국가나 지방자치단체가 기업과 도급계약을 맺을 때 계약의 일부로 사용하고 있는 '공사계약일반조건'(재정경제부 회계예규) 제51조가 분쟁해결수단으로 중재와 소송을 선택할 수 있도록 정하고 있어 "분쟁해결수단에 대한 또다른 분쟁"의 불씨가 되고 있다. 지난해 2월10일부터 시행되고 있는 공사계약일반조건은 대한상사중재원의 중재 또는 법원의 판결에 의해 분쟁을 해결하도록 정하고 있으며(국제입찰은 조정도 가능), 개정전에는 조정 또는 중재에 의하고 조정에 불복이 있으면 법원 판결로 분쟁을 해결하도록 했었다. 또 기술용역계약시 사용되고 있는 '기술용역계약일반조건'(재정경제부 회계예규)도 같은 내용의 중재조항을 두고 있으며 사인간의 계약에서도 선택적 중재합의는 종종 쓰이고 있다. 신속한 분쟁해결을 위해 계약 당사자들이 법원의 재판을 배제하고 대한상사중재원의 중재에 따르기로 합의하는 것이 중재제도의 근본취지인 점에 비춰 보면 공사계약일반조건의 선택적 중재 조항은 무효라는 견해도 설득력이 있어 보인다. 반면 국가가 기업과 도급계약을 맺으면서 사법부의 판단은 완전히 배제하고 오로지 중재에 의해서만 분쟁을 해결하도록 한다면 상대적으로 유리한 지위를 이용해 상대방의 헌법상 재판청구권을 침해할 우려가 있으므로 오히려 중재 또는 소송을 선택할 수 있도록 하는 것이 옳다는 견해도 귀기울일 만하다. ◇법원 판례 대법원 판례가 아직 없는 가운데 하급심 판결들이 엇갈리고 있다. 유효로 본 판결은 인천국제공항공사가 한라건설(주)를 상대로 낸 중재절차위법확인소송 항소심(서울고법, ☞2002나6878), 대구광역시동구가 (주)우신건축사사무소 등을 상대로 낸 중재판정취소소송 1심(대구지법 99가합20982)과 2심(대구고법, 2000나7654, 확정) 등이 있다. 무효로 본 경우는 인천국제공항공사와 한라건설(주)간의 사건 1심(서울동부지원, 2001가합6334), 이모씨가 (주)아텍스를 상대로 낸 중재절차위법확인소송 1심(서울지법, 2000가합37949, 확정) 등이 있다. 한편 국가가 대림산업(주)를 상대로 낸 중재절차위법확인소송 1심(서울지법, 2002가합2671)에서 "현행 중재법상 중재절차위법확인의 소는 인정되지 않는다"며 소를 각하한 판결도 있다. ◇재정경제부 입장 분쟁해결수단으로 중재와 소송을 선택할 수 있도록 하는 것이 국가와 계약을 하는 상대방의 이익을 위해 바람직하다는 입장이다. 특히 국가가 발주하는 공사를 낙찰받은 건설업체에게 국가가 우월한 지위를 이용해 분쟁해결수단으로 중재만을 할 수 있도록 강요한다면 계약당사자의 헌법상 재판청구권을 박탈하는 결과가 되므로 곤란하다는 것이다. 따라서 공사계약 일반조건이나 기술용역계약 일반조건의 분쟁해결조항에서 중재와 소송을 당사자가 선택할 수 있도록 규정해 둔 것은 국가나 지방자치단체와 계약을 맺으려는 기업 등의 이익을 위해서 필요한 조항이라고 설명한다. 재정경제부 회계제도과 우종안 과장은 "회계예규상의 선택권은 국가와 계약을 맺는 기업측에 있는 것으로 봐야 한다"며 "기업이 중재를 선택했는데 중재에 대해 양쪽 당사자 중 일방이 불만이 있으면 소송으로 해결할 수 있는 길을 열어 두는 것이 헌법정신과 법원칙에 맞을 것"이라고 말했다. ◇대한상사중재원 입장 원칙적으로 전속적 중재합의를 권고하고 있다. 대한상사중재원에서 권고하는 '표준중재조항'은 국내 중재조항의 경우 "이 계약으로부터 발생되는 모든 분쟁은 대한상사중재원에서 중재규칙에 따라 중재로 최종 해결한다"고 돼 있다. 견본으로 제시하고 있는 중재합의서는 "여기 당사자들은 아래 내용의 분쟁을 대한상사중재원의 중재규칙 및 대한민국법에 따라 대한상사중재원에서 중재에 의하여 해결하기로 하며, 본 분쟁에 대하여 내려지는 중재판정은 최종적인 것으로 모든 당사자에 대하여 구속력을 가지는 것에 합의한다"고 정하고 있다. 그러면서도 선택적 중재합의조항에 의해 당사자들이 신청하는 중재신청에 따라 중재절차를 진행하고 있으므로 선택적 중재합의도 유효로 보는 입장에 있다. 대한상사중재원 중재부 서정구 수석위원은 "국가와 기업간의 계약관계에서 사법권을 배제하는 것은 기본권침해 소지가 있으므로 반드시 전속적 중재합의가 바람직한 것은 아니다"며 "불평등한 계약관계에서는 오히려 전속적 중재합의가 기업에 불이익이 될 수 있다"고 지적했다. ◇해결책 국가가 발주하는 공사에는 무차별적으로 공사계약 일반조건과 기술용역계약 일반조건의 '선택적 중재합의'조항이 적용된다는 점에서 중재조항에 대한 통일적인 법해석이 필요하다. 재정경제부와 대한상사중재원은 이 조항이 국가와 계약을 맺는 기업을 위한 것이라고 설명하고 있지만 현실적으로 중재조항에 대한 분쟁이 계속 이어지고 있다. 지난달 15일에도 강릉시는 "협의없이 중재를 신청해 재판받을 권리를 침해당했다"며 동부건설(주)를 상대로 중재판정취소소송(2002가합44743)을 서울지법에 냈다. 대법원이 판례를 통해 일관된 해석기준을 제시하기 전까지, 또는 재정경제부가 회계예규를 보다 명확하게 개정하기 전까지는 '분쟁해결수단에 대한 또다른 분쟁'은 계속 될 것으로 보인다.

분쟁해결수단으로 '소송 또는 중재'를 선택할 수 있도록 합의하는 것이 유효냐 무효냐에 대해 하급심 판결이 엇갈리고 있는 가운데 대법원의 최종판단이 주목된다. '소송 또는 중재'를 선택하는 것은 분쟁해결수단으로 사법권을 배제한다는 중재제도의 근본취지에 반하게 돼 이른바 '선택적 중재합의'는 무효라는 판결과 조정·소송을 선택할 것인지 중재를 선택할 것인지는 당사자들의 사적자치의 영역이므로 유효라는 판결이 대립하고 있는 것이다. 그간의 사례들은 1·2심에서 모두 확정돼 대법원이 판단할 기회가 없었는데 최근 선고된 '인천국제공항공사 대 한라건설(주)' 사건 항소심에서 패한 인천공항측이 지난달 25일 상고, 대법원의 판단이 처음으로 내려지게 됐다. 선택적 중재합의의 유·무효 문제가 서둘러 정리돼야 하는 이유는 국가나 지방자치단체가 기업과 도급계약을 맺을 때 계약의 일부로 사용하고 있는 '공사계약일반조건' '기술용역계약일반조건' 등 재정경제부 회계예규들이 분쟁해결수단을 선택할 수 있도록 정하고 있기 때문이다. 개별 사건에서 중재합의가 따로따로 정해지는 것이 아니라 국가나 지방자치단체가 발주하는 건설도급계약 등에는 이 예규들이 예외없이 적용되기 때문에 분쟁해결수단에 대한 또다른 분쟁이 발생할 소지가 상존하는 것이다. 각 재판부가 서로 다른 판결을 내 놓으면서 "대법원 판례를 통해 정리할 필요가 있는 사례" 라고 입을 모으는 것도 같은 맥락으로 보인다. 서울고법 민사12부(재판장 이주흥·李宙興 부장판사)는 지난달 2일 인천국제공항공사가 "전속적 중재합의가 아닌만큼 유효한 중재합의가 없었다"며 한라건설(주)를 상대로 낸 중재절차위법확인소송 항소심(☞2002나6878)에서 1심을 취소하고 원고패소판결을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "조정위원회의 조정 외에 중재기구의 중재를 택일할 수 있도록 하는 이른바 '선택적 중재합의조항'은 국가의 사법질서나 법적 안정성을 해치지 않을 뿐만 아니라 분쟁당사자에게 다양한 분쟁해결수단 내지 권리구제절차를 보장한다는 의미에서 당사자에게 보다 이익이 되고 편리한 면이 있다"며 "1차적 분쟁해결수단으로 법원의 소송을 취하지 아니하려는 당사자의 자치 내지 자율을 막을 근거를 헤아려보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "일방당사자에게 선택권이 유보되어 있어 상대방에게 불리하다는 등 특단의 사정이 없는 한 선택적 중재합의는 유효하며 이에 따라 피고가 원고를 상대로 대한상사중재원에 제기한 중재절차는 적법하다"고 설명했다. 반면 서울동부지원 민사2부는 지난해 12월21일 이 사건 1심(2001가합6334)에서 "선택적 중재합의는 무효"라며 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "중재합의는 국민의 기본권인 재판을 받을 권리를 포기하여 분쟁을 국가법원에 의한 소송절차가 아닌 사인의 중재에 의하여 해결하기로 하는 합의"라며 "소송제도를 완전히 배제하고 오로지 중재에 의하여만 분쟁을 최종적으로 해결하는 것을 내용으로 할 때 비로소 유효한 중재합의"라고 밝혔다. 이어 "이 사건 중재계약은 선택적으로 조정이나 판결에 의한 분쟁의 해결을 예정하고 있으므로 위 약정만으로는 소송제도의 이용을 완전히 배제하고 오로지 중재에 의하여만 분쟁을 해결하기로 한 약정이라고 볼 수 없어 유효한 중재합의라고 볼 수 없다"고 판시했다. 인천국제공항공사와 한라건설(주)는 97년5월 건설도급계약을 맺으면서 분쟁해결에 대해 '관계법률의 규정에 의한 조정위원회 등의 조정 또는 중재법에 의한 중재기관의 중재에 의하고, 조정에 불복하는 경우 법원의 판결에 의한다'고 정했다. 인천공항은 한라건설과 공사비 91억여원에 대한 분쟁이 발생, 지난해 1월 한라건설이 대한상사중재원에 중재를 신청하자 "선택적 중재합의는 무효"라며 소송을 냈었다. 한편 서울지법 민사17부(재판장 조용연·趙勇衍 부장판사)는 지난달 12일 국가가 "중재합의가 존재하지 않으므로 중재절차는 위법"이라며 대림산업(주)를 상대로 낸 중재절차위법확인소송(2002가합2671)에서 "현행 중재법하에서는 중재절차위법확인의 소는 허용되지 않는다"며 소를 각하했다. 재판부는 판결문에서 "중재합의 없이 중재절차가 진행되는 경우 중재법이 인정하고 있는 사법적 통제는 ①제17조에 의해 법원이 중재판정부의 권한을 심사함으로써 하는 방법 ②제36조에 의해 중재판정취소의 소에서 심리하는 방법 ③제37조에 따라 중재판정에 대한 승인 또는 집행판결을 신청하는 경우 심리하는 방법의 3가지가 있다"며 "중재법 제6조는 '법원은 이 법이 정한 경우를 제외하고는 이 법에 관한 사항에 관여할 수 없다'고 규정하고 있어 위의 3가지 경우를 제외하고는 법원은 중재절차에 대한 사법적 통제를 할 수 없으므로 원고의 중재절차위법확인의 소는 부적법하다"고 판시했다. 국가와 대림산업(주)는 공사도급계약을 맺으면서 '인천공항 대 한라건설' 사건과 똑같은 내용의 중재합의를 했는데, 국가는 대림산업과 사이에 분쟁이 발생해 대림산업이 대한상사중재원에 중재신청을 내자 "중재절차는 위법"이라며 소송을 냈었다.