과거 부당하게 재임용에서 탈락한 대학교원은 관련 법률에 헌법불합치 결정이 내려진 2003년2월 이후 재심사 의사를 밝힌 시점부터 대학에 손해배상을 청구할 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 전수안 대법관)는 대학 조교수로 근무하다 재임용에서 탈락한 이모(68)씨가 대학을 상대로 낸 교수지위확인등 청구소송 상고심(2007다41621)에서 지난 19일 원고패소 판결을 내린 원심판결을 파기하고 사건을 대구고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "원고로서는 2003년 재임용 탈락의 근거가 된 구 사립학교법에 헌법불합치결정 선고전까지는 피고 대학의 고의·과실이 부정돼 피고에 대해 위법한 재임용거부를 이유로 손해배상책임을 물을 수 없다고 하겠지만, 헌재결정 이후로는 원고에게 재심사신청의사가 존재함이 확인됨에도 피고 대학이 재심사 의무를 이행하지 않은 고의·과실이 인정된다면 피고에게 손해배상책임이 인정된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심으로서는 2003년 헌법불합치결정 선고이후로 원고의 재심사 신청의사가 확인된 시점을 심리해 그 이후에도 피고 대학이 여전히 재심사의무를 이행하지 않고 있다면 피고 대학의 조치에 고의·과실이 있는지 여부를 가려 손해배상책임의 유무를 판단했어야 한다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "원심은 재임용거부로 인한 손해배상책임에 관해 대학의 고의·과실에 관한 심사없이 재임용거부결정이 위법하면 곧바로 불법행위가 성립해 대학에 손해배상책임이 발생한다고 전제하고 손해배상청구에 관한 원고주장을 모두 배척하고 2003년 헌법불합치결정 이후 문제될 수 있는 피고의 손해배상책임 유무에 관해 심리하지 않았다"며 "손해배상청구 중 2003년 헌법불합치결정이 선고된 이후의 손해부분은 파기를 면할 수 없다"고 판단했다. 이씨는 1942년 한국에서 출생했으나 79년 미국국적을 취득해 84년부터 지방의 한 대학에서 외국인 교수자격 전임강사로 강의를 해왔다. 원고는 정규교원이 되기 위해 국적회복신청을 했으나 미국에 있는 부인과 이혼소송이 문제가 돼 국적회복이 계속 지연됐다. 그러던 중 89년 이씨는 국적회복허가를 받았다. 하지만 그는 국적회복을 하기 며칠 전 대학으로부터 구 사립학교법 제53조의2에 의해 임용할 수 없다는 통지를 받았다. 이후 2003년 재임용의 근거가 됐던 당시 사립학교법이 헌법불합치 결정을 받자 이씨는 소송을 제기했다. 1심은 재임용거부가 위법해 무효라는 이씨 주장을 기각했지만, 2심은 "재임용거부결정은 무효지만 시효가 완료돼 손해배상을 청구할 수 없다"고 판결했다.

손해배상액 산정기준이 되는 가동연한이 사회의 고령화·평균수명의 연장 등의 현실을 반영하지 못해 사회실상과 맞지 않다는 주장이 제기되고 있다. 그러나 이에 못지 않게 '오륙도(50·60세까지 계속 근무하면 도둑놈)', '사오정(45세 정년)', 삼팔선(38세가 되면 직장에서 퇴출당한다)이라는 신조어가 생겨날 만큼 실업률이 높은 상황에서 무조건 가동연한을 일률적으로 높이는 것은 타당하지 않다며 반대하는 목소리 또한 높다. 가동연한이란 사람이 일정한 직업을 가지고 일할 경우 더이상 일을 할 수 없어 소득을 발생시킬 수 없다고 인정되는 시점의 나이를 말한다. 교통사고를 비롯한 각종 사고로 인해 사망하거나 또는 장해를 입었을 경우 손해배상액을 산정하는 데 중요한 척도가 된다. 현재 우리나라의 가동개시연령은 원칙적으로 민법상 성년이 되는 20세부터이다. 가동종료연령은 직종에 따라 다르다. 정년이 적용되는 직종은 정년을 가동연한으로 인정하고, 도시일용자이거나 농촌일용자의 경우 판례는 60세를 인정하고 있다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "사회가 고령화되면서 일하는 노령인구 또한 늘고 있다"며 "90년 초에 형성된 지금의 가동연한은 사회실상에 맞지 않는 부분이 있다"고 말했다. ◇ 직종별 가동연한은= 판례는 직종별로 다양하게 가동연한을 인정하고 있다. 다방종업원의 경우 91년 대법원판례(91다9596)는 '35세가 될 때까지'를 가동연한으로 봤다. 골프장 캐디는 '35세가 끝날 때까지(2002나24906), 프로야구 선수(91다7385)와 가수의 경우(87나1236)는 '40세가 될 때까지'로 봤다. 술집마담은 50세(79다1332,1333), 미용사·사진사·정비업자는 55세, 목공·기술사·행정사·보험모집인·식품소매업자는 60세, 개인택시 운전사는 60세, 소설가·의사·한의사·대표이사·약사는 65세로 봤다. 변호사(92다37642)·법무사(92다7269)·목사(96다426) 등은 70세다. 농업종사자는 경우에 따라 60세에서 65세까지 다양하다. 최근 하급심 판결은 모델의 정년을 35세로 인정해 화제가 되기도 했다. 현재의 가동연한은 지난 89년 대법원 전원합의체 판결에 의해 형성된 것이다. 그 전에는 55세가 가동종료연령이었다. 89년 대법원은 전원합의체(88다카16867)에서 "경험칙상 가동연한이 만 55세를 넘어서도 가능하다"고 판시한 데 이어 92년 판결(91다29095)에서는 '60세가 될 때까지'라고 명확하게 인정했다. 법원실무는 아직까지 60세를 가동연한으로 인정하고 다만 60세 넘은 사람이 현실적으로 직장을 갖고 일하면서 세금을 낸 자료 등이 객관적으로 인정될 경우 대체로 사고일로부터 2년 정도의 가동기간을 인정하는 경향을 보이고 있다. ◇ 개시연령도 19세로= 서울개인택시조합의 지난 9월 연령별 통계현황을 보면 60세 2,285명, 61세 2,137명부터 67세까지 1,000명을 육박하는 택시기사가 근무하고 있다. 그러나 현재 판례가 인정하는 택시기사의 가동연한은 60세이다. 서울중앙지법의 한 판사는 "사회의 고령화, 평균수명의 연장 등으로 60대의 나이에도 활발한 사회활동이 가능하고 또 실증적으로도 60대 취업자가 늘어나는 추세"라며 "각종 통계자료를 활용해 위자료를 보완적으로 인정하기는 하지만 기존 대법원판결을 크게 벗어나 인정하기는 힘들다"고 말했다. 이와 함께 내후년부터 민법상 성년의 나이도 만 20세에서 19세로 하향조정 됨에 따라 가동개시연령도 19세로 낮춰야 한다는 주장이 제기되고 있다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "지난 2005년 투표권의 기준이 되는 선거법상의 성인나이가 이미 만 19세로 낮아졌고 청소년보호법상의 청소년 기준이 만 19세라는 점 등을 고려해 가동연한개시연령을 19세로 낮춰야 한다"고 주장했다. ◇ "일률적으로 높이는 것은 맞지 않아"= 그러나 가동연한 종료연령을 높이는 것에 대해 반대하는 목소리 또한 높다. 서울고등법원의 한 부장판사는 "경제가 어려워지면서 실업률 또한 매우 높아져 최근에는 '오륙도' '사오정' '이태백(20대 태반이 백수)' 같은 신조어가 생길 정도"라며 "농촌에서 일하는 고령인구 중 일용임금만큼 알차게 일하지 않는 사람도 매우 많다"고 지적했다. 그는 이어 "일반회사의 정년이나 퇴직연령도 요즘은 60대 이하이므로 현재의 가동연한을 늘릴 경우 오히려 현실과 동떨어지게 더 많이 받게 되는 경우도 있을 것"이라고 말했다. 그는 또 "최근에는 직역이기주의 또한 심해서 무조건 평균임금을 올려 놓으려고 하는데 실제 노동강도를 분석하고 손해배상을 해야 하는 가해자 입장에서도 생각을 해볼 필요가 있다"고 주장했다.

동부건설이 '동부'라는 간판을 걸고 계속 영업을 할 수 있게 됐다. 이번 판결은 유사한 상호를 구별하는 기준에 대해 명시적인 기준을 제시한 첫 판결로, 유사상표를 넓게 인정하는 상표권과 달리, 상호는 상호자유주의원칙상 상호의 유사여부는 보다 엄격하게 판단해야 한다는 취지의 판결로 향후 상급심의 최종판단이 주목된다. 서울중앙지법 민사11부(재판장 이내주 부장판사)는 지난달 27일 "'동부'가 들어간 유사한 상호를 못쓰게 해달라"며 동부주택건설(주)가 '동부'가 들어간 상호를 사용하는 동부건설(주), (주)동부, 동부디엔씨 유한회사, 동부부산개발 유한회사를 상대로 낸 상호말등기절차이행 청구소송(2007가합53230)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "동부주택건설(주)의 상호와 동부건설(주), (주)동부의 상호가 동일하지 않음은 그 외관·호칭에 있어 명백하다"며 "상호가 서로 확연히 구분할 수 없을 정도인지를 판단함에 있어서는 원칙적으로 상호를 구성하는 전체문자에 의해 생기는 외관, 호칭 또는 관념에 의해 판단해야지 상호 중 중첩되는 부분인 '동부'만을 두고 각 상호의 동일성을 판단할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "회사의 종류를 나타내는 '주식회사' 부분을 제외하고 보면 '동부주택건설'은 6음절, '동부건설'은 4음절, 주식회사 동부의 경우는 2음절로 돼 있다"며 "또 주식회사 동부의 경우, '주식회사'라는 부분이 앞에 위치하는 반면 원고의 경우 뒤에 위치하고 있는 점 등에 비춰 피고들의 상호가 원고의 상호와 유사하다고 볼 수 있을지언정 각 상호가 원고의 상호와 확연히 구분할 수 없을 정도라고 볼 수는 없다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "상호를 먼저 등기한 자가 후등기자를 상대로 상호등기의 말소를 구함에 있어 상법 제23조는 양 상호가 외관상 유사하다 하더라도 구체적인 거래관계에 있어서 후등기자가 '타인의 영업으로 오인할 수 잇는 상호'를 사용하지 않거나 '부정한 목적'이 없는 것으로 판명되는 경우에는 상호등기의 말소를 청구할 수 없다"며 "이런 상법 제23조의 관계에서 볼 때, 먼저 등기된 것과 타인이 자신의 상호와 동일하거나 확연히 구별될 수 없는 상호를 사용하는 것만 입증하면 상호등기의 말소를 청구할 수 있는 상법 제22조 상의 말소의무를 지는 후등기자의 상호는 '타인이 먼저 등기한 상호'와 유사한 단계를 넘어 동일하거나 확연히 구분할 수 없을 정도에 이르는 경우를 말한다"고 설명했다. 지난 84년 '동부주택건설 주식회사'라는 상호를 등기한 원고는 그 이후에 '동부'라는 단어가 들어간 상호를 사용하는 동부건설(주)(89년 등기), (주)동부(2000년 등기), 동부디엔씨 유한회사(2001년 등기), 동부부동산개발 유한회사(2003년 등기)를 상대로 상호등기말소이행소송을 냈다.

인근지역에 기피·혐오시설이 들어서는 것을 저지하려는 이른바 '님비(NIMBY)' 소송으로 관심을 끌었던 서울 강남구 일원동 정서장애 어린이 교육시설인 '밀알학교' 설립을 둘러싼 법정다툼에서 지역 주민들의 패소가 확정됐다. 대법원 제3부(주심 孫智烈 대법관)는 8일 신모씨(38·여) 등 아파트주민 6명이 특수학교 설립승인에 반대하며 서울시와 서울시교육감을 상대로 낸 학교설립계획 승인처분 취소소송 상고심(98두11854)에서 이들의 상고를 기각, 원고패소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "교육법 등은 행정주체가 도시계획과 교육행정상의 목표달성을 위해 전문적·정책적 판단에 따라 도시계획 시설의 설치와 관련한 구체적 내용을 결정하는 것을 허용하고 있다"며 "이 사건 지역에 특수학교 설립을 승인했다고 해서 인근 주민 자녀들의 초등학교 취학이 현저히 곤란하게 됐다거나 다른 지역보다 교육환경이 크게 열악해졌다고 보기도 어렵다"고 밝혔다. 신씨 등은 서울시가 89년 수서지구 택지개발 당시 초등학교부지로　예정됐던 땅을 사회복지법인 밀알복지재단에　매각한데 이어 서울시교육감이 이 부지에 자폐증 등 정서장애아동을 위한 특수학교 설립계획을 승인하자 교육환경악화 등을 이유로 96년 소송을 냈었다.

헌법재판소의 위헌결정이 겉돌고 있다. 입법부작위에 대한 헌재의 위헌결정에도 불구하고 관련 법령이 제대로 마련되지 않아 재산권등기본권을 제대로 행사하지 못하고 있기 때문이다. 특히 조선철도(주) 주식보상사건의 경우 위헌결정이 난지 5년이 지나도록 입법조치를 미루고 있어 재산권의 침해가 장기간 계속되고 있다. 법조계는 이에대해 국가최고헌법기관중의 하나인 헌재가 '근거법령을 제정하지 않는 것은 위헌'이라고 결정했음에도 이를 강 건너 불 보듯 하고 있는 입법부의 태도는 헌법재판제도의 취지를 무색하게 하는 처사라고 지적하고 있다. *조선철도(주) 주식보상사건 헌법재판소는 지난 94년12월 蘇重永 변호사가 "해방후 조선철도주식회사의 전재산을 수용하고도 그 보상절차를 규정한 미군정령 제75호가 폐지된 이후 보상을 실시할 수 있는 절차를 규정한 법률을 제정하지 않고 있는 것은 위헌"이라며 국가를 상대로 낸 조선철도(주)의 주식보상금청구에 관한 위헌소원(89헌마2)을 받아들였다. 당시 이 결정은 국가가 법률을 제정하지 않아 국민의 기본권을 침해하는 이른바 입법부작위에 대한 첫 위헌결정으로 법조안팎으로부터 큰 관심을 끌었다. 하지만 이 결정이 난지 5년이 지난 지금까지도 법제정작업은 제자리걸음을 면치 못하고 있다. 건설교통부 관계자는 "헌재의 위헌결정을 계기로 보상방안을 담은 법률을 만들어 이미 국회에 제출했으나 3년이 넘도록 통과를 못 시키고 미적거리고 있다"며 화살을 국회로 돌렸다. 정부가 '사설철도주식회사 주식소유자에 대한 보상에 관한 법률'을 국회에 제출한 96년11월 한때 이들 철도회사가 국유화된지 50년만에 보상이 이뤄지는 듯 했으나, 아직까지 법안이 소관위인 건설교통위원회 조차 통과하지 못하고 있어 제15대 국회종료와 함께 자동폐기될 위기에 놓여 있다. *치과전문의자격시험불실시위헌확인사건 헌재가 정부의 입법부작위에 대해 위헌을 선언한 것 가운데 아직까지 시행되지 않고 있는 것은 비단 '사설철도' 뿐만 아니다. 헌재는 지난 98년7월 이상철씨 등 치과의사 11명이 보건복지부장관을 상대로 낸 전문의자격시험불실시 위헌확인사건(96헌마246)에서 "의료법 등의 규정에 따른 치과전문의자격시험제도를 실시할 수 있는 절차를 마련하지 않고 있는 입법부작위는 위헌"이라고 결정했다. 전공의 수련과정을 거치고도 시험제도가 갖춰지지 않은 탓에 전문의자격을 취득할 수 없어 전문과목을 표시하지 못하는 것은 행복추구권을 침해하는 것은 물론 평등의 원칙에도 반한다는 것이다. 하지만 치과전문의제도는 시험제도의 근거규정을 담은 '구강보건법'이 지난 1월에야 통과됨에 따라 올 하반기나 돼야 실시될 전망이다. *법조계 서초동의 모 변호사는 "헌법재판소로부터 위헌결정이 났음에도 불구하고 다른 국가기관이 제때 이에 상응하는 입법조치를 취하지 않는 것은 헌재의 존재의의를 무색하게 만드는 것"이라며 국회의 소극적인 태도를 비난했다.