류신청일 이전까지'의 이자만 계산해 특정했는데, 배당요구 종기 이후 채권계산서를 제출하면서 배당받을 채권액으로 '그 이후 배당일 전일까지'의 이자를 추가했다. 집행 법원은 중소기업은행에 압류신청서에 기재된 금액만을 배당하고, 나머지는 후순위 근저당권자였던 농협은행에 배당했다. 이에 중소기업은행은 "배당일 전일까지의 이자도 우선배당 받아야 한다"며 소송을 냈다. 이 사건에선 근저당권의 물상대위에 의한 압류명령에서 압류채권자가 신청 당시의 이자만 특정해 청구 금액을 신청한 경우, 이후 배당 절차에서 배당기일까지의 이자 발생분도 배당받을 수 있는지가 쟁점이 됐다. 재판부는 "저당권자가 물상대위권을 행사해 채권압류명령 등을 신청하면서 청구채권 중 이자·지연손해금 등 부대채권의 범위를 신청일 무렵까지의 확정금액으로 기재한 경우, 그 신청 취지와 원인 및 집행 실무 등에 비춰 저당권자가 부대채권에 관해선 신청일까지의 액수만 배당받겠다는 의사를 명확하게 표시했다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없으면, 그 배당 절차에선 채권계산서를 제출했는지 여부와 관계없이 배당기일까지의 부대채권을 포함해 원래 우선변제권을 행사할 수 있는 범위에서 우선배당을 받을 수 있다고 봄이 타당하다"고 밝혔다. 이어 "현행 민사집행 실무에선 금전채권에 대한 압류명령신청서에 기재해야 하는 청구채권 중 부대채권의 범위를 신청일까지의 확정금액으로 기재하도록 요구하고 있는데, 이는 제3채무자가 압류 범위를 파악하는 데 과도한 부담을 가지지 않도록 압류채권자에게 협조를 구하는 한도에서 합리적인 측면이 있다"면서도 "물상대위권을 행사하는 저당권자가 민사집행 실무에서 요구하는 바에 따라 부대채권의 범위를 신청일 무렵까지의 확정금액으로 기재한 것은 제3채무자를 배려하기 위한 것일 뿐 나머지 부대채권에 관한 우선변제권을 확정적으로 포기하려는 의사에 따른 것이라고 추단할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "제3채무자의 공탁 등의 이유로 배당 절차가 개시된 경우에는 제3채무자의 보호가 처음부터 문제 되지 않는다"며 "물상대위권을 행사하는 저당권자는 원래 배당 절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는 범위에서 우선배당을 받고자 하는 것이 통상적인 의사라고 볼 수 있다"고 판시했다. 앞서 1심은 "중소기업은행은 압류신청서에 기재된 청구금액 안에서만 물상대위권을 행사한 것이고, 나머지 채권액에 대해선 우선변제권을 상실한다"며 배당이의 부분을 모두 각하하고 농협은행 등에 대한 모든 청구를 기각했다. 반면 항소심은 "중소기업은행은 배당기일까지 발생한 이자도 우선배당 받을 수 있다"며 원고일부승소 판결했다. 저당권자는 배당절차에서 우선변제권 행사할 수 있는 범위에서 우선 배당을 받고자 하는 것이 통상적인 의사라고 볼 수 있어 한편 대법원 민사2부(주심 조재연 대법관)는 같은 날 근저당권자가 부동산에 관해 담보권 실행을 위한 경매를 신청한 사건에서 "신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 해 경매를 신청했을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장해 제출하는 등의 방법으로 청구금액을 확장할 수 없다"고 밝혔다. 다만 "신청채권자가 경매신청서에 청구채권 중 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 확정액으로 표시한 경우에는 나중에 배당요구 종기까지 채권계산서를 제출하는 등으로 부대채권을 증액해 청구금액을 확장하는 것은 허용된다"고 판단했다(2017다225619). 대법원 원고 일부승소 확정 대법원 관계자는 "첫째 판결은 근저당권자가 물상대위를 행사해 '채권집행'을 하는 사안이고, 둘째 판결은 근저당권자가 '부동산 경매'를 신청하는 사안"이라며 "채권압류 등을 신청할 때 집행실무에선 청구금액 중 부대채권을 신청일까지 발생한 분까지만 특정하도록 요구하고 있지만, 부동산경매를 신청할 때에는 신청채권자가 신청 당시 청구금액으로 배당기일까지의 이자도 청구할 수 있다는 차이가 있다"고 설명했다. 그러면서 "채권 집행 시에는 이자 등에 관해 최초 신청을 안 했어도 배당기일까지 이자분도 배당받을 수 있지만, 부동산 경매 시에는 이자 등에 관해 최초 신청을 안 했다면 배당기일까지 이자분은 배당받을 수 없으니 경매 신청인들은 주의가 필요하다"고 말했다.

대법원 전원합의체가 민사집행법에서 정한 '담보권 소멸'의 기준은 경매개시결정 후 담보권이 소멸된 경우만을 의미한다고 해석한 기존 판례 입장을 유지했다. 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 25일 A 사가 B 사를 상대로 낸 부당이득금소송(2018다205209)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. B 사는 1997년 3월 C 사에 대한 채권 담보로 부동산 2건에 대한 근저당권을 취득한 뒤 2003년 4월 근저당권을 근거로 이들 부동산 가운데 1건에 대한 임의경매를 신청해 청구금액 전액을 배당받았다. 이로 인해 근저당권의 피담보채권은 소멸했다. B 사는 2009년 9월 소멸한 근저당권이 등기부에 남아있는 것을 확인하고 나머지 부동산 1건에 대해 다시 임의경매를 신청했다. 이튿날 경매개시 결정이 내려졌고 이듬해 7월 부동산이 매각돼 B 사는 저당권자로서 2억 6000여만 원의 배당을 받았지만 후순위 가압류채권자인 A 사는 배당을 받지 못했다. A 사는 B 사의 저당권이 소멸해 B 사가 배당을 받을 수 없다고 주장하면서 2016년 8월 B 사를 상대로 자사가 배당받을 수 있었던 금액을 부당이득으로 반환하라며 소송을 냈다. 1심은 "B 사가 수령한 배당금은 소멸된 저당권에 근거한 것으로, B 사는 A 사에게 A 사가 배당받을 수 있었던 금액을 부당이득으로 반환해야 한다"며 원고일부승소 판결했다. 1심에서는 경매의 효력이 쟁점이 되지는 않았다. 그러나 2심은 "이미 소멸한 저당권에 기초한 경매는 무효이므로 B 사가 배당을 받을 수는 없지만, 그 배당금은 A 사가 아니라 부동산을 소유하지 못하게 된 매수인에게 반환돼야 해 A 사는 B 사에게 부당이득반환을 구할 수 없다"며 원고패소 판결했다. 상고심에서는 민사집행법 제267조에서 정한 '담보권 소멸'이 경매개시 결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우만을 의미한다고 해석하는 기존 판례 입장을 유지할 지 여부가 쟁점이 됐다. 민사집행법 제267조는 '매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 않는다'고 규정하고 있다. 경매는 크게 강제경매와 담보권 실행을 위한 임의경매로 나누어지는데, 강제경매는 확정판결 등 집행권원을 바탕으로 실시되는 반면, 임의경매는 사인 간에 설정한 담보권에 기해 실시된다. 따라서 담보권이 처음부터 유효하게 성립한 적이 없거나(담보권의 부존재), 성립한 후 피담보채권이 변제되는 등으로 소멸(담보권 소멸)되는 등 담보권에 실체적 하자가 있으면 그 임의경매는 원칙적으로 무효이다. 다만, 민사집행법 제267조는 담보권이 소멸돼 임의경매가 무효라 하더라도 그러한 사정이 경매절차에서의 매수인의 소유권 취득에 영향을 미치지 않는다고 정하고 있는데, 이를 '경매의 공신력'이라고 한다. 대법원은 여기서의 담보권 소멸은 '경매개시 결정이 있은 뒤 담보권이 소멸한 경우'만을 의미하는 것으로 해석해왔다. 대법원은 이번 사건에서 "민사집행법 제267조가 담보권의 소멸시기를 언급하지 않고 있더라도 해당 조항은 경매개시 결정 후 담보권이 소멸했는데도 경매가 계속 진행돼 매각된 경우에만 적용되는 것으로 해석하는 것이 타당하다"며 기존 판례 입장을 유지했다. 이어 "경매개시 결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하면, 결국 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오게 돼 등기의 공신력을 인정하지 않는 우리 법체계와도 조화된다고 볼 수 없다"고 판시했다. 다만 대법원은 이 사건 경매가 이미 소멸한 근저당권에 기해 개시된 것으로서 무효인 것은 맞지만 사건은 파기환송했다. B 사가 A 사에 대해 뒤늦게 경매절차의 무효를 주장하는 것은 금반언 또는 신의성실 원칙에 비춰볼 때 허용될 수 없으므로, A 사는 B 사에 부당이득 반환을 청구할 수 없다는 것이다. 대법원은 이와 관련해 "B 사는 저당권이 유효함을 전제로 경매를 신청하고 배당금을 받았다"며 "B 사는 이 사건 원심(항소심)에서부터 비로소 경매가 무효라고 주장하기 시작했는데 이는 배당받을 권리가 없음에도 배당금을 계속 보유하기 위한 것으로 보인다"고 지적했다. 이같은 다수의견에 대해 김재형, 안철상, 김선수, 이흥구, 오경미 대법관 등 5명은 별개의견(쟁점에 대한 반대의견)을 냈다. 이들 대법관은 "이미 소멸한 담보권에 기초해 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 봐야 하기 때문에 현재의 판례는 변경돼야 한다"고 했다. 이어 "경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시 결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정할 필요가 있다"고 밝혔다.

고(故) 전두환 전 대통령의 셋째 며느리가 서울 서대문구 연희동 전 전 대통령의 사저 별채 압류처분에 반발해 검찰을 상대로 낸 행정소송에서 최종 패소했다. 대법원 특별1부(주심 박정화 대법관)는 28일 이모 씨가 서울중앙지검장을 상대로 낸 압류처분 무효확인소송(2021두52051)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 대법원은 지난 1997년 4월 내란죄 등의 혐의로 기소된 전 전 대통령게 무기징역과 함께 추징금 2205억 원을 확정했다. 이후 전 전 대통령이 특별사면으로 석방됐음에도 추징금의 대부분을 납부하지 않자, 검찰은 2013년 9월 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제9조의2에 따라 전 전 대통령의 연희동 자택 별채 등을 압류했다. 전 전 대통령은 2021년 11월 사망했는데, 그동안 납부하고 남은 미납 추징금은 956억 원이다. 한편 이 씨는 2013년 4월 전 전 대통령에 대한 유죄 판결 이후 추징 판결에 따라 이뤄진 강제경매 절차에서 매매를 원인으로 연희동 별채 등에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 하지만 검찰이 2013년 9월 해당 부동산에 대해 압류처분을 하자, 이 씨는 2018년 10월 자신의 명의로 된 연희동 자택 별채는 제3자 재산으로, 국가가 이를 압류하는 건 부당하다며 압류처분의 무효를 구하는 행정소송을 냈다. 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제6조는 '불법 재산을 몰수할 수 없거나 제3조 제2항에 따라 몰수하지 아니하는 경우에는 그 가액을 범인에게서 추징한다'고 규정한다. 또 같은 법 제9조의2는 '제6조의 추징은 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법 재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 그 범인 외의 자를 상대로 집행할 수 있다'고 규정한다. 이번 사건에서는 전 전 대통령 사망 이후 더 이상 형의 집행에 해당하는 추징 판결의 집행을 할 수 없게 됐는데도 추징 판결의 집행에 해당하는 압류처분에 대해 이 씨가 무효 확인을 구하는 소의 이익을 인정할 것인지 여부가 쟁점이 됐다. 또 해당 부동산이 추징 의무자인 전 전 대통령의 불법재산으로서 이 씨가 이를 알면서 취득한 재산 및 그로부터 유래한 재산인지 여부도 쟁점이 됐다. 재판부는 "몰수나 추징을 포함한 재산형 등 재판의 집행은 재판받은 자에 대해서 하는 것이 원칙이므로 재판을 받은 자가 사망한 경우에는 상속재산에 대한 집행을 규정하고 있는 형사소송법 제478조 등 특별한 규정이 없는 한 재판의 집행을 할 수 없고, 검사는 재산형 등 집행 불능 결정을 해야 한다"며 "전 전 대통령이 사망한 이후로는 전 전 대통령 뿐만 아니라 이 씨를 상대로 해서도 전 전 대통령에 대한 판결에 기초한 추징의 집행을 계속할 수는 없다"고 밝혔다. 다만 "서울중앙지검이 전 전 대통령 사망 이후에도 추징의 집행을 위해 압류처분을 유지하고 있으므로, 이 씨가 압류처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 없다고 할 수는 없다"며 "압류처분의 적법 여부는 그 자체로 판단될 문제이고, 압류처분이 적법하다고 하더라도 검사가 그 이후의 후행 절차를 진행할 수 없게 될 뿐"이라 설명했다. 이어 "전 전 대통령의 처남 이모 씨가 강제경매 절차에서 연희동 부동산을 낙찰받을 당시 그 대금을 전 전 대통령의 비자금으로 납부했으므로 이는 불법재산에 해당한다"며 "며느리 이 씨가 그 정황을 알면서 부동산을 취득했다고 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다"고 판시했다. 앞서 1심은 2021년 1월 "이 사건 압류처분은 공무원범죄몰수법 제9조의2에 따라 행해진 것"이라며 "추징금 납부 의무자인 전 전 대통령이 아닌 이 씨 소유의 재산에 대해 집행됐다는 이유만으로 압류처분이 위법하다고 할 수 없다"며 원고패소 판결했다(2018구합83048). 2심도 같은 해 8월 "이 씨의 항소이유는 1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 1심에서 제출된 증거들에다가 이 씨가 항소심에 새로 제출한 증거를 보태 살펴보더라도 이 사건 압류처분이 적법하다는 1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다"며 "이 씨의 청구는 이유 없어 항소를 기각하기로 한다"고 판시했다(2021누34666). 한편 대법원 특별1부(주심 박정화 대법관)는 같은 날 전 전 대통령 일가의 부동산에 대한 부동산 담보신탁 계약을 체결하고 소유권이전등기를 마친 부동산 신탁사가 서울중앙지검장을 상대로 낸 압류처분 무효확인소송(2019두63447)에 대해서는 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. A 신탁사는 지난 2008년 전 전 대통령 일가 소유인 서울 용산구 소재 건물과 경기도 오산시 소재 임야에 대한 부동산 담보 신탁계약을 맺고 소유권이전등기를 했다. 이후 검찰이 2013년 해당 부동산에 대해 각각 압류처분을 하자, A 신탁사는 2016년 1월 이의를 신청하는 한편, 2018년 행정소송을 냈다. 앞서 1심은 2018년 12월 "이 사건 각 처분은 형사소송법 제489조가 정한 재판의 집행에 관한 이의로 불복할 수 있으므로 항고소송의 대상이 아니다"라며 각하했다(2018구합72642). 하지만 항소심은 2019년 11월 "이 사건 각 처분에 대해 형사소송법 제489조가 정한 재판의 집행에 관한 이의로 불복할 수 있더라도 그 절차에서 제3자가 효과적인 권리구제를 받기에 충분하다고 보기 어려우므로 항고소송의 대상에 해당한다"며 "용산구 소재 건물에 대한 압류는 공무원범죄몰수법 제9조의2 시행 전에 이뤄졌으므로, 처분의 근거 법령이 없어 그 하자가 중대·명백하여 무효"라고 판단했다. 다만 "공무원범죄몰수법 시행 후 압류한 오산시 소재 임야는 같은 법에서 정한 불법재산 등에 해당하고, 원고가 이를 알면서 취득했다고 인정된다"며 원고일부승소 판결했다(2019누31336).

인천공항 5활주로 예정부지에 조성된 골프장 스카이72 운영사가 부동산 인도 소송의 최종 판결이 나올 때까지 영업을 계속할 수 있게 됐다. 서울고법 행정9-1부(강문경·김승주·조찬영 고법판사)는 16일 스카이72 주식회사가 "부동산인도 등 사건의 판결 확정시까지 강제집행을 정지해달라"며 낸 집행정지 신청을 일부인용했다(2022아1149). 재판부는 "스카이72가 400억원의 공탁금을 조건으로, 인천국제공항공사가 낸 부동산 인도 등 청구 소송 판결이 확정되는 시점까지 부동산 인도 가집행을 정지한다"고 밝혔다. 이 결정에 따라 스카이72는 공탁금을 내고 판결 확정시까지 영업을 이어갈 수 있게 됐다. 스카이72는 2002년 7월 인천공항공사와 체결한 '인천공항 제5활주로 예정지역 민간투자개발사업 실시협약' 등에 따라 2005년 인천공항 5활주로 건설 예정지인 인천 중구 소재 부지를 빌려 골프장과 클럽하우스를 조성해 운영해왔다. 당시 협약에 따르면 운영종료일은 5활주로를 건설하는 2020년 12월 31일이었다. 공항시설의 불가피한 확장계획, 정부 또는 공사의 불가피한 계획변경에 의해 토지사용기간의 단축이 불가피한 경우에는 상호 협의해 조정하기로 했다. 그런데 5활주로 착공이 예정보다 늦어지면서 문제가 불거졌다. 공사 측은 협약에 따른 계약기간이 종료됐다며 스카이72에 퇴거와 해당 토지의 인도를 요청했다. 스카이72는 계약 만료가 '5활주로 착공'을 전제로 한 것인 만큼 계약기간이 남았다고 주장했다. 스카이72는 또 협약상 5활주로 착공시기가 연기되는 등 개발여건이 변경된 경우 협약의 변경여부에 관해 성실하게 협의할 의무가 규정돼 있는데, 공사가 이에 응하지 않았다고 했다. 이에 공사는 지난해 1월 스카이72를 상대로 토지 반환 등을 청구하는 소송을 냈다. 1심은 "협약에서 정한 토지사용기간이 종료함에 따라 스카이72는 공사에 토지와 건물을 인도하고 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다"며 공사의 손을 들어줬다. 항소심 재판부도 최근 "스카이72 측이 주장하는 사정만으로는 공사가 해당 협약에서 명확하게 정한 바에 따라 토지사용기간의 준수 및 이행을 요구하는 것이 권리남용에 해당한다거나 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다"며 공사의 손을 들어줬다. 스카이72는 이에 불복해 대법원에 상고했다.

이혼소송에서 배우자에게 재산분할로 임대수익 분배 약정에 따른 임대수익금 지급을 주장했지만 배척된 뒤 판결이 확정됐더라도, 별도의 민사소송을 통해 해당 임대수익금의 지급을 청구할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이혼소송에서의 재산분할청구는 민사청구가 아니기 때문에 앞선 이혼소송 판결의 기판력이 민사소송에는 미치지 않는다는 취지다. 대법원 민사1부(주심 박정화 대법관)는 A씨가 B씨를 상대로 낸 소유권이전등기 등 청구소송(2018다243089)에서 사실상 원고패소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. A씨와 B씨는 2004년 8월 결혼했다. 이후 A씨는 2013년 12월 B씨를 상대로 이혼 및 재산분할 소송을 냈고, 이듬해 B씨도 같은 내용의 맞소송(반소)을 냈다. A씨는 재판과정에서 자신의 어머니로부터 증여받은 상가들에서 2010년 3월 이후 발생한 임대수익을 A씨 80%, B씨 20%의 비율로 분배하기로 약정했으므로, B씨가 미정산 임대수익 2억4000만원을 지급할 의무가 있다고 주장했다. A씨는 또 이혼소송 계속 중인 2014년 12월 B씨를 상대로 해당 약정을 근거로 한 임대수익 2억2400만원의 지급을 구하는 별도의 민사소송인 소유권이전등기 등 청구소송을 냈다. 이혼소송 1심 재판부는 2015년 9월 A씨와 B씨의 이혼 청구와 재산분할 청구 등을 인용하는 판결을 선고했다. 다만 A씨가 주장한 임대수익 분배 약정 부분은 증거가 없다고 보고 분할대상 재산에 포함시키지 않았다. A씨는 항소했지만, 항소심도 받아들이지 않았고, 양측이 상고하지 않아 이 판결은 그대로 확정됐다. A씨는 이혼소송이 확정된 후인 2016년 10월 소유권이전등기 등 청구소송의 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 제출했다. A씨는 임대수익 분배 약정과 관련해, 주위적으로는 이혼소송에서와 같이 A씨 80%, B씨 20%로 분배하기로 하는 약정이 있었다는 주장을 유지했지만, 예비적으로 A씨 '3분의 2', B씨 '3분의 1'로 분배하기로 하는 약정이 있었다는 주장을 추가해, B씨에게 미정산 임대수익 지급 의무 등이 있다고 주장했다. 이혼소송 판결의 기판력, 민사소송에는 미치지 않아 이 사건 1심 재판부는 A씨의 주장을 일부 받아들여 "B씨는 A씨에게 1억5000만원을 지급하라"고 원고일부승소 판결했다. 그러나 2심은 이를 뒤집고 사실상 A씨에게 패소판결했다. 2심은 "A씨와 B씨의 이혼소송 1심 판결은 A씨가 주장하는 바와 같이 8대 2의 비율로 임대수익을 분배하는 약정이 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로 A씨의 주장을 받아들이지 않았다"며 "이러한 판결이 A씨의 재산분할청구를 일부 기각하는 것이라고 할지라도, 실질에 있어서는 약정에 기한 일반적인 민사청구를 기각하는 것과 차이를 두기 어렵다"고 밝혔다. 그러면서 "A씨가 B씨에게 임대수익 지급을 구하는 부분은 이전 소송의 확정판결에서 기각된 청구와 동일한 청구로서 앞선 확정판결의 기판력에 따라 이 사건에서도 기각돼야 한다"며 B씨의 손을 들어줬다. 다만 "B씨는 A씨가 임대수익과 관련해 이미 지급한 세금 474만원을 지급하라"고 판시했다. 대법원은 다시 이를 뒤집었다. 재판부는 "재산분할청구는 당사자 사이에 협의가 이뤄지지 않거나 협의할 수 없는 때 비로소 할 수 있으므로, 이미 이뤄진 재산분할에 관한 약정의 이행을 구하는 민사청구와는 구별된다"며 "당사자가 재산분할청구 사건에서 금전의 지급을 구하는 청구를 하는 경우 그 청구가 재산분할청구인지 아니면 이와 별개의 민사청구인지 여부는 당해 사건에서의 청구원인과 당사자의 주장 취지, 청구에 대한 법원의 판단 및 이를 전후한 사건의 경과 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 이혼 등 소송에서 재산분할청구를 하면서 그 청구원인으로 상가에 관한 임대수익 분배 약정을 포함해 주장했고, 법원도 이 주장을 분할대상 재산 및 가액에 관한 부분에서 판단했음을 알 수 있을 뿐"이라며 "A씨가 재산분할청구와 별도로 부당이득반환청구를 병합해 제기했다거나, 법원이 A씨의 주장을 민사청구로 판단해 기각했다고 볼 수 없다"면서 "따라서 이혼 등 소송 확정판결의 기판력이 민사청구인 이 사건 부당이득반환청구에 미친다고 할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "그런데도 원심은 이혼 등 소송 확정판결에서 A씨의 상가에 관한 임대수익 분배 약정과 관련한 청구를 민사청구로 판단했다는 전제 하에, 이혼 등 소송 확정판결의 기판력이 이 사건에도 미친다고 보아 A씨의 청구를 받아들이지 않았다"며 "이는 재산분할청구와 민사청구의 준별 및 확정판결의 기판력 등에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

법원이 재판과정에서 당사자간 쟁점이 되지 않은 부분에 대해 판단하기 위해서는 반드시 석명권을 행사해 양쪽의 입장을 들어야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이 같은 조치 없이 판결한 것은 당사자에게 예상치 못한 뜻밖의 불이익을 주는 것으로 석명의무 위반에 해당해 위법하다는 취지다. 김모씨는 2010년 11월 경매를 통해 나모씨의 토지를 매수했다. 이 땅 위에는 나씨가 건축하던 건물이 있었는데, 건물 철거를 놓고 두 사람은 소송전을 벌이다 2011년 3월 약정을 맺고 법정싸움을 끝내기로 했다. △나씨가 김씨에게 토지 대금으로 2011년 4월 29일까지 90억원을 일시불로 지급하면, 김씨는 이 돈을 받음과 동시에 토지를 나씨가 지정하는 사람에게 소유권이전등기를 해주는 것을 원칙으로 하고 △만약 나씨가 기간내 돈을 지급하지 못할 때에는 나씨는 건물에 대한 모든 권리를 김씨에게 무상으로 양도하고 △김씨가 명의변경 등 약속을 이행하지 않을 경우에는 김씨가 나씨에게 20억원을 지급하는 내용이었다. 이후 나씨는 약정한 기한까지 대금을 지급하지 못했고, 김씨는 당일 곧바로 시청에 건축관계자 변경신고서를 제출해 건물 건축주 명의를 자신 이름으로 변경했다. 그러자 나씨는 "애초에 불공정한 내용이었기 때문에 약정 자체가 무효"라며 "김씨가 아무런 이행의 최고도 없이 건축주를 변경한 것은 약정 위반"이라며 김씨를 상대로 소송을 냈다. 1심은 "약정이 한쪽에만 불리하다고 볼 수 없어 유효하다"며 김씨의 손을 들어줬다. 그러나 2심은 "나씨의 토지대금 지급 의무와 김씨의 소유권이전등기·토지 근저당권·지상권등기 말소 의무는 동시이행관계에 있다"며 "김씨가 소유권이전등기 등 자신의 채무를 이행하지 않고 곧바로 건축관계자 변경 신고를 한 것은 원인없이 이뤄진 것이므로 무효"라며 1심을 뒤집었다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 나씨가 김씨를 상대로 낸 건물명도소송(2015다11984)에서 원고일부승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 대법원은 두 사람이 약정의 유·무효에 대해서만 집중적으로 다퉜음에도 항소심이 양측의 쟁점 사항이 아닌 동시이행관계를 문제 삼아 판결을 내린 것은 위법하다고 판단했다. 재판부는 "원심 변론종결 당시까지 당사자 사이에는 이 사건 약정이 불공정한 법률행위로서 무효인지, 원고와 피고 사이에 토지대금 지급시기에 관한 연장 합의가 있었는지 등에 대하여만 다투어졌을 뿐, 약정에 관한 피고의 이행제공이 있었는지 등은 전혀 쟁점이 되지 않았다"며 "원심은 이에 관해 피고에게 의견진술의 기회를 주거나 석명권을 행사하지도 않았다"고 밝혔다. 이어 "원심은 이 사건 약정에 관한 피고의 이행제공 여부와 관련해 원고에게 입장을 밝힐 것을 촉구하고, 필요한 경우 이에 관한 증거를 제출하거나 신청하게 할 기회를 부여했어야 한다"며 "그런데도 단순히 피고의 이행제공 여부에 관한 주장·증명이 없었다는 이유로 원고가 이행지체로 인한 채무불이행책임을 부담하지 않는다고 판단한 것은 피고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기초한 예상 밖의 재판으로 피고에게 뜻밖의 불이익을 주었을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 않아 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다"고 판시했다.

피고인에게 국민참여재판 의사를 묻지 않은 채 징역형을 선고한 1심 판결은 위법하다는 항소심 판단이 나왔다. 해당 피고인은 1심 재판을 다시 받게 됐다. 서울고법 형사12부(재판장 홍동기 부장판사)는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정·대마) 혐의 등으로 기소된 최모(28)씨에게 징역 3년 6개월을 선고한 1심을 깨고 최근 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(2017노1823, 2017노2337). 재판부는 "1심이 최씨에게 국민참여재판 희망 여부를 확인하지 않은 채 일반적인 공판절차로 재판을 진행했다"며 "대법원 판례(2011도7106)에 따르면 법원이 피고인에게 국민참여재판 의사 확인절차를 거치지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행했다면 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해"라고 밝혔다. 이어 "1심에서 국민참여재판을 간과하더라도 피고인이 항소심에서 1심의 절차적 위법을 문제삼지 않고 국민참여재판을 원하지 않는다는 의사를 명백히 한다면 공판절차 전체가 적법하지만, 최씨가 항소심에서는 국민참여재판을 희망한다는 의사를 밝혔으므로 하자가 치유되지도 않는다"고 설명했다. 그러면서 "1심에서 국민참여재판에 대한 안내서를 송달하지 않고, 공판기일 당일에도 국민참여재판 희망 의사확인 절차를 거치지 않은 사실 등이 확인된다"며 "따라서 절차 전체가 위법하고 공판절차에서 이뤄진 소송행위도 무효이므로 이를 파기환송한다"고 판시했다. 최씨는 지난해 1월 사회복무요원 소집 통지서를 받고도 응하지 않아 병역법 위반 혐의로 기소돼 인천지법에서 재판을 받았다. 이후 최씨는 같은해 12월 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 서울중앙지법에 추가 기소됐다. 인천지법에서 진행 중이던 병역법 위반 사건은 서울중앙지법으로 이송돼 최씨의 마약사건과 병합됐다. 인천지법 사건은 단독 재판부에 배당돼 국민참여재판 대상 사건이 아니었지만 서울중앙지법에서 진행된 최씨의 마약 사건은 형사합의부가 맡았다. 이에따라 병역법 위반 사건도 종전과 달리 국민참여재판 대상이 됐다. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 따르면 합의부 관할 사건과 병합해 심리되는 사건은 국민참여재판 대상사건이다. 이 경우 재판부는 피고인에게 국민참여재판을 원하는지에 대해 서면 등의 방법으로 확인해야 한다. 서울중앙지법은 지난 3월 10일 병합사건 첫 심리를 진행하면서 최씨나 최씨의 변호인에게 국민참여재판 의사를 묻지 않은 것으로 나타났다. 이후 이 사건은 같은 법원 다른 합의재판부로 재배당 됐는데 새 재판부도 공판절차를 갱신하면서 최씨 측에 국민참여재판 의사를 묻지 않은 채 일반 재판 방식으로 공판을 진행한 다음 유죄 판결을 내렸다.