이혼소송에서 배우자에게 재산분할로 임대수익 분배 약정에 따른 임대수익금 지급을 주장했지만 배척된 뒤 판결이 확정됐더라도, 별도의 민사소송을 통해 해당 임대수익금의 지급을 청구할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이혼소송에서의 재산분할청구는 민사청구가 아니기 때문에 앞선 이혼소송 판결의 기판력이 민사소송에는 미치지 않는다는 취지다. 대법원 민사1부(주심 박정화 대법관)는 A씨가 B씨를 상대로 낸 소유권이전등기 등 청구소송(2018다243089)에서 사실상 원고패소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. A씨와 B씨는 2004년 8월 결혼했다. 이후 A씨는 2013년 12월 B씨를 상대로 이혼 및 재산분할 소송을 냈고, 이듬해 B씨도 같은 내용의 맞소송(반소)을 냈다. A씨는 재판과정에서 자신의 어머니로부터 증여받은 상가들에서 2010년 3월 이후 발생한 임대수익을 A씨 80%, B씨 20%의 비율로 분배하기로 약정했으므로, B씨가 미정산 임대수익 2억4000만원을 지급할 의무가 있다고 주장했다. A씨는 또 이혼소송 계속 중인 2014년 12월 B씨를 상대로 해당 약정을 근거로 한 임대수익 2억2400만원의 지급을 구하는 별도의 민사소송인 소유권이전등기 등 청구소송을 냈다. 이혼소송 1심 재판부는 2015년 9월 A씨와 B씨의 이혼 청구와 재산분할 청구 등을 인용하는 판결을 선고했다. 다만 A씨가 주장한 임대수익 분배 약정 부분은 증거가 없다고 보고 분할대상 재산에 포함시키지 않았다. A씨는 항소했지만, 항소심도 받아들이지 않았고, 양측이 상고하지 않아 이 판결은 그대로 확정됐다. A씨는 이혼소송이 확정된 후인 2016년 10월 소유권이전등기 등 청구소송의 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 제출했다. A씨는 임대수익 분배 약정과 관련해, 주위적으로는 이혼소송에서와 같이 A씨 80%, B씨 20%로 분배하기로 하는 약정이 있었다는 주장을 유지했지만, 예비적으로 A씨 '3분의 2', B씨 '3분의 1'로 분배하기로 하는 약정이 있었다는 주장을 추가해, B씨에게 미정산 임대수익 지급 의무 등이 있다고 주장했다. 이혼소송 판결의 기판력, 민사소송에는 미치지 않아 이 사건 1심 재판부는 A씨의 주장을 일부 받아들여 "B씨는 A씨에게 1억5000만원을 지급하라"고 원고일부승소 판결했다. 그러나 2심은 이를 뒤집고 사실상 A씨에게 패소판결했다. 2심은 "A씨와 B씨의 이혼소송 1심 판결은 A씨가 주장하는 바와 같이 8대 2의 비율로 임대수익을 분배하는 약정이 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로 A씨의 주장을 받아들이지 않았다"며 "이러한 판결이 A씨의 재산분할청구를 일부 기각하는 것이라고 할지라도, 실질에 있어서는 약정에 기한 일반적인 민사청구를 기각하는 것과 차이를 두기 어렵다"고 밝혔다. 그러면서 "A씨가 B씨에게 임대수익 지급을 구하는 부분은 이전 소송의 확정판결에서 기각된 청구와 동일한 청구로서 앞선 확정판결의 기판력에 따라 이 사건에서도 기각돼야 한다"며 B씨의 손을 들어줬다. 다만 "B씨는 A씨가 임대수익과 관련해 이미 지급한 세금 474만원을 지급하라"고 판시했다. 대법원은 다시 이를 뒤집었다. 재판부는 "재산분할청구는 당사자 사이에 협의가 이뤄지지 않거나 협의할 수 없는 때 비로소 할 수 있으므로, 이미 이뤄진 재산분할에 관한 약정의 이행을 구하는 민사청구와는 구별된다"며 "당사자가 재산분할청구 사건에서 금전의 지급을 구하는 청구를 하는 경우 그 청구가 재산분할청구인지 아니면 이와 별개의 민사청구인지 여부는 당해 사건에서의 청구원인과 당사자의 주장 취지, 청구에 대한 법원의 판단 및 이를 전후한 사건의 경과 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 이혼 등 소송에서 재산분할청구를 하면서 그 청구원인으로 상가에 관한 임대수익 분배 약정을 포함해 주장했고, 법원도 이 주장을 분할대상 재산 및 가액에 관한 부분에서 판단했음을 알 수 있을 뿐"이라며 "A씨가 재산분할청구와 별도로 부당이득반환청구를 병합해 제기했다거나, 법원이 A씨의 주장을 민사청구로 판단해 기각했다고 볼 수 없다"면서 "따라서 이혼 등 소송 확정판결의 기판력이 민사청구인 이 사건 부당이득반환청구에 미친다고 할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "그런데도 원심은 이혼 등 소송 확정판결에서 A씨의 상가에 관한 임대수익 분배 약정과 관련한 청구를 민사청구로 판단했다는 전제 하에, 이혼 등 소송 확정판결의 기판력이 이 사건에도 미친다고 보아 A씨의 청구를 받아들이지 않았다"며 "이는 재산분할청구와 민사청구의 준별 및 확정판결의 기판력 등에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

첫 국산 기동헬기인 '수리온'의 100억원대 초과개발비용을 둘러싸고 벌어졌던 한국항공우주산업(KAI)과 방위사업청의 소송전이 4년 만에 원점으로 돌아가게 됐다. 대법원이 이 사건은 민사소송이 아닌 행정소송으로 진행해야 한다며 원심을 취소했기 때문이다. 1, 2심에서 승소했던 KAI는 소송을 처음부터 다시 시작해야 할 처지에 놓였다. 대법원 민사2부(주심 권순일 대법관)는 KAI가 "126억5000여만원을 달라"며 국가를 상대로 낸 정산금청구소송(2015다215526)에서 "국가는 KAI에 101여억원을 지급하라"고 원고일부승소 판결한 원심을 취소하고 최근 사건을 서울행정법원으로 이송했다. 재판부는 "KAI와 국가가 맺은 협약은 정부와 민간이 공동으로 한국형 헬기 핵심구성품을 개발해 그 기술에 관한 권리는 국가에 귀속시키되, 기술사용권을 KAI에 이전해 군용헬기를 제작하거나 독자적 생산기반을 확보하려는 것"이라며 "따라서 국가연구개발사업규정에 근거해 국가의 중앙행정기관의 장과 참여기업인 KAI가 체결한 이 협약의 법률관계는 공법관계이며, 협약조건 분쟁에 관해 관할법원을 서울중앙지법으로 정했다고 해서 달리 볼 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "행정소송의 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, (해당 법원이) 관할을 가지고 있지 않다면 관할법원으로 이송해야한다"고 설명했다. 그러면서 "이 사건 협약을 사법상 계약으로 보고 관할 법원을 서울중앙지법으로 정했다는 이유로 이를 민사소송으로 판단한 후 본안판단에 나아간 원심의 판단에는 이 사건 협약의 법률관계 및 쟁송 방식에 관한 법리와 전속관할에 관한 규정을 위반한 잘못이 있다"고 판시했다. 산업자원부와 방위사업청은 한국형헬기 개발 사업을 국책사업으로 추진하기로 결정하고 2006년 6월 KAI와 '한국형헬기 민군겸용 핵심구성품 개발 협약'을 체결했다. 하지만 개발과정에서 환율변동과 물가상승때문에 120여억원의 추가비용이 발생하자 KAI는 "이 협약에는 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률'이 적용되므로 초과 비용을 국가가 지급해야 한다"며 2013년 4월 소송을 냈다. 이에 대해 정부는 "이는 국가계약법이 적용되는 사법상 계약이 아니라, 항공우주산업법에 근거한 협약이므로 공법상 법률관계에 해당하므로 민사소송으로 제기된 소송은 부적법하다"고 맞섰다. 1심은 "계약이 협약의 형태이기는 하지만 실질적으로는 사법상 계약의 성질을 가지고 있다"면서 KAI의 청구를 인정해 원고승소 판결했다. 2심은 "협약에 국가의 출연금이 80%이고 지급보증은 정부 출연금을 기준으로 하므로 정산금을 80%로 제한한다"며 정산금을 101억원으로 감액해 원고일부승소 판결했다.

- 대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결 - 1. 사실 및 쟁점 (1) 원고는 피고A를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를, 피고 B를 상대로 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구를 하면서, 원고는 ‘피고들이 이 사건 부지에 있는 이 사건 오염토양 등을 처리하여야 할 책임이 있음에도 원고로 하여금 이 사건 오염토양 등을 처리하게 함으로써 법률상 원인 없이 그 정화비용 및 처리비용 상당의 이득을 얻고 원고로 하여금 그 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 원고에게 그 금액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다’는 취지의 부당이득반환청구를 피고들에 대한 앞에서 본 청구들과 선택적으로 청구하였다. (2) 위의 경우 원고의 피고 A에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구 중 1부, 피고 B에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상청구중 1부가 각 인용되는 경우에 원고가 선택적으로 병합한 피고들에 대한 부당이득반환청구는 어떻게 처리할 것인가. 2. 대법원판결이유의 요지 청구의 선택적 병합은 양립할 수 있는 여러 개의 청구권에 의하여 동일한 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 여러 개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에, 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 여러 개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태이다. 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에, 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용하고 다른 선택적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 위법하다. 3. 논점의 전개 (1) 문제의 소재 주지하는 바와 같이 선택적 병합이란 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 양립될 수 있는 여러 개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합형태이므로 선택적 청구 중 어느 하나가 인용된다면 해제조건의 성취에 의하여 다른 청구에 관하여 심판할 수 없고, 이 법리는 선택적 청구중 어느 하나의 일부만 인용되는 경우에도 동일하다. 우리나라의 통설과 판례에 의하면 청구취지와 청구원인에 의하여 특정되는 소송목적의 일부가 인용되더라도 그 기판력의 범위는 소송목적 전부에 대하여 미치므로 뒤에 이 소송목적과 동일 또는 모순관계가 있는 소송목적에 대해서는 그것이 앞 소송의 패소부분이라 하더라도 기판력의 차단효에 의하여 재차소송이 금지된다. 따라서 선택적 병합의 경우에 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용되더라도 패소부분에 대하여 재차소송이 불가능한 이상 그 하나의 청구에 대해서는 전부 인용된 것과 소송목적에서의 차이가 없으므로 해제조건이 성취되어 다른 청구에 대하여 판단할 필요가 없다. 그럼에도 불구하고 대상판결은 종전 판례와 달리 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용한 경우에는 다른 선택적 청구에 대해서까지 판단을 하여야 하는데도 아무런 판단을 하지 아니한 것은 위법하다고 하였다. 대상판결의 참된 취지를 파악하기 위해서는 선택적 병합의 본질 및 다른 병합, 특히 단순병합과의 관계를 이해할 필요가 있다. (2) 선택적 병합의 본질 선택적 병합에 의할 여러 개의 청구를 그러한 병합에 의하지 아니하고 별소에 의하여 동시에 제기하더라도 중복된 소제기의 금지(제259조)에 해당되지 아니하며, 또 여러 개의 청구 중 먼저 제기한 하나의 청구가 기각된 뒤에 다시 같은 청구의 취지로써 별개의 청구원인으로 별소를 제기하여 판결이 되더라도 앞의 소송의 기판력에 어긋나지 않는다. 이렇게 본다면 논리적으로 양립할 수 있는 여러 개의 청구는 각각 별소의 제기도 가능하고 단순병합도 가능하다. 예를 들어 원고가 피고를 상대로 건물의 명도를 청구할 때에 청구원인은 소유권, 점유권, 명도약정 등을 생각할 수 있는데 원고는 이를 선택적으로 병합할 수도 있지만, 단순병합 또는 별소로도 가능하다. 각 청구는 소송목적을 달리하기 때문이다. 다만 선택적 병합의 경우에는 소유권에 기한 명도청구가 받아들여지면 나머지 병합청구에 대해서 더 이상 심판할 필요가 없지만 단순병합 또는 별소의 경우에는 나머지 청구를 모두 배척해주지 않으면 안 되는데 그 이유는 원고가 바라는 건물명도의 목적을 달성하여 나머지 청구들은 모두 권리보호의 이익이 없어졌기 때문이다. 이렇게 본다면 선택적 병합은 단순병합의 일종이었는데 여러 개의 청구 전부를 일일이 심리하여 그 중 하나의 청구가 인용되면 그와 양립되면서 인용된 청구와 동일한 급부를 목적으로 하는 다른 청구를 가려내어 배척하여야 하는 심리의 불편과 번잡을 제거하기 위해서 고안된 것이라 할 수 있다. 그렇다면 당사자의 소송에서의 의사가 청구의 전부가 인용되지 않을 경우에 모든 청구에 대하여 판단하기를 바라는 취지로 각 청구를 불가분적으로 결합시켜 선택적 병합으로 제소하였다면 법원은 당사자의 의사를 존중하여 청구 전부를 판단하는 것은 선택적 병합의 본질에 반하지 않으며 오히려 바람직할 것이다. (3) 단순병합으로 처리해야할 사건을 선택적으로 병합할 수 있는가 (가) 판례는 원고의 청구가 병존하면서 중첩적으로 행사할 수 있는 경우에는 이를 선택적으로 병합하여 청구하였다고 하여 그 청구의 병합형태가 선택적으로 바뀌는 것이 아니며(대판 2012.9.27· 2011다76747: 2014.12.24. 2012다74304), 선택적으로 병합된 여러 개의 청구는 하나의 소송절차에서 불가분적으로 결합되었기 때문에 변론의 분리를 허용할 수 없다(대판 1998.7.24. 96다99)고 하였다. (나) 그러나 단순병합으로 처리해야할 것을 선택적으로도 병합할 수 있다. 왜냐하면 소와 같은 신청은 확정적이어야 하므로 조건을 붙일 수 없지만 선택적 병합에서의 선택조건은 소송 내에서 그 성립 여부가 밝혀지는 조건이므로 소송을 불안정하게 할 이유가 없기 때문이다. 실제로도 여러 개의 청구 중 어느 쪽이 승소할 것인가를 원고가 잘 알 수 없을 때 이들 청구를 선택적으로 병합해주면 원고나 법원으로서는 승소가망이 있는 청구에 대하여 심리를 집중할 수 있어 시간·노력을 절약하는 장점이 있다(강현중: 민사소송법(2004년), 363면). 이러한 장점 때문에 대상판결에서도 원고가 선택적 병합의 형태를 취할 가능성이 높다. 그러므로 선택적 병합의 경우에도 변론의 분리가 불가능한 것이 아니므로 추가판결이 가능하다(강현중: 위 책, 367면 참조). 4.결론 (1) 대상판결의 사실관계를 논리적으로 양립할 수 없거나 그 양립여부를 알 수 없음에도 불구하고 당사자가 이를 선택적 병합으로 청구한 것에 지나지 않는다면 대상판결의 판시는 새로운 각도에서 검토하여야 한다. 대상판결의 사실관계, 즉 원고가 피고A를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구, 피고 B를 상대로 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구에다 병합한 피고들에 대한 부당이득반환청구가 실제로는 앞의 청구들과 모순된 것은 아니지만 논리적으로 양립할 수 있거나 그 양립여부를 알 수 없었다면 이는 선택적 병합이 아니라 단순병합형태이므로 선택적 병합으로 처리할 수 없다(대판 1982.7.13.81다카1120). 따라서 이 경우에는 종전 통설과 판례에 의하더라도 당사자들의 선택적 병합신청과 관계없이 원고의 피고들에 대한 부당이득반환청구 부분도 심리하여야할 것이므로 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용한 경우에는 당연히 다른 선택적 청구에 대하여 판단을 하여야할 것이다. 대상판결의 진의는 위와 같은 단순병합을 선택적 병합으로 병합한 경우에 대한 판시일 것이다. (2) 예비적 병합에 관한 것이지만 당사자가 수량적인 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에 대비하여 인용되지 않을 액수의 일부에 관하여 예비적으로 심판을 구할 수 있는데 이 경우에 당사자의 소송에서의 의사가 주위적 청구의 전부가 인용되지 않을 경우에 예비적 청구에 대해서까지 판단하기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소하였다면 주위적 청구에서 인용되지 않은 액수에 관하여서는 예비적 청구까지 판단하여야 한다(대판 2002.10.25. 2002다23598 참조). 예컨대 원고가 불법행위를 이유로 금1억원의 손해배상을 청구하면서, 금1억원을 주위적으로, 금5000만원의 소송합의금청구를 예비적으로 병합한 경우 주위적 청구가 기각된 경우에 예비적으로 청구한 금 5000만원의 소송합의가 이루어졌는지 여부에 관해서 판단하는 것을 말한다(이 경우에 청구취지는 금1억원이다). 이를 부진정예비적 병합이라고 한다. 이 법리는 선택적 병합에서도 그대로 유추·적용할 수 있다. 그렇다면 대상판결의 경우는 부진정 선택적 병합이라고 부를 수 있다. (3) 대상판결의 사실관계, 즉 손해배상청구와 부당이득반환청구는 논리적으로 양립되는 것이 명확하지 않은 경우이다. 이 경우를 단순히 선택적 병합의 형식을 취하였다고 하여 원고로 하여금 일부 인용된 손해배상청구에 만족하고 나머지 청구에 관한 심리조차 받지 못한다면 이것은 헌법상 보장된 재판을 받을 권리(헌법 제27조)의 침해가 문제될 것이다. 대상판결은, 논리적 양립가능성이라는 형식적 요건에 치우진 종전 판례의 입장을 벗어나서 선택적 병합의 본질에 입각하여 새로운 입장을 밝혔다는 점에서 높이 평가할 만하다.

[민 사] 2005다11626 가처분이의 (라) 상고기각 ◇1. 저작권법상 복제권 침해방조의 의미, 2. 저작권법상 독점적인 이용권자가 자신의 권리를 보전하기 위하여 저작권이 보호하는 권리를 가진 자를 대위하여 저작권법 제91조에 기한 침해정지청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)◇ 1. 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 타인의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 복제권 침해행위를 미필적으로만 인식하는 방조도 가능함은 물론 과실에 의한 방조도 가능하고, 방조자는 실제 복제권 침해행위가 실행되는 일시나 장소, 복제의 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 복제행위를 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다. ☞ 채무자들은 소리바다 서비스를 통하여 이용자들에 의한 음반제작자들의 저작인접권 침해행위가 발생하리라는 사정을 미필적으로 인식하였거나 적어도 충분히 예견할 수 있었다고 볼 것임에도 소리바다 프로그램을 개발하여 무료로 나누어 주고 소리바다 서버를 운영하면서 소리바다 이용자들에게 다른 이용자들의 접속정보를 제공함으로써 소리바다 이용자들이 음악 CD로부터 변환한 MP3 파일을 P2P 방식으로 주고받아 복제하는 방법으로 저작인접권의 침해행위를 실행함에 있어서 이를 용이하게 할 수 있도록 해주어 그에 대한 방조책임을 부담한다고 한 원심을 수긍한 사례. 2. 저작권법은 특허법이 전용실시권제도를 둔 것과는 달리 침해정지청구권을 행사할 수 있는 이용권을 부여하는 제도를 마련하고 있지 아니하여, 이용허락계약의 당사자들이 독점적인 이용을 허락하는 계약을 체결한 경우라도 그 이용권자가 독자적으로 저작권법상의 침해정지청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 따라서, 이용허락의 목적이 된 저작권법이 보호하는 재산권의 침해가 발생하는 경우에도 그 권리자가 스스로 침해정지청구권을 행사하지 아니하는 때에는 독점적인 이용권자로서는 이를 대위하여 행사하지 아니하면 달리 자신의 권리를 보전할 방법이 없을 뿐 아니라, 저작권법이 보호하는 이용허락의 대상이 되는 권리들은 일신전속적인 권리도 아니어서 독점적인 이용권자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 권리자를 대위하여 저작권법 제91조에 기한 침해정지청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 2005다26284 소유권이전등기 (차) 파기환송 ◇관습법상 분재청구권의 소멸시효◇ 민법 시행 전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 여러 명 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있고 이에 대응하여 차남 이하의 중자는 호주인 장남에 대하여 분재를 청구할 권리가 있는바, 위와 같은 관습법상의 분재청구권은 일반적인 민사채권과 같이 권리자가 분가한 날부터 10년이 경과하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이다. 2005다67223 가처분이의 (차) 파기환송 ◇1. 음반의 제명(題名)이 ‘자타상품의 식별표지’로 사용되었다고 보기 위한 요건, 2. 등록상표의 상표권 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건◇ 1. 음반의 제명이 일반 수요자에게 상품의 출처를 표시하고 자기의 업무에 관계된 상품과 타인의 업무에 관계된 상품을 구별하는 표지로서 인식되는 때에는, 그 음반의 제명은 단순히 창작물의 내용을 표시하는 명칭에 머무르지 않고 자타상품의 식별표지로서 기능한다고 봄이 상당하다. 2. 상표권자가 당해 상표를 출원·등록하게 된 목적과 경위, 상표권을 행사하기에 이른 구체적·개별적 사정 등에 비추어, 상대방에 대한 상표권의 행사가 상표사용자의 업무상의 신용유지와 수요자의 이익보호를 목적으로 하는 상표제도의 목적이나 기능을 일탈하여 공정한 경쟁질서와 상거래 질서를 어지럽히고 수요자 사이에 혼동을 초래하거나 상대방에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배되는 등 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다고 인정되는 경우에는, 그 상표권의 행사는 가사 권리행사의 외형을 갖추었다 하더라도 등록상표에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없고, 상표권의 행사를 제한하는 위와 같은 근거에 비추어 볼 때 상표권 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없어야 한다는 주관적 요건을 반드시 필요로 하는 것은 아니다. [형 사] 2005도4706 체육시설의설치·이용에관한법률위반(인정된 죄명 : 학원의설립·운영및과외교습에관한법률위반) 등 (자) 상고기각 ◇국제표준무도(볼룸댄스)를 교습 또는 학습하는 장소로 이용할 목적의 시설이 학원의 요건을 구비한 때, 그 등록에 관해 적용될 법률◇ 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 함) 시행령이 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원설립법’이라고 함)에 의한 학원을 신고체육시설인 무도학원에서 명시적으로 제외하고 있는 점, 체육시설법과 학원설립법은 그 입법목적이 전혀 다를 뿐 아니라, 체육시설법은 ‘체육활동에 이용되는 시설’의 설치·이용을 규율하는 것인 반면 학원설립법은 ‘지식·기술(기능 포함)·예능의 교습 또는 학습 장소로 이용되는 시설’의 설치·이용을 규율하는 것으로서 그 규제의 평면이 다른 점, 국제표준무도(볼룸댄스)는 1999. 3. 31. 체육시설법의 개정으로 ‘체육활동’의 하나로 편입되었으나 기본적으로 ‘예능’으로서의 속성을 그대로 지니고 있는 점 등을 종합하여 보면, 체육활동에 이용할 목적이 아니라 국제표준무도(볼룸댄스)를 교습 또는 학습하는 장소로 이용할 목적으로 일정한 시설을 설립·운영하면서 학원설립법에 의한 학원의 요건을 구비한 때에는 체육시설법이 아니라 학원설립법이 적용되어 학원설립법에 의한 등록의무가 있다고 해석함이 상당하다. 2006도3844 허위공문서작성 등 (차) 상고기각 ◇공증인의 허위내용의 사서증서 인증과 허위공문서작성죄의 성부◇ 사서증서 인증방법에 관하여 공증인법 제57조 제1항이 “사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다.”라고 규정하고 있음에 비추어, 사서증서 인증을 촉탁받은 공증인이 사서증서 인증서를 작성함에 있어서, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나, 당사자 본인이나 그 대리인으로 하여금 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인하게 한 바가 없음에도 불구하고, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나, 본인이나 그 대리인이 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인한 것처럼 인증서에 기재하였다면, 허위공문서작성죄의 죄책을 면할 수 없다. ☞ 법무사의 직원으로부터 인증촉탁서류를 제출받았을 뿐 법무사가 공증사무실에 출석하여 사서증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바 없음에도 마치 그러한 확인을 한 것처럼 공증담당 변호사인 피고인이 인증서에 기재하였다면 피고인에게 위 인증서 작성 당시 허위공문서작성에 관한 인식이 있었다고 할 것이고, 인증촉탁 대리인이 법무사일 경우 그 직원이 공증사무실에 촉탁서류를 제출할 뿐 법무사 본인이 사서증서의 날인 또는 서명이 당사자 본인의 것임을 확인하지 아니하는 것이 업계의 관행이라고 할지라도 그와 같은 업계의 관행이 정당하다고 볼 수 없는 이상 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다는 이유 등으로 유죄로 판단한 원심판결을 수긍한 사례. 2006도5130 건축법위반 (자) 상고기각 ◇건축법령상 무도학원에 해당하는지 여부를 체육시설의 설치·이용에 관한 법률과 그 시행령상의 정의에 따라 판단하여야 하는지 여부(소극)◇ 건축법과 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 함)은 그 입법목적과 규율대상 등이 전혀 다른 점, 건축법상 무도학원은 건축법 제2조 제2항, 건축법시행령 제3조의4 [별표1]에 따른 용도구분상 유흥주점·특수목욕장 등과 같이 위락시설의 일종으로 다른 시설로부터의 용도변경이 가장 엄격하게 제한되고 있는 반면, 체육시설법에 의한 무도학원은 체육시설의 일종이고, 같은 체육시설인 테니스장·체력단련장·에어로빅장·볼링장·당구장·골프연습장 등은 모두 건축법상 제2종 근린생활시설 또는 운동시설로 분류되어 건축법상의 무도학원에 비하여 상대적으로 용도변경이 자유로운 점 등에 비추어 보면, 건축법이 무도학원의 정의와 관련하여 체육시설법령에 따른다는 명문의 규정을 두고 있지 않은 이상 무도학원에 해당하는지 여부는 건축법의 독자적인 기준에 따라 판단하여야 한다. ☞ 이 사건 학원에서 교습한 지루박은 체육시설법이 규정한 국제표준무도(볼룸댄스)에 포함되지 않는 사교춤에 불과하므로 건축법상의 위락시설인 ‘무도학원’에는 해당하지 않는다는 주장에 대하여, 건축법상의 위락시설의 일종인 무도학원은 교습하는 무도(춤)의 종류를 불문하고 일반적으로 유료로 무도(춤)의 교습이 이루어지는 시설을 지칭하는 것이라고 하여, 피고인이 관할관청에 신고 없이 이 사건 건물 부분을 무도학원으로 용도변경한 것이 건축법위반에 해당한다고 한 사례. 2006도7342 마약류관리에관한법률위반(향정) 등 (사) 상고기각 ◇검사가 작성한 피의자신문조서에 관하여 특신상태가 인정되는 경우 그 진정성립이 인정되지 않는 경우에도 증거능력이 있는지 여부(소극)◇ 형사소송법 제312조 제1항 본문은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이다. 그리고 위 법문의 문언상 성립의 진정은 “원진술자의 진술에 의하여” 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것이다. 또한, 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서에 대하여 실질적 진정성립이 인정되지 아니하는 이상 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우라고 하여도 이를 증거로 사용할 수 없다고 보아야 한다. 2006도7939 간통 (마) 상고기각 ◇협의이혼 후 이혼소송을 취하한 경우 간통죄의 고소취하로 간주되는지 여부(소극) ◇ 형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속되는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다. [특 별] 2006두12289 추진위원회승인처분취소 (마) 파기환송 ◇정비구역 내 토지 등 소유자가 주택재개발 정비사업조합 설립추진위원회 설립승인처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)◇ 도시 및 주거환경정비법 제13조에 의한 조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자도 위 조합설립추진위원회 설립승인처분에 대하여 법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하므로 그 설립승인처분에 대한 취소소송을 제기할 원고적격이 있다.

지방자치단체가 소송의 당사자가 된 경우 변호사가 아닌 담당 공무원이 지자체를 대리해 소송을 수행하는 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 김지형 대법관)는 황모(65)씨가 이웃 주민 이모(91)씨와 아산시를 상대로 낸 건물철거등청구소송 상고심(2005다72041)에서 지난달 9일“원심판결 중 아산시에 대한 부분을 파기한다”며 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “원심 법원에서 피고 아산시가 소송수행자로 지정한 변호사 아닌 담당공무원이 피고 아산시를 대리해 소송을 수행했음을 알 수 있다”며 “그러나 지방자치단체는 ‘국가를당사자로하는소송에관한법률’의 적용대상이 아니어서 같은 법 제3조와 7조에서 정한 바와 같은 소송수행자의 지정을 할 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 또 “단독판사의 사물관할에 속하는 일정한 사건에 관하여는 민사소송법 제88조가 정하는 제한된 범위 안에서 변호사 아닌 사람에 의한 소송대리가 허용되지만 그 항소심에서는 합의부가 심판함으로 당연히 민사소송법 제87조가 정하는 변호사 대리의 원칙에 따라 변호사 아닌 사람의 소송대리는 허용되지 않는다”고 덧붙였다. 재판부는 이어 “따라서 원심에서 변호사 아닌 담당 공무원으로 하여금 소송수행자로서 소송대리를 하도록 한 것은 민사소송법 제424조1항4호가 규정하는 ‘소송대리권의 수여에 흠이 있는 경우’에 해당하는 위법이 있으므로 원심판결 중 피고 아산시에 대한 부분을 파기한다”고 설시했다. 황씨는 지난 77년 5월부터 아산시 온천동에 대지와 건물을 매입해 살아왔으나 2001년 4월 집을 개축하면서 옆집 주인 이씨의 건물 일부가 자기 집 토지를 침범하고 있고, 자기 집 주차장이 도로인 사실을 뒤늦게 알고 이씨를 상대로 건물철거를, 아산시를 상대로 시효취득을 각각 주장하며 소송을 냈으나 1,2심에서 모두 패소했었다.

소송촉진특례법상의 법정이율 연 25%가 헌법재판소의 판단을 받게 됐다. 저금리시대 소송촉진특례법의 법정이율이 너무 높아 채무자의 부담이 너무 크다는 지적이 일고 있는 가운데(본보 2001년 3월26일자 1면 보도) 법원이 직권으로 위헌제청을 신청한 것이다. 정읍지원 민사부(재판장 박상훈·朴尙勳 부장판사)는 15일 연 25%라는 고율의 연체이율이 가능하도록 한 소송촉진등에관한특례법 3조1항에 대해 "연체이율의 비율을 시행령에 위임하면서도 그 범위를 제한하지 않은 것은 포괄적인 위임입법으로 위헌"이라며 헌법재판소에 직권으로 위헌제청을 했다. 재판부는 변산농업협동조합(조합장 박배진)이 개인을 상대로 대여금 3천만원의 지급을 구하는 민사소송(2002가합293)에서 소송촉진법 제3조 제1항 본문이 포괄위임을 금지한 헌법 제75조에 위반된다면서 이같이 결정했다. 배보다 배꼽이 크다 금융기관이나 개인으로부터 돈을 빌린 사람이 빚을 갚지 않으면 연체이자를 부담하게 되는데, 미리 연체이율을 정해놓지 않으면 채무자는 민사법정이자(연 5%)나 상사법정이자(연 6%)만 물면 된다. 연 5%나 6%의 법정이율은 시중의 이자율에 비하여 너무 낮기 때문에 소송촉진법에서는 소송이 제기된 사건에 대해서는 법정이율을 높게 규정할 수 있도록 근거규정을 마련한 후 구체적인 비율은 시행령에 위임하고 있다. 시행령에서는 81년 3월 법정이율을 연 25%로 규정한 후 지금까지 한차례의 개정도 없이 그 비율을 고정시켜 놓고 있다. 연 25%의 법정이율이 1980년대에는 어느 정도 타당성이 있었으나 1990년대에는 지나친 고율이 되었고 IMF 금융위기 당시에는 오히려 저율이 되었다가 현재는 다시 지나친 고율이다. 돈을 빌릴 때 미리 연 25%보다 낮은 연체이율을 정해놓은 경우라도 일단 소송이 제기되면 연 25%의 법정이율이 적용되므로 소송이 제기돼 판결이 선고된 후에도 채무자가 돈이 없어서 갚지 못하게 되면, 4년 후에는 원금만큼 이자가 쌓이게 되고 8년 후에는 이자가 원금의 2배나 되어 배보다 배꼽이 더 크게 된다. 헌재의 과거 결정 헌법재판소는 2000년3월30일 구 소송촉진법의 법정이율 위임조항에 대해 합헌결정(☞97헌바49)을 한 적이 있다. 당시 구법조항에는 이자제한법의 범위(연 40%의 상한 내에서 시행령이 정한 연 25%) 안에서 법정이율을 정하도록 하는 제한이 있었다. 헌재는 구법조항의 위임에 따라 제정된 시행령에서 법정이율을 연 25%로 정한 후 현실이자율이 그 법정이율보다 훨씬 낮아졌음에도 불구하고 한 차례의 개정도 없이 그 법정이율을 그대로 고정시켜 두고 있는 문제점을 지적한 후, 이자제한법이 1998년 1월 폐지됨으로써 헌법상 금지된 포괄위임의 문제가 생기게 됐다며 이례적으로 입법자에게 이런 문제를 재검토, 소송촉진법의 법정이율 위임조항 자체에 법정이율이 현실이자율의 변동에 따라 탄력적으로 정해질 수 있도록 기준을 정하는 등으로 개정할 필요성이 있다고 지적했었다. 그러나 국회는 헌재의 결정선고 2년이 지나도록 이 조항을 개정하지 않고 있다. 정읍지원의 판단 재판부는 위헌제청 결정문에서 "국민주권주의, 권력분립주의 및 법치주의를 기본원리로 하는 우리 헌법체제에서 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용은 법률로써 규정하여야 하고, 헌법 제75조에 따라 시행령에 위임을 하는 경우에도 '구체적으로 범위를 정하여' 위임함으로써 법률에 미리 시행령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어야 한다"고 전제한 후, "소송촉진법의 법정이율 위임조항은 법정이율의 범위를 스스로 정하지 않았을 뿐 아니라 법정이율의 범위를 전적으로 대통령령이 정하도록 위임하였고, 소송촉진법의 목적 및 전반적인 체계와 연 5%의 민사법정이율을 소송촉진법에서 상향조정하려는 취지 등을 유기적·체계적으로 종합판단하여 보아도 법률조항의 위임에 따라 시행령에 규정될 법정이율의 범위가 어떻게 될지를 전혀 예측할 수도 없다"고 지적했다. 즉, 구 이자제한법이 존속할 때까지만 해도 연 40% 또는 연 25%의 상한이 있어서 소송촉진법의 법정이율 위임조항이 합헌이라고 볼 수 있었지만, 구 이자제한법이 1998. 1. 13. 폐지되어 연 40% 또는 연 25%의 상한마저 없어짐으로써 위헌이라는 것이다. 이전의 소송촉진법에는 시행령에다 법정이율을 위임하면서 '이자제한법의 범위내에서'라는 제한을 두었지만 이자제한법이 폐지되면서 소송촉진법상 아무런 범위를 정하지 않고 시행령만으로 이자율을 정하도록 해 위헌소지가 있다는 것이다. 여타 사건에 미치는 영향 한편, 재판부는 소송촉진법의 법정이율 위임조항이 적용되는 대다수의 민사사건에 대해 모두 위헌제청을 하고 그 재판절차를 정지하는 경우에는 헌법재판소의 위헌여부에 관한 결정이 있을 때까지 상당한 기간 동안 국민의 재판청구권이 심각한 침해를 받게 된다고 지적하면서, 공시송달로 재판이 진행되어 재판정지로 인한 재판청구권의 침해가 비교적 적은 사건 1건에 한하여 위헌제청을 했다. 즉, 위헌제청을 한 정읍지원뿐 아니라 전국의 각 법원마다 소송촉진법의 법정이율 위임조항이 적용되는 민사사건이 대다수인 상황에서, 이들 사건 전부가 위헌제청으로 인해 재판절차가 정지됨으로써 '민사재판의 사실상 마비사태'가 초래되는 것을 막기 위해서 1건에 대해서만 대표로 위헌제청을 한 것이다.