재건축조합 임원들에게 과도한 인센티브를 주는 내용의 안건을 조합원들에게 제대로 설명하지 않고 임시총회에서 결의한 것은 부당하다는 대법원 판결이 나왔다. 과도한 인센티브 지급은 신의성실의 원칙에 위배돼 무효일 뿐만 아니라 설명의무를 다하지 않은 잘못도 있다는 것이다. 대법원 민사1부(주심 김선수 대법관)는 A재건축주택조합원들이 조합을 상대로 낸 임시총회결의 무효확인소송(2017다218987)에서 최근 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. A재건축주택조합은 2013년 10월 조합원 500여명이 참석한 가운데 수익성 제고 방안에 관한 조합원 설명회를 열었다. A조합은 '재건축에 따른 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 배상하되, 배상한도는 조합장이 10억원, 다른 임원들은 1인당 5억원으로 한다. 추가이익이 발생해 조합원들에 대한 환급금이 상승하고 추가부담금이 감소할 경우 추가이익금의 20%를 조합 임원들에 대한 인센티브(성과급)로 지급한다'는 내용을 임시총회 안건으로 상정하기로 했다. A조합은 이후 임시총회를 열고 전체 조합원 710명 중 543명의 찬성으로 이 안건을 가결했다. 이에 조합원 A씨 등 30명은 "임시총회 결의 안건은 강행법규로 신의성실의 원칙에 위배돼 무효이고, 조합장이 설명의무를 위반했다"며 소송을 냈다. 재판부는 "재건축조합의 총회는 관련 업무에 관해 폭넓은 범위에서 의결할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가지지만, 무제한적인 것일 수는 없다"며 "재건축사업의 수행결과에 따라 차후에 발생하는 추가이익금의 상당한 부분을 조합 임원들에게 인센티브로 지급하는 내용을 총회에서 결의하는 경우 그 내용이 부당하게 과다해 신의칙 등에 반한다고 볼 만한 사정이 있는 때에는 결의의 효력이 없다"고 밝혔다. 이어 "재건축사업의 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 부담하게 될 액수의 최고한도를 총 55억원으로 제한하고 있는 반면, 인센티브 총액의 상한에 관해서는 어떠한 제한도 두고 있지 않다"며 "결의 당시 조합 임원들은 재건축사업으로 발생 가능한 대략적인 수익금의 규모를 어느 정도 예측할 수 있었을 것으로 보이는 반면, 일반 조합원들은 추가이익금의 규모 등을 파악하기 쉽지 않았을 것"이라고 설명했다. 그러면서 "기록상 설명회에서 조합원들에게 추가이익금과 관련한 내용에 대해 어느 정도 설명이 이뤄졌는지 확인되지 않는다"면서 "원심은 조합 임원들이 받게될 인센티브가 그들의 직무와 합리적 비례관계를 가지는지 별다른 심리 없이 판결을 한 잘못이 있다"고 판시했다. 앞서 1,2심은 "A조합 임시총회 결의가 강행법규나 신의칙에 위배되어 무효라거나 해당 안건이 조합원들의 권리를 본질적으로 침해한다고 볼 수 없다"며 "조합장이 설명의무를 위반했다고도 볼 수 없고, 절차상 하자가 없다"면서 조합 측의 손을 들어줬다.

로펌이 재건축조합 총회 승인 없이 조합장과 사건위임계약을 맺었다가 수임료를 받지 못할 처지에 놓였다. 서울중앙지법 민사19부(재판장 오재성 부장판사)는 최근 Y법무법인이 미아9-1구역 주택재건축정비사업조합을 상대로 낸 성공보수비 등 1억 1300여만원의 용역비 청구소송(2012가합22322)에서 "위임계약 중 총회의 의결이나 추인 없이 체결한 부분은 무효이므로 170여만원만 지급하라"며 사실상 원고 패소 판결을 내렸다. Y법무법인은 조합장을 통해 6개의 가처분 사건과 1개의 소송사건을 수임했지만, 적법한 절차를 거친 소송사건 1건만 유효한 위임계약으로 인정됐다. 재판부는 판결문에서 "착수금과 성공보수금을 지급하는 채무를 내용으로 하는 위임계약은 도시정비법상 주택재건축정비사업조합의 조합원의 부담이 되는 계약"이라며 "Y법무법인이 조합과 맺은 위임계약이 조합의 예산으로 정해진 사항이었다거나 총회의 의결을 거쳤다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다"고 밝혔다. 도시정비법 제24조는 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약은 총회의 의결사항으로 규정하고 있다. 재판부는 "오히려 증언에 의하면 위임계약 체결 당시 조합장이 총회나 대의원회 등의 의결을 받지 않았고, 사후에 총회나 대의원회의 추인을 받기로 했으나 추인을 받지 못한 사실을 인정할 수 있다"고 지적했다. Y법무법인은 지난 2009년 4월 조합장 이모씨를 통해 재건축조합의 매도청구소송을 수임했다. 이어 이씨를 통해 조합장직무집행정지 가처분 사건 등 6개의 가처분 사건을 수임했는데, 이씨는 이듬해 2월 조합원들에 의해 개최된 임시 총회의 결의에 따라 조합장에서 해임됐다. Y법인은 새로운 집행부와 기존에 맺은 사건의 착수금과 성공보수금 등 수임료 지급과 관련해 합의가 이뤄지지 않자 지난 3월 소송을 냈다.

재건축조합장 직무집행을 정지당한 박치범 변호사가 본안 판결 1심에서 승소해 조합장 복귀 가능성이 커졌다. 박 변호사는 지난해 5월 5000세대가 넘고 자산규모도 5조원에 이르는 것으로 추정되는 서울 강남구 개포1동주공아파트재건축조합의 조합장에 선출됐다가, 같은 해 8월 법원으로부터 직무집행 정지 가처분 결정을 받았었다. 이번 본안판결이 그대로 확정되거나 박 변호사가 별도로 제기한 가처분이의신청이 받아들여지면 박 변호사는 조합장 지위를 회복하게 된다. 서울중앙지법 민사33부(재판장 이우제 부장판사)는 지난 12일 서울 강남구 개포1동주공아파트재건축 조합원 김모씨 등 3명이 박 변호사 등을 상대로 낸 조합장지위부존재확인소송(2011가합72436)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "피선출일 직전부터 사업시행구역 안에서 거주한 자와 거주해 오다가 피선출일 직전에 사업시행구역 밖에서 거주하게 된 조합원을 다르게 취급해야 할 이유가 없다"며 "임원의 자격을 제한한 해당 정관 규정은 문언상 피선출일 당일까지 사업시행구역 안에서 3년 이내 1년 이상 계속해 거주하고 있을 것을 요건으로 하고 있다고 볼 수 없고, 피선출일 현재 사업시행구역 안에서 3년 이내에 거주한 기간의 합이 1년 이상이면 임원 자격을 갖춘 것으로 해석할 수 있다"고 밝혔다. 이 조합의 정관 제15조는 임원의 자격으로 '사업시행구역 안에서 3년 이내 1년 이상 거주하고 있는 자'로 한정하고 있다. 재판부는 "다의적으로 해석할 여지가 있는 임원의 거주요건을 엄격하게 해석한다면 조합원의 피선거권 또는 참정권을 합리적인 이유 없이 과도하게 침해해 위헌적인 결과가 초래될 수 있다"고 덧붙였다. 박 변호사는 지난해 5월 서울 장충체육관에서 열린 개포1동주공아파트 재건축조합 총회에서 조합장으로 선출됐다. 하지만 조합장 선거에 출마했다 낙선한 김씨 등이 "박 변호사가 선출일 당시 재건축조합 사업시행구역 안에서 거주하지 않아 임원으로 선출될 자격이 없다"며 조합장지위부존재확인소송을 제기하고, 조합장직무집행정치 가처분 신청을 했다. 법원은 지난해 8월 본안 판결 확정시까지 박 변호사의 조합장직무집행을 정지하는 결정을 내렸었다.(▼ 하단 관련기사 참조) 박 변호사는 "아직은 확정판결이 아니기 때문에 법원의 가처분 결정에 따라 당장 조합장 지위가 회복되는 것은 아니지만, 조만간 나올 가처분 이의신청에 대한 결과를 기대하고 있다"며 "재건축 조합은 법률적 분쟁이 잦으면서도 관련 부조리들이 암암리에 통용되는 분야로 풀뿌리 법치주의를 정착한다는 차원에서 많은 법률전문가들이 재건축 조합 업무에 참여하기를 바란다"고 말했다.

국내 최대의 재건축조합의 조합장 자리를 둘러싸고 법정 공방이 벌어지는 등 잡음이 끊이지 않고 있다. 서울 강남구 개포동 주공1단지 재건축조합은 자산 규모만 5조원에 달하는 국내 최대의 재건축조합이다. 재건축조합 5040가구는 지난 5월 21일 중구 장충체육관에 모여 새 조합장을 선출했다. 전 조합장이 건설업체로부터 수십억원의 뇌물을 받은 혐의로 구속됐기 때문이다. 그래서 조합원들은 투명하고 공정한 조합장을 선출해야겠다는 의지가 어느 때보다 강했다. 지난 조합장 선거에서는 선거 비용 등과 관련해 잡음이 많았다. 5명의 후보자가 나선 이번 조합장 선거에서도 후보자들끼리 날선 비방이 오갔다. 선거 결과는 의외였다. 거의 무명에 가까웠던 박치범(43·연수원 31기) 변호사가 새 조합장으로 선출된 것이다. 조합장의 업무가 정지됐을 때 법원이 직권으로 변호사를 임시 조합장에 임명한 사례는 있었지만 변호사 스스로 조합장 선거에 출마해 당선된 것은 처음이다. 박 변호사는 자금 입출금 내역과 계약사항을 하나도 빠짐없이 조합 홈페이지에 공개하겠다는 공약을 내세워 조합원들의 마음을 얻었다. 하지만 투명하고 공정하게 조합을 이끌어 가겠다는 박 변호사의 다짐은 선출 3개월도 안 돼 무너지고 말았다. 박 변호사가 조합 정관이 요구하는 조합장의 거주요건을 충족하지 못했다며 법원이 그의 직무를 집행정지하는 결정을 했기 때문이다. 서울중앙지법 민사50부(재판장 최성준 수석부장판사)는 16일 개포주공1단지 조합원 김모씨등 3명이 박 변호사를 상대로 낸 조합장직무집행정지등가처분신청사건(2011카합1822)에서 박 변호사의 조합장 직무를 집행정지시켰다. 재판부는 "조합 정관 제15조2항은 조합장의 자격으로 피선출일 현재 사업시행구역 안에서 거주하고 있고 또한 피선출일로부터 역산해 3년 이내에 사업시행구역 안에서 거주한 기간이 1년 이상인 조합원을 의미하는 것으로 해석된다"며 "박 변호사가 임차인의 허락을 얻어 조합장 선거 4일 전부터 단지 내 아파트를 선거사무소와 숙소로 사용한 것만으로는 주거의 목적으로 사용하면서 일상생활을 영위했다고 할 수 없어 임원 자격을 충족하지 못했다"고 판단했다. 이에 따라 박 변호사의 조합장 직무는 본안 소송인 조합장지위부존재확인소송(2011가합72436)의 판결이 확정될 때까지 금지된다. 박 변호사는 억울하다는 입장이다. 그는 "정관의 규정한 조합장 자격을 피선출일 현재 거주하고 있는 것으로 해석해야 하는 것인지, 선거사무소와 숙소로의 사용이 주거의 목적에 해당하지 않는 것인지 의문"이라고 말했다.

재건축조합이 부담한 동사무소 등 공공청사 설치비용도 정비기반시설 정산금 계산시 포함시켜야 한다는 판결이 나왔다. 반포주공3단지재건축조합은 지난 2004년10월 용도폐지되는 도로 및 공원부지를 무상으로 받는 대신 새로 설치하는 도로와 공원을 서초구에 귀속시키고 반포1동 동사무소를 신축해 기부채납하는 것 등을 인가조건으로 주택재건축사업시행인가를 받았다. 그런데 조합이 정비기반시설 설치비용 정산을 요청하면서 문제가 생겼다. 지난 2월 서초구가 하수도 이설공사비 및 공공청사 토지비가 정산대상인 정비기반시설에 포함되지 않는다는 이유로 정산대상에서 제외하고 구유 및 시유재산 매입비로 90억여원을 납부할 것을 고지한 것이다. 조합은 이 금액을 납부하고 5월 “공공청사도 도시 및 주거환경정비법(도정법)상 정비기반시설에 해당한다”며 소송을 냈다. 서울중앙지법 민사37부(재판장 이영동 부장판사)는 지난달 24일 반포주공3단지재건축주택정비사업조합이 서울시와 서초구를 상대로 낸 부당이득금반환 청구소송(2009가합57779)에서 “조합에 90억여원을 지급하라”며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “구 국토계획법 제65조2항의 취지에 비춰 도정법 제65조2항에서 말하는 ‘정비기반시설’의 범위를 열거적으로 해석할 수 없다”며 “도정법에서 말하는 ‘정비기반시설’에는 국토계획법에서 말하는 공공청사 등 공공시설도 포함하는 것으로 해석해야 한다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “도정법 제65조2항은 민간 사업시행자에 의해 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 규정”이라며 “공공청사 설치비용 등 90억여원에 관해 조합과 서울시 등 사이에 체결된 매매계약은 전부 무효로 봐야 한다”고 설명했다.

재건축조합임원을 해임시키기 위한 총회의 소집권은 조합장에게 있다는 법원의 결정이 나왔다. 이번 결정은 토지 등 소유자 10분의 1 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합임원의 해임 투표를 할 수 있도록 한 도시 및 주거환경정비법 제23조 제4항에 대해 발의자에게 총회소집권을 준 것은 아니라고 해석한 첫번째 결정으로 유사사건에 영향을 미칠 것으로 보인다. 서울서부지법 민사21부(재판장 강재철 수석부장판사)는 최근 서울 대조1구역재개발조합이 “절차상 하자있는 주민총회를 개최하려 한다”며 조합원인 박모씨 등을 상대로 낸 주민총회개최금지가처분신청(2007카합933)에서 “신청인이 5,000만원을 공탁하는 조건으로 피신청인은 조합임원을 해임하는 주민총회를 개최해서는 안 된다”고 결정했다. 재판부는 결정문에서 “이 조항은 토지 등 소유자의 10분의 1에게 주민총회의 소집권한을 부여한 것이 아니라 임원해임을 안건으로 하는 주민총회의 소집요구를 가능하게 한 규정으로 봐야 한다”고 밝혔다. 재판부는 “조문은 ‘소집한’이 아니라 ‘발의로 소집된’이라고 하고 있어 ‘임원해임의 안건’을 발의한 것이라는 점, 같은 법 제24조 제2항의 ‘제23조 제4항의 경우를 제외하고’라는 표현은 조합원 5분의 1 이상의 요건에 걸리는 것으로 읽히는 점” 등으로 판시이유를 설명했다. 재판부는 또 “임원해임의 경우 위원장이 총회소집 요구에 응하지 않을 것을 예상해 소집청구자들이 직접 소집권한을 가지도록 한 조문”이라는 박씨의 주장에 대해 “임원해임의 안건이 언제나 조합장과 이해관계를 달리한다고 볼 수 없고 그런 경우를 예정해 감사 또는 시장·군수를 거쳐 총회를 개최할 수 있는 규정이 따로 마련돼 있다”며 받아들이지 않았다. 대조1구역재건축조합은 지난 6월 사업지역내에 토지를 가진 박씨 등이 위원장 및 추진위원 전원을 해임하려는 목적으로 토지 등 소유자 1,490명의 10분의 1 이상인 330명의 발의동의를 받아 주민총회를 개최하려하자 총회소집에 절차적 하자가 있다며 가처분 신청을 냈다.

[민 사] 2006다4441 약정금 (다) 일부 파기환송 ◇보증책임의 한도액이나 보증기간에 대하여 정함이 없는 계속적 보증계약에서 당사자의 의사를 고려하여 보증책임의 범위를 제한할 수 있는지 여부(적극)◇ 계속적 보증계약에 있어서 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액에 대하여 보증책임을 부담하는 것이나, 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피담보채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 당사자의 의사에 따라 제한하여 새겨야 한다. [형 사] 2005도2994 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등) (다) 파기환송 ◇성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조 소정의 ‘항거불능인 상태’의 의미(항거불능인 상태의 원인이 오로지 장애로 인한 것이어야 하는지 여부, 소극)◇ 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라고 한다) 제8조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4709호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여---”라고 규정되어 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5358호로 개정하여 위와 같이 규정되기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 그 장애인의 범위를 확대하는 데에 그 개정 취지가 있는 것이다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우 뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애의 정도 뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 정황, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다. ☞ 피해자가 정신지체 2급의 장애인으로서 지적 능력이 4-8세에 불과하고, 피고인이 평소 피해자의 가족과 동거하면서 피해자의 모와 오빠에게 심한 폭력을 행사하는 것을 보아왔으며, 피해자의 부는 별거하고 있어 연락이 자유롭지 않았고, 피해자의 모는 피고인과 동거하면서 피해자로부터 피고인의 성폭력 사실을 듣고서도 별다른 도움을 주지 못하였으며, 야산 묘지 부근이나 집안 등 인근에 아무도 없는 상황에서, 피고인이 별다른 강제력을 행사하지 않고서도 피해자를 간음하는 행위를 하였고, 피해자도 이에 대하여 별다른 저항행위를 하지 아니한 사안에서, 피해자는 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능상태에 있었고, 피고인이 이러한 피해자의 상태를 이용하여 간음행위를 한 것으로 볼 수 있다는 이유로, 무죄를 선고한 원심을 유죄 취지로 파기한 사례. 2006도2330 자격모용사문서작성 (다) 파기환송 ◇자격모용에 의한 사문서작성죄에 있어서 ’행사할 목적‘의 의미◇ 자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것처럼 다른 사람으로 하여금 오신하도록 하게 할 목적을 말한다고 할 것이므로 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식, 용인하면서 그 문서를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 할 것이다. ☞ 재건축조합의 조합장이 아닌 자가 자신이 재건축조합의 조합장인 것처럼 명의를 모용하여 계약서를 작성한 이상, 계약의 상대방이 명의모용사실을 알았다거나, 그 계약서에 재건축조합 조합장의 직인이 아닌 다른 직인 내지 사인이 날인되었다는 등의 사정이 있다고 하더라도 자격모용에 의한 사문서작성죄의 범의와 행사할 목적이 인정된다고 보아, 무죄를 선고한 원심을 파기한 사례. 2007도1676 농업협동조합법위반 (바) 상고기각 ◇농업협동조합법 제172조 제2항 제2호, 제50조 제4항의 해석◇ 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 참조). 농업협동조합법(이하 ‘법’이라 한다) 제50조 제4항은 “누구든지 임원선거와 관련하여 1. 선전벽보의 부착, 2. 선거공보의 배부, 3. 소형인쇄물의 배부, 4. 합동연설회 또는 공개토론회의 개최, 5. 전화·컴퓨터통신을 이용한 지지호소의 방법 중 정관이 정하는 행위 외의 선거운동을 할 수 없다”고 규정하고, 법 제172조 제2항 제2호는 법 제50조 제4항의 규정을 위반하여 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 법 제50조의 규정내용 및 입법연혁 등에 비추어 보면, 법 제50조 제4항은 선거의 과열방지 및 공정성을 확보하기 위하여 선거운동방법을 한정하고, 정관에서 정한 것 이외의 선전벽보의 부착, 선거공보 등의 배부, 합동연설회 등의 개최 및 전화 등을 이용한 지지호소나 이와 유사한 형태의 선거운동을 금지하고 있는 규정이라고 할 것이다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1784 판결 참조). 따라서 그에 대한 처벌규정인 법 제172조 제2항 제2호도 법 제50조 제4항의 규정 범위 내에서 정관으로 정한 선거운동방법과 다른 방식으로 선거운동을 한 자를 처벌하기 위한 규정으로 봄이 상당하고, 이를 법 제50조 제4항에 의하여 정해진 선거운동의 방법으로 선거운동을 하면서 허위의 사실을 게재하거나 공표하는 행위까지 처벌하는 규정으로 보는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다. 2007도4097 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)[인정된 죄명 : 절도] (바) 상고기각 ◇특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습법으로 기소한 범죄사실에 대하여 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수 있는 경우와 이것이 허용되지 않는 경우◇ 검사가 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습법으로 기소한 경우에도 그 공소사실에 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려도 없다고 할 것이어서 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수 있는 것이지만(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1767, 84감도274 판결, 대법원 1985. 7. 9. 선고 85감도151 판결 등 참조), 이와는 달리 공소사실에는 피고인이 절도죄 등으로 징역형을 받은 범죄전력 중 하나만이 적시되어 있고 나머지 범죄전력에 관하여는 ‘그 외 동종 전과가 ?회 더 있다’는 식으로만 기재되어 있는 경우, 즉 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 사실이 구체적으로 적시되어 있지 않은 경우에는, 같은 조 제1항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로 허용되지 않는다고 할 것이다. ☞ 검사는 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였음이 분명하고, 그 공소사실에도 단지 “피고인은 2004. 7. 21. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 선고받아 2005. 4. 17. 진주교도소에서 그 형의 집행을 종료한 외에 동종 전과가 8회 더 있는 자로서”라고만 기재하여 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하는 범죄전력, 즉 ?3회 이상 징역형을 받은? 범죄전력을 적시하지 않았으며, 이후 검사가 공소장변경허가신청을 한 바도 없으므로, 법원이 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 판단한 사례. [특 별] 2006두9641 산지전용불허가처분취소 (나) 상고기각 ◇행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청이 추가하거나 변경할 수 있는 당초의 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성 유무 판단기준◇ 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다.

재건축 조합장의 불법행위로 인한 손해배상 채무를 변제하기 위해 조합원에게 추가부과금을 부담하게 할 때는 조합원 5분의4 이상의 동의를 얻어야 한다는 판결이 나왔다. 서울서부지법 민사1부(재판장 김건수 부장판사)는 3일 갈현동재건축주택조합이 '조합부과금 700만원을 추가로 지급하라'며 조합원 신모(73)씨를 상대로 낸 조합원 부과금지급청구소송 항소심(2006나9402)에서 "추가부과금에 대해 조합원 5분의4 이상의 유효한 동의가 없었다"며 원고 패소판결했다. 재판부는 판결문에서 "조합장의 불법행위로 원고 조합이 손해배상책임을 부담하게 된 것은 조합원들에게 예상할 수 있는 범위를 초과해 경제적 부담을 가중시키는 것으로 재건축 결의의 변경에 해당한다"며 "이를 변경하기 위해서는 조합원 5분의4 이상의 결의가 필요하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "결의를 위해 원고 조합이 개최했다는 조합원 총회는 정족수를 충족하지 못했고 조합원에게 받은 '조합정산에 관한 동의서'도 날인된 도장과 첨부된 인감증명서의 인감도장이 서로 달라 정족수 이상의 동의가 있다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 갈현동재건축조합은 2004년 11월 당시 조합장이던 김모씨가 조합원 양모씨에게 가진 채권을 확보할 목적으로 양씨의 아파트를 조합에 매도하는 내용의 계약서를 위조해 행사하다 형사처벌과 함께 2억7,000만원의 손해배상채무가 발생했다. 조합은 2005년 10월 이를 변제하려는 목적으로 임원회의를 소집해 조합원 1가구당 700만원씩 추가부과금을 납부를 결의했으나 원고가 임원회의 결의의 무효를 주장하며 납부를 거부하자 소송을 냈다.

[민 사] 2004다41996 회사채원리금청구 (나) 파기환송 ◇기업개선작업(workout)의 중단이 기업개선작업약정에 따른 채권재조정에 미치는 영향◇ 사적 정리절차에 따른 기업개선작업약정은 민법상 화해계약에 유사한 성질을 갖는 것이어서 채권금융기관들이 양보한 권리는 기업개선작업약정의 효력이 발생한 시점에 소멸하고 당해 기업 등은 그에 갈음하여 그 약정에 따른 새로운 권리를 취득하게 되는 것이므로, 보통 채권금융기관들이 기업개선작업의 성공을 기대하면서 양보를 하기 마련이라고 하더라도 채권금융기관들과 당해 기업 사이에 기업개선작업의 중단이 기존 양보한 권리에 미치는 효과에 관하여 달리 특별한 합의를 하였던 경우를 제외하고는 기업개선작업이 중단되었다는 사정만으로 채권금융기관들이 종전에 양보한 권리가 당연히 되살아난다고 할 수는 없고, 이처럼 양보한 권리가 되살아나지 아니하여 채권금융기관들이 그만큼 손해를 보게 되어 채권금융기관협의회의 구성원이 아닌 다른 채권자들과의 사이에 불균형이 발생한다고 하더라도 이는 법원이 관여하는 법정 정리절차 대신 사적 정리절차를 선택할 때에 이미 감수하기로 한 위험이 현실화된 것에 불과하여 결론을 달리할 만한 사정이 되지 못한다. 2006다87453 채무부존재확인 (다) 파기환송 ◇피보험자동차의 양도에 따른 보험계약의 승계에 관한 약관에 대하여 보험자에게 개별적인 명시?설명의무가 있는지 여부(소극)◇ 보험자에게 보험계약자 등에 대한 약관의 중요내용에 관한 구체적이고 개별적인 명시?설명의무가 부과되는 이유는 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약내용으로 됨으로써 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 입는 것을 방지하고자 함에 그 목적이 있는바, 1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정되어 1993. 1. 1.부터 시행된 상법 제726조의 4는 ‘피보험자가 보험기간 중에 자동차를 양도한 때에는 양수인은 보험자의 승낙을 얻은 경우에 한하여 보험계약으로 인하여 생긴 권리와 의무를 승계한다(제1항). 보험자가 양수인으로부터 양수사실을 통지받은 때에는 지체 없이 낙부를 통지하여야 하고 통지 받은 날부터 10일내에 낙부의 통지가 없을 때에는 승낙한 것으로 본다(제2항).’라고 규정하고 있고, 이 사건 약관은 위 상법규정을 풀어서 규정한 것에 지나지 아니하는 것으로서 거래상 일반인들이 보험자의 개별적인 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이라고 볼 수 있는 점, 자동차보험계약에 있어서 ‘주운전자’는 보험요율의 체계 등을 좌우하는 중요한 내용이라는 점, 피보험자동차의 양도는 해당 자동차보험계약에 운전자를 한정하는 특별약관이 붙어 있는지 여부와 관계없이 그 보험료의 산정기준에 직접적인 영향을 미치는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 약관은 보험자인 원고가 보험계약자에게 개별적으로 명시?설명해야 하는 사항에 해당하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다. [형 사] 2005도4204 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등 (타) 파기환송 ◇뇌물죄에 있어서 직무관련성 및 공무원이 얻은 이익이 뇌물에 해당하는지 여부의 판단기준◇ 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 또한 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다. ☞ 경찰공무원인 피고인 갑이 재건축조합 조합장 직무대행자인 을에 대한 진정사건을 처리하면서 진정인인 조합원 병 등을 수차 만났고, 이러한 기회에 건축사사무소 대표인 피고인 정을 병 등에게 소개하면서 재건축 설계를 맡도록 도와줄 것을 부탁하였으며, 을이 구속 수사를 받게 됨에 따라 조합의 직무대행자로 된 병이 피고인 정 경영의 건축사사무소를 설계자로 정해 재건축사업승인 신청을 하여 대의원회의 결의로 위 건축사사무소가 설계업체로 선정되었고, 피고인 갑은 을에 대한 구속의견의 신병지휘건의서를 작성한 무렵부터 을이 구속 송치된 직후까지 피고인 정으로부터 금원을 수수한 사안에서, 피고인 정이 피고인 갑에게 금원을 교부한 데에는 병 등으로부터 설계용역을 수주받을 수 있는 유리한 방향으로 을에 대한 사건처리를 해달라는 취지가 전제 내지 포함되어 있다고 보아야 하므로, 금원의 수수와 피고인 갑의 직무인 진정사건 수사의 관련성을 배척할 수 없다고 판단한 사례. 2006도5579 농업협동조합법위반 (다) 상고기각 ◇지역농협과 다른 조합과의 합병절차가 완료되기 전에 합병으로 존속하거나 신설될 조합의 임원 또는 대의원으로 당선되려는 목적으로 합병될 각 조합의 조합원 등에게 금품을 제공하는 행위가 농업협동조합법 제50조 제1항 제1호에 해당하는지 여부(적극)◇ 농업협동조합법 제50조 제1항은 누구든지 자기 또는 특정인을 지역농협의 임원 또는 대의원으로 당선되거나 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 조합원이나 그 가족 등에게 금전?물품?향응 기타 재산상의 이익 등을 제공하는 행위를 금지하고 있는바, 이는 농업협동조합의 임원 또는 대의원 선거의 공정성을 확보하고 선거부정과 혼탁선거를 방지하려는 데에 입법취지가 있다고 할 것이고, 같은 법 제79조 제1항에서는 합병 후 존속하거나 설립되는 지역농업협동조합은 소멸되는 지역농협의 권리의무를 승계한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 지역농협이 다른 조합과 합병하는 경우에 있어서는 그 합병절차가 완료되기 전이라고 하더라도 누구든지 그 합병으로 존속하거나 신설될 조합의 임원 또는 대의원으로 당선되려는 등의 목적으로 합병될 각 조합의 조합원 등에게 금품 등을 제공하는 행위는 법 제50조 제1항 제1호에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 2006도7634 사기 (다) 상고기각 ◇대출의 조건 및 용도가 임야매수자금으로 한정되어 있는 정책자금을 대출받으면서 임야매수자금을 실제보다 부풀린 계약서를 제출한 경우 대출자금에 대한 상환의사와 능력의 여부를 불문하고 편취의 고의가 있는지 여부(적극)◇ 대출의 조건 및 용도가 임야매수자금으로 한정되어 있는 정책자금을 대출받음에 있어 임야매수자금을 실제보다 부풀린 허위의 계약서를 제출함으로써 대출취급기관을 기망하였다면, 피고인에게 대출받을 자금을 상환할 의사와 능력이 있었는지 여부를 불문하고 편취의 고의가 있었다고 할 것이다. 2006도9028 일반교통방해(인정된 죄명 : 업무방해) (바) 파기환송 ◇업무방해의 결과발생의 염려가 없는 경우, 업무방해죄의 성립 여부(소극)◇ 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하다 할 것이나, 결과발생의 염려가 없는 경우에는 본 죄가 성립하지 않는다고 할 것이다. ☞ 피고인이 피해자 회사가 조경수 운반 등을 위하여 통행하던 이 사건 도로부분에 돌과 흙을 이용하여 높이 1.8m, 폭 6m의 축대를 쌓아 피해자의 조경수 운반차량의 통행이 불가능하게 하여 피해자의 조경수 운반업무 등을 방해하였다는 공소사실에 대하여, 이 사건 도로부분의 통행을 막기 오래 전부터 이 사건 도로 인근의 비포장도로가 이 사건 도로부분의 대체도로로 개설되어 있었고, 위 대체도로로도 조경수 운반차량의 통행이 가능하였던 사실, 대체도로 일부는 종중 소유인데 그 대표자 갑이 이 사건 도로부분을 피고인과 함께 폐쇄하면서도 대체도로의 통행까지 막는 조치는 취하지 않은 사정에 비추어, 대체도로를 이용하여 종전과 같이 조경수 운반차량 등을 운행할 수 있었다고 보여 피해자의 조경수 운반업무 등이 방해되는 결과발생의 염려가 없었다고 볼 여지가 충분하고, 피고인에게 조경수 운반업무 등을 방해한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다는 이유로 피고인을 유죄로 인정한 원심을 파기한 사례. <끝>

[민 사] 2004다63354 손해배상(기) (바) 상고기각 ◇상법 제401조에 기한 손해배상청구권의 소멸시효기간◇ 상법 제401조에 기한 이사의 제3자에 대한 손해배상책임은 상법이 인정하는 특수한 책임이라는 점을 감안할 때, 일반 불법행위책임의 단기소멸시효를 규정한 민법 제766조 제1항은 적용될 여지가 없고, 달리 별도로 시효를 정한 규정이 없는 이상 일반 채권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 그 소멸시효기간은 10년이라고 봄이 상당하다. 2004다68311 건물명도 (타) 파기환송 ◇공물의 인접주민이 공물에 대하여 가지는 일반사용권◇ 공물의 인접주민은 다른 일반인보다 그 인접공물의 일반사용에 있어서 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있으며, 이러한 고양된 일반사용권이 침해된 경우 다른 개인과의 관계에서 민법상으로도 보호될 수 있으나, 그러한 권리도 공물의 일반사용의 범위 안에서 인정되는 것이므로, 특정인에게 어느 범위에서 이른바 고양된 일반사용권으로서의 권리가 인정될 수 있는지의 여부는 당해 공물의 목적과 효용, 일반사용관계, 고양된 일반사용권을 주장하는 자의 법률상의 지위와 당해 공물의 사용관계의 인접성, 특수성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이지만, 구체적으로 그 공물을 사용하지 않고 있는 이상 그 공물의 인접주민이라는 사정만으로는 그러한 권리관계가 인정될 수 없다. 2006다15922 손해배상(기) (다) 파기환송 ◇명예훼손에 있어서 위법성 판단기준◇ 1. 형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 경우에도 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 그 행위에 위법성이 없다고 할 것인데, 여기서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하며, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부는 그 적시된 사실의 구체적 내용, 그 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 고려함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교?고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 동기가 내포되어 있었다고 하더라도 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것으로 보아야 할 것이다. ☞ 아파트재건축사업에 필요한 토지의 매수가격 결정문제는 재건축조합 및 조합원의 이해관계에 직결되는 것으로서 그 조합원들에 대한 관계에서는 공적인 관심사항에 속하는 것이므로, 이에 관한 어떤 조합원의 진실한 발언내용이 기재된 유인물을 조합장이 다른 조합원들에게 배포한 경우 위법성이 없다고 판시한 사례. 2. 사생활과 관련된 사항의 공개가 사생활의 비밀을 침해하는 것으로서 위법하다고 하기 위하여는, 적어도 그 공표된 사항이 일반인의 감수성을 기준으로 하여 그 개인의 입장에 섰을 때 공개되기를 바라지 않을 것에 해당한다고 인정되고 아울러 일반인에게 아직 알려지지 않은 것으로서 그것이 공개됨으로써 그 개인이 불쾌감이나 불안감을 가질 사항 등에 해당하여야 한다. ☞ 사석에서 이루어진 조합원의 발언이 이미 다수의 조합원들에게 공개된 다음에 조합장이 그 발언내용을 유인물에 기재하여 조합원들에게 배포한 경우, 위 발언내용의 공포는 사생활의 비밀이 보호되어야 하는 영역에 속하는 것이라고 할 수 없다고 판시한 사례. 2006다21002 손해배상(지) (타) 상고기각 ◇1. 음반제작자가 저작인접권자로서 갖는 복제·배포권의 범위 2. 음악저작물에 관한 이용허락계약에 있어서 그 이용허락의 범위의 해석기준◇ 1. 저작권법 제2조 제7호, 제67조는 음(音)을 음반에 맨 처음 고정한 음반제작자는 그 음반을 복제·배포할 권리를 가진다고 규정하는 동시에 같은 법 제62조에서 음반제작자 등의 저작인접권에 관한 규정이 저작권에 영향을 미치는 것으로 해석되어서는 아니된다고 규정하고 있는바, 음반제작자의 저작인접권은 음을 음반에 맨 처음 고정시키는 행위를 통하여 생성된 음반에 관하여 발생하는 권리로서 작사자나 작곡자 등 저작자의 저작물에 관한 저작재산권과는 별개의 독립된 권리이기는 하나, 저작인접물인 음반의 복제·배포에는 필연적으로 그 음반에 수록된 저작물의 이용이 수반되므로, 음반제작자 자신도 그 저작물의 저작재산권자로부터 이용허락을 받지 않으면 그 음반을 복제·배포할 수 없다. 2. 저작권법 제42조 제2항은 저작재산권자로부터 저작물의 이용허락을 받은 자는 허락받은 이용방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다고 규정하고 있는바, 음반제작자와 저작재산권자 사이에 체결된 이용허락계약을 해석함에 있어서 그 이용허락의 범위가 명백하지 아니한 경우에는 당사자가 그 이용허락계약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 이용허락계약에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 이용허락 당시 당해 음악저작물의 이용방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 이용방법을 알았더라면 당사자가 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부, 당해 음악저작물의 이용방법이 기존 음반시장을 대체하는 것인지 아니면 새로운 시장을 창출하는 것인지 여부 등 여러 사정을 종합하여 그 이용허락의 범위를 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 2006다56367 부당이득금반환 등 (나) 상고기각 ◇토지의 무단 점유?사용으로 인하여 반환할 이득의 범위◇ 일반적으로 타인의 토지를 법률상 권원 없이 점유?사용함으로 인하여 수익자가 얻는 이득은 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 임료 상당액이라 할 것이고, 구체적인 점유?사용의 일환으로 수익자가 토지에 나무를 식재한 후 이를 처분하였다고 하더라도 그 처분대금 중에는 수익자의 노력과 비용이 포함되어 있을 뿐만 아니라, 이를 제외한 나머지 대금 상당액이 임료 상당의 부당이득과 서로 별개의 이득이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 수익자가 임료 상당액과는 별도로 그 처분대금을 부당이득으로 반환해야 하는 것은 아니라고 할 것이다. [형 사] 2004도7232 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) (나) 파기환송 ◇검사가 수 개의 가분적인 증여대상물에 대하여 증여자를 택일적으로 기재하여 증여세 포탈죄로 공소 제기한 경우 법원의 판단 방법 및 검사의 불복 가부◇ 검사가 수 개의 가분적인 증여대상물에 대하여 증여자를 택일적으로 기재하여 증여세 포탈죄로 공소 제기한 경우 법원으로서는 각 증여대상물 별로 증여자를 가려 심판하여야 하므로, 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 한 쪽을 증여자로 인정하여 유죄로 판단하는 경우에는 나머지 한 쪽이 증여자에 해당하는지에 대하여 따로 심판할 필요가 없는 것이지만, 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 어느 쪽도 증여자로 인정되지 않는다고 보아 무죄로 판단하는 경우에는 택일적으로 기재된 증여자 모두에 대하여 증여자로 인정할 수 없는 이유를 밝혀야 한다. 한편, 검사로서는 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 한 쪽을 증여자로 인정하여 유죄로 판단한 부분에 대하여 나머지 한 쪽을 증여자로 인정하지 않았다는 이유로 불복할 수는 없는 것이지만, 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 어느 쪽도 증여자로 인정되지 않는다는 이유로 무죄로 판단한 부분에 대하여는 택일적으로 기재된 증여자 중 적어도 어느 한 쪽은 증여자에 해당한다는 취지로 불복할 수 있는 것이다. ☞ 피고인이 국민주택채권 2,771장을 갑 또는 을로부터 증여받고 증여세를 포탈하였다는 내용으로 택일적으로 공소제기된 사건에서, 원심이 증여자를 갑으로 인정한 금액 부분은 수긍이 가나, 증여자를 을로 인정한 금액 부분은 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있는 것으로 보인다고 설시하면서, 택일적 공소사실은 한꺼번에 심판되어야 한다는 법리에 따라 원심판결을 전부 파기한 사례. [특 별] 2006두12883 공인중개사시험불합격처분취소 (나) 파기환송 ◇국토의 계획 및 이용에 관한 법률 소정의 토지거래허가구역 지정이 행정처분에 해당하는지 여부(적극)◇ 항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것인바, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)의 규정에 의하면, 법에 따라 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정되는 경우, 허가구역 안에 있는 토지에 대하여 소유권이전 등을 목적으로 하는 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 행정관청으로부터 허가를 받아야 하는 등 일정한 제한을 받게 되고, 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니하며, 토지거래계약허가를 받은 자는 5년의 범위 이내에서 대통령령이 정하는 기간 동안 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 하는 의무도 부담하며, 법에 따른 토지이용의무를 이행하지 아니하는 경우 이행강제금을 부과당하게 되는 등 토지거래계약에 관한 허가구역의 지정은 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이에 대하여는 원칙적으로 항고소송을 제기할 수 있다고 할 것이다. ☞ 토지거래허가구역의 지정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없음이 원칙이라는 답항도 틀린 설명임이 명백하므로 이 답항을 선택한 원고들의 경우 추가점수를 부여하면 합격기준을 넘어선다는 이유로, 원고들에 대한 불합격처분이 위법하다고 본 사례.