[대법원 판결] 대리권의 흠결이 있는 자가 조정을 갈음하는 결정에 관한 이의신청을 한 후 이의신청에 대한 각하결정이 확정되기 전 당사자 본인이나 보정된 대리인이 이의신청 행위를 추인한 경우, 이의신청은 행위 시에 소급하여 효력을 가진다는 대법원 판단. 대법원 민사1부(주심 김선수 대법관), 2023다225146(2023년 7월 13일 판결) [판결 결과] A 씨가 B 씨(소송대리인 김도훈 변호사)를 상대로 낸 손해배상청구소송에서 소송종료 선언을 한 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 파기환송. [쟁점] 이 사건 결정에 대한 무권대리인의 이의신청이 추인되어 이 사건 결정이 확정되지 않은 것인지 여부 [사실관계와 1,2심] 미혼 여성인 A 씨는 B 씨가 이혼했다고 거짓말하고 자신과 성관계를 가져 성적 자기결정권을 침해하고, 이밖에 자신을 협박·모욕했다고 주장하며 B 씨를 상대로 위자료 지급을 구하는 소송을 냈다. 1심은 원고 일부 승소 판결했다. B 씨는 항소, A씨는 부대항소를 했다. 민사소송법 제403조에 따르면 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다. 2심은 이 사건을 조정에 회부했고 조정을 갈음하는 결정 정본이 2022년 8월 16일 B 씨의 소송대리인에게 송달됐다. 그런데 B 씨 소송대리인의 사임서가 2022년 8월 26일 제출됐다. 같은 달 30일 '피고 소송대리인 변호사 김도훈' 명의의 조정을 갈음하는 결정에 대한 이의신청서가 제출됐고, B 씨의 소송위임장은 제출되지 않았다. 이후 11월 23일이 되어서야 비로소 변호사 김도훈에 대한 소송위임장이 제출됐다. 2심은 "이 사건 이의신청서는 B 씨 본인 또는 그로부터 권한을 수여받았거나 조정담당판사로부터 허가를 받은 대리인이 제출한 것이 아니어서 적법한 이의신청으로 볼 수 없다"며 "따라서 조정을 갈음하는 결정은 당사자에게 송달된 날부터 2주일이 지난 2022년 9월 2일 확정됐으며, 이 사건 소송은 이 사건 결정이 확정됨으로써 취하된 것으로 봐야 한다"면서 소송종료선언을 했다. [대법원 판단(요지)] "민사소송법 제97조에 의해 소송대리인에게 준용되는 같은 법 제60조에 의하면 소송대리권의 흠결이 있는 자의 소송행위는 후에 당사자본인이나 보정된 소송대리인이 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급해 그 효력을 갖게 된다. 이는 대리권의 흠결이 있는 자가 조정을 갈음하는 결정에 관한 이의신청을 한 후 당사자본인이나 보정된 대리인이 이의신청 행위를 추인한 경우에도 마찬가지다. 이 사건 결정에 대한 이의신청 기간 내에 대리인 김도훈 명의의 이의신청서가 제출됐고, 이에 대한 각하결정이 확정되기 전 11월 23일 김도훈에 대한 소송위임장이 제출됐다. 그 소송대리인은 이의신청이 적법한 것을 전제로 원심에서 2023년 1월 19일자 준비서면을 제출하고 1월 31일 변론기일에서 항소장 및 위 준비서면을 진술하는 등 소송행위를 한 사실을 알 수 있다. 당초 대리인에게 적법한 이의신청 대리권이 없었다고 하더라도, 이의신청에 대한 각하결정이 확정되기 전 피고의 소송대리인 선임행위 및 그 소송대리인의 행위에 의해 조정을 갈음하는 결정에 대한 이의신청은 추인된 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 이의신청은 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 됐고 이 사건 결정은 확정되지 않았으므로, 이 사건 소송이 종료되었다고 볼 수 없다." [대법원 관계자] "조정을 갈음하는 결정에 대해 무권대리인이 이의신청기간 내에 이의신청을 한 경우 이의신청에 대한 각하결정이 확정되기 전이라면 당사자 등이 이의신청을 추인할 수 있다는 점을 최초로 설시한 판결이다."

동료들에게 폭언을 했다는 등의 이유로 퇴학을 당한 육군3사관학교 생도가 징계절차에 자신의 변호사가 출석하지 못했다는 이유로 무효를 주장했지만 패소가 확정됐다. 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령은 징계심의대상자가 변호사를 대리인으로 선임할 수 있도록 하고 있지만, 생도에게는 육군3사관학교 설치법과 그 시행령이 우선으로 적용된다는 취지다. 대법원 특별3부(주심 조희대 대법관)는 조모씨가 육군3사관학교장을 상대로 낸 퇴교처분취소소송(2016두33339)에서 원고패소 판결한 원심을 최근 확정했다. 2014년 2월 육군3사관학교에 입학한 조씨는 그해 4월부터 8월까지 동료 생도들과 그 여자친구들에 대해 각종 폭언과 인격모독행위 등을 했다는 이유로 징계절차에 회부돼 2014년 8월 퇴학처분을 받았다. 조씨는 이에 불복해 취소소송을 냈고 법원은 2015년 3월 "징계처분서를 교부하지 않은 하자가 있다"며 "퇴학처분을 취소하라"고 판결했다. 육군3사관학교는 절차상 흠결을 보완하기위해 2015년 4월 생도대 훈육위원회 심의를 열었는데 이 회의에 조씨 본인만 참석하고 조씨의 변호사는 출입이 거부됐다. 이후 2015년 5월 학교는 조씨에 대해 다시 퇴학처분을 했고 조씨는 다시 취소소송을 냈다. 1,2심은 "국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령은 징계심의대상자가 변호사 등 대리인을 선임할 수 있도록 규정하고 있지만, 사관생도에게는육군3사관학교 설치법과 같은 법 시행령, 육군3사관학교 학칙, 사관생도 행정예규 등이 군인사법 및 군인징계령에 앞서 적용된다"며 "이 사건 처분은 군인사법 및 군인징계령에 의한 징계가 아니어서 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 제14조가 적용될 여지가 없다"며 조씨에게 패소 판결했다. 대법원이 이번에 조씨의 상고를 기각하면서 판결은 확정됐다.

채권자 대위소송 하루 전 채무자가 소송을 제기했다면, 나중에 그 소가 취하됐더라도 채권자 대위소송은 부적법 하므로 법원은 이 소송을 각하해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 이상훈 대법관)는 채권자 강모씨가 자신의 채무자인 김모씨로부터 토지 소유권을 이전받은 고모씨를 상대로 "토지에 대한 소유권이전등기를 말소하라"며 김씨를 대위해 낸 소유권이전등기말소청구소송(2015다69372)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 최근 원고패소 판결했다(파기자판). 재판부는 "채권자 대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 않는 경우에 한해 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위해 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사했을 때는 채권자가 채무자를 대위해 채무자의 권리를 행사할 당사자 적격이 없다"며 "강씨의 채무자인 김씨가 이미 소를 제기한 뒤에 강씨가 김씨를 대위해 고씨를 상대로 동일한 권리를 행사하며 제기한 이 사건 소송은 당사자 적격을 흠결해 부적법하다"고 밝혔다. 이어 "원심은 채무자 김씨가 낸 소가 취하돼 소송 계속이 소급적으로 소멸했으니 강씨가 낸 소송도 유효하다고 판단했지만 이는 채권자 대위권의 행사요건에 관한 법리를 오해한 것"이라며 "원심 판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판(스스로 판결)한다"고 설명했다. 강씨는 2014년 5월 자신의 채무자인 김씨가 고씨와 경기도 용인 일대에 있는 토지 지분을 두고 소송을 당하자 김씨를 대위해 고씨를 상대로 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송을 내 1심에서 승소했다. 이후 항소심 진행 과정에서 강씨가 대위소송을 내기 하루 전 이미 이미 김씨가 고씨를 상대로 소를 제기했다는 사실이 드러나자 고씨는 "강씨가 대위소송을 제기할 자격이 없다"고 주장했다. 하지만 항소심 재판부는 "김씨가 소를 취하한 이상 강씨의 대위소송도 유효하다"며 원고승소 판결을 유지했다.

채권자는 채무자를 대신해 재심청구를 할 수 없다는 첫 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 김창석 대법관)는 지난달 27일 H축협이 채무자 A씨와 제3채무자(A씨에 대한 채무자) B씨를 상대로 낸 소유권이전등기 말소등기 청구소송 상고심(2012다75239)에서 원고패소판결한 원심을 깨고 소를 각하했다. 재판부는 판결문에서 "채권을 보전하기 위해 대위행사가 필요한 경우는 실체법상의 권리뿐만 아니라 소송법상의 권리에 대해서도 대위가 허용된다고 할 것이지만, 채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상의 행위는 그 권리의 행사를 소송당사자인 채무자의 의사에 맡기는 것이 타당하므로 채권자대위가 허용될 수 없다고 봐야 한다"고 밝혔다. 이어 "종전 소송절차의 재개, 속행, 재심판을 구하는 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다"며 "H축협이 낸 재심의 소를 각하하지 않고 본안판단을 한 원심은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 원심판결을 파기하고 소를 각하한다"고 설명했다. B씨는 1998년 A씨를 상대로 전남 함평군 월야면 일대의 과수원과 임야 등에 대해 소유권이전등기 말소등기 소송을 내 원고승소판결을 받았다. A씨에게 대출금채권을 가지고 있던 H축협은 A씨의 패소확정판결로 재산이 감소해 채권회수가 어려운 상태가 되자 "B씨가 A씨의 성명을 무단으로 모용해 소송대리인을 선임해 소송을 진행하고 판결을 받았다"며 A씨를 대신해 재심을 청구했다. 1,2심은 "채권자는 채무자가 가지는 소송상의 권리도 대위행사할 수 있으므로 재심청구도 가능하지만, A씨가 소송대리인에 대한 흠결을 추인한다는 의사표시를 했으므로 재심사유가 없다"며 원고패소 판결했다.

민사소송에서 남소 현상이 계속 되고 있는 것으로 나타났다. 특히 패소 확정 판결을 받은 원고가 ‘억지 소송’을 하는 사례가 많은 것으로 파악됐다. 따라서 이에 대한 대책 마련이 시급한 실정이라고 판사들은 지적하고 있다. 16일 대법원 사법연감에 따르면 지난 99년 민사합의 사건(1심)의 원고 패소율은 13.9%에서 2006년 15.7%로 증가했다. 1심의 원고 패소율은 해마다 조금씩 증가하는 경향을 보이고 있다. 항소심도 항소인 패소율이 40%선을 7년동안 계속 유지하고 있다. 상고심은 상고인 패소율이 거의 90% 에 달한다. 원고 패소판결 중 소송 요건 흠결이나 부적법을 이유로 각하 판결을 받은 사건도 1심은 2002년 332건에서 2006년 465건으로 큰 폭으로 증가했다. 확정된 판결에 대하여 재심 사유를 따져 보지도 않고 무작정 재심을 내는 경우도 비일비재 한 것으로 분석됐다. 서울중앙지법에 따르면 민사소송 가운데 확정판결에 불복해 재심을 청구한 사건은 2001년 544건에서 2006년에는 697건으로 증가했고 그 중 절반 이상이 각하됐다. 문제는 이러한 남소 현상에도 불구하고 현행 민사소송법상으로는 남소를 막아낼 제도적 장치가 없다. 따라서 보완책 마련이 필요하다는 지적이 제기되고 있다. 서울중앙지법에 한호형 부장판사는 최근 "소송 남용을 줄이기 위한 방안으로 국내에 주소가 없는 자에게만 적용되는 민사소송법 제117조의 소송비용담보제도를 내국인에게 확대 적용할 필요성이 있다”고 주장했다. 소송비용담보제도는 국내에 주소가 일정하지 않은 경우 재판 결과에 따라 소송비용을 상대방에게 청구해 받아내기 힘든 거주지가 부정확한 자로부터 소송비용을 미리 담보해 확보할 수 있도록 한 제도다. 그는 “억지로 낸 소송의 경우 나중에 패소하고도 피고가 비용의 상환을 청구하면 줄 수 없다고 잡아떼는 경우가 많다”며 “남소의 우려가 있는 경우에는 소송비용담보제도를 내국인에게도 확대적용하는 것이 남소를 줄이는 효과를 가져 올 것”이라고 강조했다. 서울에 사는 이모씨는 2005년 9월께 아들이 소유한 강남구 도곡동 대림아크로텔 A동B호를 K(45)씨에게 1년간 임대해 줬다. K씨는 거주기간 동안 건물 천장에 형광등을 새로 설치했고 출입문도 일부 훼손했다. 임대인인 이씨는 K씨가 건물을 훼손하고 원상회복하지 않아 다음 임차인의 입주가 지연되는 등의 피해를 입었다며 서울중앙지법에 점유물장해제거청구소송(2006가합10673)을 냈다. 그러나 이씨가 낸 소송은 이미 대법원에서 패소가 확정된 것이다. 이씨는 억울하다며 1심부터 받은 모든 판결의 무효를 주장했지만 서울중앙지법 민사 36부는 “확정판결에 대해서는 재심사유가 있음을 이유로 재심을 청구할 수 있을 뿐 판결의 무효를 구하는 것은 허용되지 않는다”며 각하판결을 10일 각하판결을 내렸다. 서울에 사는 이모(54)씨는 2006년 9월께 서울중앙지법에 2000년에 확정된 판결에 대해 재심(2006재나217)을 청구했다. 민사소송법 제456조 제1항에 따라 재심의 소는 판결이 확정되고 당사자가 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기해야 한다. 이씨는 재심대상판결에서 판단의 누락이 있다고 주장하고 했지만 서울중앙지법 항소1부는 판결문에서 “판단의 누락은 판결이 송달된 때에 알았다고 봄이 상당하다”며 “재심대상판결이 2000년 10월에 송달된 후 30일이내에 소를 제기해야 하지만 2006년 9월에 소를 제기해 소 제기기간이 경과됐다”며 각하판결을 내렸다. 서울중앙지법의 한 부장 판사는 “최근에 법원에는 법적으로 구제하기 힘든 사건임에도 억울한 마음에 소송을 계속해 제기하는 경우가 늘고 있다”며 “법적으로 구제하기 힘든 상황 이지만 패소한 억울한 심정으로 계속 동일한 당사자를 상대로 소송을 제기하는 경우도 잦다”고 말했다. 그는 또 “분쟁이 생길 당시에 법률전문가의 도움을 받았다면 법적인 구제가 용이했을 테지만 분쟁이 발생한 지 한참 지나 시효가 시났거나 더 이상 증거를 수집하기 힘든 상황에서 소송을 제기해 이미 법적으로 구제하기 힘든 사정이 있는 경우엔 안타깝다”고 말했다. 민사소송에서의 남소 현상은 여러 이유가 있다. 그 중에 국내의 소송비용이 다른 나라에 비해 싼 편이라 소송 남발의 한 원인이 되고 있다고 한다. 서울중앙지법의 한 판사는 “민사소송은 변호사수임료나 인지료가 크지 않아 패소해도 원고가 부담해야 할 소송비용이 적어 계속해 소송을 제기하게 되는 것 같다”고 지적했다. 최근 법률시장의 규모가 커지고 변호사 수가 증가해 변호사들간의 경쟁이 치열해 억지 소송을 부추기는 것이 소송남용의 또 다른 한 요인으로 해석된다. 서울 서초동의 한 변호사는 “최근 일부 변호사들은 사건내용에는 관심이 없고 수임료에만 관심있어 소송을 부추기는 경우가 있다”며 “과거에는 이러한 문제가 잠재되어 있었지만 변호사 수가 증가해 그런 경우가 많아진 것 같다”고 말했다.