변론 종결 후 원고 측의 변론재개 신청을 받아들이지 않은 원심에 대해 대법원이 석명권 행사를 게을리해 필요한 심리를 다하지 않았다며 파기환송했다. 변론 종결된 이후라도 원고가 새롭게 주장하는 내용에 대해 재판부가 충분히 심리할 필요가 있었는데도 심리하지 않았다면 다시 재판을 해야한다는 취지다. 대법원 민사3부(주심 이동원 대법관)는 A씨가 B지역주택조합을 상대로 낸 부당이득반환청구소송(2020다277641)에서 최근 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. A씨는 2015년 5월 B조합과 가입계약을 체결하고 조합원 분담금 2000만원을 납부했다. 그런데 A씨는 이듬해 1월 B조합으로부터 주택을 소유하고 있어 조합원 부적격 사유에 해당한다는 통지를 받았다. A씨는 B조합 설명에 따라 소유한 주택을 팔고 같은 해 6월 앞선 계약에 따른 조합원 분담금 중 4600만원을 추가로 납부한 뒤 다시 조합 가입계약을 체결했다. 그러나 B조합은 또다시 관계법령에 따라 조합 설립인가 신청일 기준으로 무주택 요건에 해당하지 않는다며 조합원 승인 불가를 통보했다. 이에 반발한 A씨는 소송을 냈다. 1심은 "A씨가 B조합 설립인가 신청일 기준으로 전용면적 85㎡를 초과하는 주택을 소유하고 있었으므로 A씨가 주택을 매각하더라도 B조합원이 될 수 없음에도, (B조합이) 소유 주택을 매각하면 조합원이 될 수 있다고 설명하고 2차 계약을 체결했다"며 "2차 계약은 당초부터 조합원 자격이 없는 A씨에게 조합원 지위를 부여하는 것을 내용으로 하고 있으므로 원시적으로 불능인 급부를 목적으로 하는 계약으로서 무효"라고 밝혔다. 따라서 "B조합은 A씨에게 지급받은 조합원분담금 등을 부당이득으로 반환할 의무가 있다"고 했다. 반면 2심은 "2차 계약이 원시적 불능으로 무효가 된 이상, 2차 계약이 유효함을 전제로 하는 2차 계약의 분담금에 관한 합의도 따라서 무효가 됐다고 볼 수 밖에 없다"면서도 "1차 계약은 유효하다"며 B조합의 손을 들어줬다. 2심은 "지역주택조합은 비법인사단에 해당하므로 조합원들이 납부한 분담금은 조합재산으로 조합원들의 총유에 속하고, 이러한 총유물의 관리 및 처분에 관해서는 정관이나 규약에 따르고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 사원총회의 결의에 의해야 하므로 이러한 절차를 거치지 않은 총유물의 관리 및 처분행위는 무효라 할 것"이라며 "B조합 규약은 탈퇴, 조합원 자격 상실, 제명 등으로 조합원 지위를 상실한 자에 대해서는 조합원이 납입한 납입금에서 행정용역비를 제외한 원금 중 소정의 공동분담금을 공제한 잔액을 위약금으로 공제하고 또한 공제 후 잔액에서 총 조합원분담금 중 10%를 차감하고 그 잔액을 지급하는 취지로 규정하고 있는데, A씨가 납부한 분담금의 전액 반환, 즉 총유물의 처분행위와 관련되는 이 사건 1차 계약의 해제 합의는 이 규약 내용과 충돌하기 때문에 총회 결의가 있어야 유효한 것으로 볼 수 있으나, 이 같은 결의가 이뤄진 사실을 인정할 증거가 없어 1차 계약의 해제 합의는 무효이므로 1차 계약은 여전히 유효하다"고 설명했다. 상고심에서는 A씨가 항소심 변론 종결 후 또 다른 취지의 주장을 하기 위해 변론재개 신청을 했는데 재판부가 이를 받아들이지 않고 패소 판결을 한 것이 쟁점이 됐다. “석명권 행사에 소홀 심리 속행할 의무 있다” 원고패소 원심 파기 대법원은 "당사자가 변론 종결 후 주장·증명을 제출하기 위해 변론재개 신청을 한 경우 이를 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속하지만, 변론재개 신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못했고, 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 변론재개 없이 패소 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다"고 밝혔다. 또 "법원이 사실상 또는 법률상 사항에 관한 석명의무나 지적의무 등을 위반한 채 변론을 종결했는데 당사자가 그에 관한 주장·증명을 제출하기 위해 변론재개 신청을 한 경우 등과 같이 사건의 적정하고 공정한 해결에 영향을 미칠 수 있는 소송절차상의 위법이 드러난 경우에는 사건을 적정하고 공정하게 심리·판단할 책무가 있는 법원으로서는 그와 같은 소송절차상의 위법을 치유하고 그 책무를 다하기 위해 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다"고 지적했다. 대법원은 "A씨가 청구원인으로서 1차 계약은 합의 해제됐고 2차 계약은 무효라는 전제에서 A씨가 부담한 조합원 분담금 등을 부당이득이라고 주장하면서 반환을 구함에 대해, 원심은 2차 계약은 원시적으로 불능인 급부를 내용으로 해 무효이나, 1차 계약에 관한 해제 합의가 B조합의 총회결의를 거치지 않아 무효이므로 여전히 1차 계약은 유효하다고 판단해 A씨의 청구를 기각했다"고 설명했다. 또 "A씨는 B조합의 주장을 전면 부인해 오다가, 원심 변론 종결 후인 2020년 8월 변론재개 신청서 및 같은 해 9월 준비서면을 통해 B조합이 주장하는 위약금이 과도하다고 주장한 사실을 알 수 있다"고 덧붙였다. 이어 "A씨가 원심 변론 종결 후 B조합이 주장하는 위약금이 과도하다는 취지의 서면을 제출했다면, 이는 변론을 재개해 1차 계약이 자동해제되었다는 전제 하에 앞서 본 B조합의 예비적 주장을 원용해 정당한 범위 내의 위약금 등을 공제한 나머지 범위의 금원 반환을 추가하겠다는 취지로 선해해 볼 수 있는 점 등에 비춰보면, 원심으로서는 변론을 재개해 적절한 석명을 통해 1차 계약의 효력 유지 여부나 A씨의 청구원인 추가 여부 등을 충분히 심리할 필요가 있었다"고 했다. 그러면서 "그럼에도 원심은 추가 심리를 하지 않은 채 판시와 같은 이유만을 들어 A씨의 청구를 기각하고 말았다"며 "이러한 원심의 판단에는 석명권 행사를 게을리 하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

[민 사] 2005다15376 건물명도 (아) 상고기각 ◇재건축조합의 조합규약에 법령이 요구하는 외의 요건을 조합원의 자격요건으로 규정할 수 있는지 여부(적극)◇ 재건축조합은 그 설립인가 신청시 첨부하여 제출하는 조합규약에 주택건설촉진법 및 동법시행령 등에서 요구하는 요건 이외에 다른 요건을 조합원의 자격요건으로 규정할 수 있고 이러한 조합규약의 규정은 특별한 사정이 없는 한 자체규약으로서 당해 조합과 그 조합원에 대하여 효력이 있다. 2006다65842 간판철거등 (라) 일부 파기환송 ◇상가건물의 관리단이 분양계약상의 업종제한 약정을 변경하기 위한 요건◇ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있지만, 관리단이 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경?폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지 결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다고 봄이 상당하다. 2006다70516 건물명도 (마) 상고기각 ◇다가구용 단독주택의 임차인으로서 대항요건을 갖춘 경우 다세대주택으로 변경되었다는 사정으로 대항력을 상실하는지 여부(소극)◇ 처음에 다가구용 단독주택으로 소유권보존등기가 경료된 건물의 일부를 임차한 임차인은 이를 인도받고 임차 건물의 지번을 정확히 기재하여 전입신고를 하면 주택임대차보호법 소정의 대항력을 적법하게 취득하고, 나중에 다가구용 단독주택이 다세대 주택으로 변경되었다는 사정만으로 임차인이 이미 취득한 대항력을 상실하게 되는 것은 아니다. [형 사] 2006도483 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명: 업무상 배임) (차) 상고기각 ◇주식매수인에게 대주주대여금 명목으로 회사자금을 제공하여 주식매수대금으로 지급하게 하는 행위와 배임죄◇ 주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에 따라서는 업무상횡령죄)에 해당한다고 할 것이다. 2006도6196 병역법위반 (사) 상고기각 ◇집행유예 기간 중 재범한 피고인에 대하여 형을 선고할 때에 집행유예 기간이 이미 도과한 경우 재차 집행유예의 선고가 가능한지 여부(적극)◇ 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때”는 실형 뿐 아니라 형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 경우도 포함되나, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 “금고 이상의 형을 선고”한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 소극적 요건에의 해당 여부를 논할 수 없다. [특 별] 2005두7273 계급정년확인 등 (가) 일부 파기환송 ◇위법한 직권면직처분으로 인하여 승진심사를 받을 기회를 보장받지 못한 경우 직권면직된 때로부터 법원의 확정판결에 의하여 복귀하기까지의 기간이 계급정년기간에 산입되는지 여부◇ 계급정년의 적용을 받는 공무원이 직권면직처분에 의하여 면직되었다가 그 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우 그 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 그 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 그 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고, 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다.

대학이 설립인가 조건에 훨씬 미달하는 열악한 교육환경에서 부실한 수업을 제공했다면 대학재단은 학생들에게 손해배상을 해야 한다는 대법원의 첫 판결이 나왔다. 이번 판결은 최근 부실대학의 난립으로 대학의 구조조정 필요성이 제기되고있는 가운데 부실한 사학재단에 민사책임을 인정했다는 점에서 앞으로 대학의 퇴출과 통폐합을 가속화하는 계기가 될 것으로 보인다. 대법원 민사1부(주심 李勇雨 대법관)는 전남 H대학교 졸업생 김모씨(32) 등 24명이 학교법인과 설립자 이모씨(67) 등을 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2002다48412)에서 지난달 27일 "피고는 1인당 80만원~2백만원씩을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "학교의 설립·경영자측인 피고들로서는 학생들로부터 받은 등록금 등 교비회계의 세입에 속하는 재원으로는 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비 등 사립학교법시행령 제13조2항 소정의 세출항목에만 지출함으로써 구 교육법과 교육기본법이 요구하는 교육시설 등 확보의무를 다해 학습자의 학습에 지장이 없도록 해야 할 것인데도 이에 위배해 피고들의 등록금 횡령 및 교비회계 수입금의 전출행위 등으로 대학의 교비회계의 세입에 속하는 재원이 학교교육에 직접 필요한 시설·설비 등에 사용되지 못함으로써 산업사회에 필요한 전문적인 지식과 기술을 연마해 유능한 전문직업기술인이 되고자 했던 원고들이 실험실습교육 등을 제대로 받지 못하게 됐다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "교육시설이나 설비 등의 미비정도가 객관적으로 보기에 현저할 뿐만 아니라 설립 초기의 대학인 점을 감안한다하더라도 원고들이 대학을 선택할 당시의 기대나 예상에 현저히 미달함으로써 원고들에게 정신적 고통을 가했다고 할 만하므로 피고들에게는 이로 인한 불법행위의 책임을 인정할 수 있다"고 덧붙였다. 김씨 등 원고들은 95~97년 H대학의 석유화학공학과와 환경공학과에 입학 또는 편입해 졸업한 학생들로 재학중 8백50만원~1천5백여만원의 등록금을 납부했으나 설립자 이씨의 횡령과 파행적인 학교운영 때문에 실험실습 기자재와 도서관 등 제반 교육시설이 부족해 정상적인 대학교육을 받지 못했다는 이유로 지난 99년 학생 1인당 7백만원씩을 지급하라는 소송을 제기해 1,2심에서 일부승소판결을 받았었다.