아파트나 빌라 등 집합건물의 구분소유자가 아니고 그 집합건물이 있는 토지의 공유지분만 가지고 있는 사람은 적정 대지 지분을 가진 구분소유자를 상대로 대지 사용료를 청구할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 구분소유자가 적정 대지 지분을 가지고 있더라도 구분소유자가 아닌 대지 공유자에 대해서는 민법상 공유물에 관한 일반법리에 따라 전유부분 면적이 차지하는 비율에 따른 차임 상당의 부당이득반환의무를 인정한 종래 판례 입장을 변경한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 안철상 대법관)는 25일 토지 지분권자 A 씨가 빌라 구분소유자 B 씨를 상대로 낸 부당이득금 반환소송(2017다257067)에서 원고승소 판결한 원심을 대법관 전원일치 의견으로 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. A씨는 1978년부터 2011년까지 아버지로부터 땅을 증여, 상속 받아 지분을 소유하고 있었다. 이 땅에는 4층짜리 집합건물(빌라)이 있었는데, 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지 지분을 보유한 구분소유자들과 그에 못 미치는 대지 지분만 가진 구분소유자들이 혼재돼 있었다. B 씨는 이 빌라 건물 중 1층 2호의 구분소유권과 그에 상응하는 대지 지분을 보유하고 있었다. A 씨는 이 빌라 건물에 대한 소유권은 없었다. 그러다 A 씨는 빌라 때문에 자신이 땅을 이용하지 못했다며 B 씨를 상대로 대지의 사용·수익으로 인한 차임 상당의 부당이득을 반환하라며 소송을 냈다. 1,2심은 A 씨의 손을 들어줬다. 구분소유자인 B 씨는 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분을 가지고 있는지와 무관하게 A 씨에게 민법상 공유물에 관한 일반법리에 따라 전유부분 면적비율에 따른 대지의 점유·사용으로 인해 얻은 이익에 대해 부당이득반환의무를 부담한다는 취지였다. 상고심에서는 집합건물에서 구분소유자가 아닌 대지 공유자가 민법상 공유물에 관한 일반법리에 따라, 전유부분 면적 비율에 상응하는 '적정 대지 지분'을 가진 구분소유자를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 있다는 종래 판례 입장을 그대로 유지해야 하는 지가 쟁점이 됐다. 대법원은 "집합건물의 경우 대지 사용권인 대지 지분이 전유부분에 종속돼 일체화되는 관계에 있으므로 집합건물 대지의 공유 관계에는 민법상 일반법리가 그대로 적용될 수 없고, 이는 대지 공유자들 중 구분소유자 아닌 사람이 있더라도 마찬가지"라며 "구분소유자 아닌 대지 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초해 적정 대지 지분을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다"는 새로운 법리를 선언했다. 대법원은 "일반적인 건물 소유자는 건물 소유권과 별도로 대지를 쓸 권리를 필요로 하는데, 아파트나 빌라 같은 집합건물은 관련 법령에 따라 대지 지분이 건물 소유권과 개별적으로 결합되는 관계에 있기 때문에 보통 토지의 공유 관계와 달리 건물 부분과 대지 부분을 분리해서 볼 수 없는 특수성이 있다"며 "적정 대지 지분을 취득한 구분소유자는 대지 전부를 용도에 따라 온전히 사용·수익할 권리가 있고, 전유부분을 소유하기 위해 다른 대지 공유자의 지분을 취득하거나 수익할 필요가 없어 구분소유자가 아닌 대지 공유자의 지분권을 침해한다고 볼 수 없다"고 설명했다. 아울러 "적정 대지 지분을 가진 구분소유자가 다른 대지 공유자에 대해 부당이득 반환 의무를 부담하지 않는다고 봐야 집합건물의 구분소유자들에게 적정 대지 지분을 확보할 동기가 부여되고, 이는 집합건물의 전유부분과 대지 사용권의 일체성을 확보하려는 집합건물법의 취지에도 부합한다"며 "이렇게 보지 않는다면 구분소유자 아닌 대지 공유자는 대지의 사용·수익에서 배제되는 손해를 전보받기 위해 모든 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 청구해야 하는데, 이는 소송경제적 측면에서도 적절하지 않다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "구분소유자가 아닌 대지 공유자와 구분소유자 사이에 대지의 사용·수익과 관련된 부당이득 반환의 법률관계가 간명하게 됐다는데 이 판결의 의미가 있다"고 말했다.

부동산 신탁사로부터 상가를 분양받아 건물 2층에서 카페를 운영하던 구분소유자가 바로 아랫층인 1층에 대형 프랜차이즈 카페인 스타벅스가 입점한 데 반발하며 신탁사와 스타벅스 측을 상대로 영업금지소송을 냈지만 패소했다. 서울중앙지법 민사16부(당시 재판장 임기환 부장판사)는 A씨가 B신탁사와 스타벅스커피코리아를 상대로 낸 영업금지청구소송(2020가합571201)에서 최근 원고패소 판결했다. 이 판결은 쌍방이 항소하지 않아 그대로 확정됐다. A씨는 2018년 7월 B신탁사로부터 경기도에 있는 상가 건물 2층을 51억여원에 분양받아 카페 영업을 했다. 그런데 B신탁사가 2020년 2월 이 상가 1층에 대해 스타벅스와 전세계약을 맺고 영업하도록 하자, A씨는 "B신탁사 등은 이미 상가 2층에서 카페를 하고 있는 나에게 동의를 받지 않아 관리규약을 위반했다"며 "B신탁사는 영업이익 감소, 장래의 권리금 감소 및 폐업으로 인한 비용 등 손해액 8억원을 지급하라"며 소송을 냈다. 전유부분에 커피전문점 지정 증거 없어 이 건물 관리규약 제11조의2에는 '전유부분의 업종지정 또는 변경이 다른 구분소유자의 영업에 특별한 영향을 미치는 경우에는 그 구분소유자의 동의를 받아야 한다'고 규정돼 있었다. 재판부는 "A씨가 제출한 관리규약은 이미 전유부분 불허 업종 지정이 돼 독점적 지위가 인정되는 구분소유자에게 관리규약 변경 등에 관한 동의권을 부여한 규정으로 봄이 타당하다"며 "이 관리규약으로 A씨가 소유한 전유부분에 커피전문점에 대한 업종지정 등이 이뤄졌거나, 스타벅스의 영업에 관해 관리규약이 설정되거나 변경됐음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다"고 밝혔다. 이어 "전유부분 업종 지정과 관련한 집합건물법 제29조 1항은 '규약의 설정·변경·폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다'고 규정돼 있다"며 "이 규정의 취지는 특정 점포에서 업종을 정한 구분소유자에게 그 업종을 독점운영토록 보장하는 의미로서 규약 폐지의 필요성으로 인해 구분소유자들이 받게 될 이익과 불이익을 비교형량 하라는 데 있고, 관리규약은 이를 구체화한 규정"이라 설명했다. 그러면서 "관리규약상 '불허 업종 지정'이 돼 있는 전유부분은 상가에서 약국 영업만 가능토록 한 부분"이라며 "스타벅스가 상가 1층에서 영업하는 것이 A씨의 권리를 위법하게 침해한다고 볼 수 없다"고 판시했다.

과세당국이 발코니 면적을 전용면적에 포함하지 않는 관행을 무시하고 과세했더라도 당연무효 사유가 아니므로 세금을 환급할 의무가 없다는 대법원 판결이 나왔다. 기존 대법원 판결은 발코니를 전용면적에 포함하지 않는 과세행정을 인정해 양도소득세 취소를 인정해 왔다. 이번 판결은 과세행정에 반하는 처분이 이미 낸 세금을 환급받을 수 있을 정도로 무효사유는 아니라는 취지의 판결이다. 대법원 민사1부(주심 양창수 대법관)은 지난달 26일 강모(70)씨가 국가를 상대로 낸 양도소득세 환급소송 상고심(2011다103809)에서 원고일부승소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "국세행정의 관행이 일반적으로 널리 알려진 후 새로운 해석이나 관행으로 소급과세를 금지하는 원칙의 적용대상이 되는 관행으로 성립되려면 관행에 따른 과세 또는 비과세 사실 상태가 장기간에 걸쳐 지속돼야 한다"며 "구 소득세법 시행령에서 주택의 전용면적 개념을 도입했지만, 전용면적에 대한 정의규정이 없어 발코니 면적이 전용면적에 포함되는지는 논란이 있을 수 있다"고 밝혔다. 또 "법원의 최종적인 판결이 있기 전까지는 어떠한 국세행정의 관행이 소급과세 금지의 원칙의 적용대상이 되는 관행으로 성립됐는지 명백히 밝혀졌다고 단정할 수 없다"고 덧붙였다. 반면 항소심은 "조세 과오납이 부당이득이 되기 위해서는 조세 징수가 전혀 법률상 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백해 당연무효여야 한다"며 "공동주택의 전용면적에 발코니 면적은 포함하지 않는 것이 행정상 관행이고 일반적으로 납세자들에게 받아들여져 과세관행이 성립됐는데도 발코니를 전용면적에 포함해 고급주택으로 보고 양도세를 부과한 것은 당연무효"라고 판단했다. 강씨는 2001년 9월 서울 강남구 삼성동 아이파크 아파트를 8억2690만원에 사들였다. 강씨는 2004년 3월 아파트를 22억5000만원에 팔았다. 강씨는 아파트가 조세특례제한법에 따라 양도소득세 감면대상에 해당한다며 양도세 6억여원을 감면신청했다. 서울지방국세청은 전유부분 면적 156.85㎡ 외에 발코니면적 25.4㎡를 포함해 전용면적이 165㎡를 초과해 고급주택에 해당한다며 양도세 감면대상이 아니라고 판단해 양도세 6억원을 부과했다. 강씨는 2010년 소송을 냈다.

아파트 등 집합건물의 공유부분은 특정인이 장기간 점유하고 있더라도 시효취득을 인정할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 박보영 대법관)는 12일 ㈜계연무역이 "아파트 공용 부분인 온실을 20년 넘게 점유했으니 소유권을 넘기라"며 영등포구 A아파트 주민 이모씨 등 139명을 상대로 낸 공유지분소유권 이전등기 청구소송 상고심(2011다78200)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "집합건물의 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하지만, 그 공유는 민법상의 공유와는 달리 건물의 구분소유라고 하는 공동의 목적을 위해 인정되는 것이므로 집합건물법상 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분(專有部分, 개별 소유 부분)의 처분에 따를 뿐, 전유부분과 분리해서 처분할 수 없도록 규정하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 "공용부분에 대해 취득시효의 완성을 인정해 그 부분에 대한 소유권취득을 인정한다면 전유부분과 분리해 공용부분의 처분을 허용하고 일정 기간 점유로 인해 공용부분이 전유부분으로 변경되는 결과가 돼 집합건물법 취지에 어긋나기 때문에 집합건물의 공용부분은 취득시효에 의한 소유권 취득의 대상이 될 수 없다"고 설명했다. 2006년 3월 서울 영등포구 A아파트 909호를 구입한 계연무역은 복도와 승강기를 사이에 두고 909호와 맞닿아 있는 온실을 주거용도로 사용하고 있었다. 이 온실은 아파트 건설계획에 없던 것이지만, 일조권 문제로 당초 12층으로 지을 예정이던 건물 한쪽이 8층으로 변경되면서 다른 부분과 경사가 생겼고, 경사진 공간 위로 지붕이 연결돼 만들어졌다. 아파트 건설사업 시행자들은 1986년 1월 개최된 총회에서 '온실은 공동관리가 사실상 불가능하므로 인접한 909호 소유자에게 소유권을 인정한다'는 안건을 만장일치로 의결했다. 909호 소유자들에게 점유를 넘겨받은 계연무역은 "구조상·이용상 독립성이 있는 공용부분은 취득시효 대상이 되므로, 20년 이상 자주점유한 이상 점유취득시효가 완성됐으니 다른 구분소유권자들은 공유지분을 이전하라"며 소송을 냈다. 1·2심은 "집합건물의 공용부분은 시효취득 대상이 아니다"라며 원고패소 판결했다.

건물의 대지권 비율은 토지공유자가 소유하고 있는 전유부분의 면적비율과는 상관없이 ‘토지에 대한 공유비율’에 따라 배분해야 한다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 통상적으로 건물 전유부분과 대지권 비율이 일치하는 건물소유현황과 달리, 여러 명의 대지소유자와 건물소유자간에 전유부분과 대지권 비율이 다른 특이한 건물소유형태에 대해 법원이 법리를 제시한 첫 판결로 향후 상급심의 최종판단이 주목된다. 서울중앙지법 민사10부(재판장 최종한 부장판사)는 서울 강남역 부근 신축건물의 일부를 매수한 김모씨가 매도인 이모씨 등 2명을 상대로 낸 소유권이전등기 청구소송(2008가합127268)에서 지난 8일 원고패소 판결을 내렸다. 원고들은 “건물의 대지권 비율은 전유부분 면적비율에 따라 배분해야 하니 그 비율을 초과해 소유하고 있는 피고는 토지를 이전하라”며 소송을 냈었다. 재판부는 판결문에서 “2007년 법원행정처에서 나온 부동산등기실무에 따르면 집합건물에 있어서 대지권 등기를 하기 위해서는 대지사용권을 갖고 있는 토지의 등기명의인 표시가 당해 전유부분의 소유자 표시와 일치해야 한다”며 “대지권 등기는 토지의 소유권(지상권 기타 본권 및 그 지분 포함)과 건물의 소유권을 건물등기부에 일체화해 공시하는 것이어서 구분건물의 표시변경등기에 불과하고 권리에 관한 등기는 아니다”라고 밝혔다. 재판부는 이어 “그로 인해 토지소유권의 변동이 발생할 수는 없어, 수인이 공유하는 토지에 대해 공유자가 집합건물을 신축해 각 구분건물을 단독소유하는 것으로 집합건축물대장이 작성된 경우 각 전유부분의 대지권 비율은 토지공유자가 소유하고 있는 각 전유부분의 면적비율과는 상관없이 ‘토지에 관한 공유비율’에 따라 배분해야 한다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “다만 토지공유자 중 1인이 2개 이상의 전유부분을 소유한 경우에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제21조1항에 따라 규약에 달리 정함이 없는 한 그가 소유하고 있는 대지지분을 각 전유부분의 면적비율에 따라 배분해야 한다”고 설명했다. 피고들을 포함한 23명은 강남역 부근에 있던 건물을 철거하고 A타워를 신축한 뒤 건물 중 1401호와 1405호를 소유하기로 합의하고 소유권 보존등기를 마쳤다. 피고들로부터 건물 일부분을 산 원고는 이전받은 대지면적이 전유면적 소유비율에 훨씬 못 미치자 이들을 상대로 부족한 대지면적 부분을 이전하라며 소송을 냈다.

[민 사] 2004다11070 손해배상(기) (사) 파기환송 ◇사용자의 단체교섭거부행위가 불법행위를 구성하기 위한 요건◇ 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하였다고 하여 그 단체교섭 거부행위가 바로 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는 것은 아니지만, 그 단체교섭 거부행위가 그 원인과 목적, 그 과정과 행위태양, 그로 인한 결과 등에 비추어 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 것으로 인정되는 경우에는 그 단체교섭 거부행위는 부당노동행위로서 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는바, 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하다가 법원으로부터 노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니된다는 취지의 집행력 있는 판결이나 가처분결정을 받고서도 이를 위반하여 노동조합과의 단체교섭을 거부하였다면, 그 단체교섭 거부행위는 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 행위로서 헌법이 보장하고 있는 노동조합의 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이므로, 그 단체교섭 거부행위는 노동조합에 대하여 불법행위를 구성한다. 2004다17924 전부금등 (아) 일부 파기환송 ◇공급가액의 변경이 재건축결의 내용의 변경이 되어 재건축결의가 필요한 경우◇ 재건축조합은 민법상의 비법인 사단에 해당하고 재건축 결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축결의시의 의결정족수를 규정한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제2항을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하고, 또 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 제1항과 그 시행규칙 제20조에 의하면 공급된 주택의 공급가격을 변경하는 사업비의 증액에 관하여는 사업계획의 변경승인을 받도록 하면서도 그 시행규칙 제21조에서 사업주체가 국가?지방자치단체?대한주택공사 또는 지방공사인 경우에는 총 사업비의 100분의 20의 범위 안에서의 사업비의 증감에 관하여 변경승인을 받을 필요가 없도록 하고 있는 점 등을 고려하면, 물가의 변동 등 건축 경기의 상황변화에 따른 통상 예상할 수 있는 범위를 넘는 주택의 공급가격의 변동은 철거 및 건축비용의 개산액과 비용분담에 관한 사항을 정한 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당한다. ☞ 공사의 지연과 물가상승 등을 이유로 약 130억원 상당의 예상하지 못한 지출이 발생함에 따라 분담금이 증가한 연합주택조합에 있어서, 그 중 재건축조합원의 경우에는 통상 합리적으로 예상할 수 있는 범위를 초과하여 재건축조합원들에게 경제적인 부담을 가중시키는 것으로서 재건축결의의 변경에 해당한다고 하여 재건축조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 본 사례. 2004다27082 구상금 (아) 상고기각 ◇법인인 해상운송인의 책임제한 배제사유를 구성하는 ‘운송인 자신’의 범위◇ 상법 제789조의2 제1항 단서에서 말하는 ‘운송인 자신’은 운송인 본인을 말하고 운송인의 피용자나 대리인 등의 이행보조자에게 귀책사유가 있는 경우에는 위 단서가 적용되지 않는다고 하겠으나, 법인 운송인의 경우에 있어, 그 대표기관의 고의 또는 무모한 행위만을 법인의 고의 또는 무모한 행위로 한정하게 된다면, 법인의 규모가 클수록 운송에 관한 실질적 권한이 하부의 기관으로 이양된다는 점을 감안할 때 위 단서조항의 배제사유는 사실상 사문화되고 당해 법인이 책임제한의 이익을 부당하게 향유할 염려가 있다. 따라서 법인의 대표기관뿐 아니라 적어도 법인의 내부적 업무분장에 따라 당해 법인의 관리 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관에 갈음하여 사실상 회사의 의사결정 등 모든 권한을 행사하는 자가 있다면, 비록 그가 이사회의 구성원 또는 임원이 아니더라도 그의 행위를 운송인인 회사 자신의 행위로 봄이 상당하다. 2004다47024 회장결의무효확인 (자) 상고기각 ◇종중이 종원에 대하여 장기간 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 징계처분을 하는 것이 허용되는지 여부(소극)◇ 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그가 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않고, 종중의 구성원인 종원에 대하여 장기간 동안 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 처분은 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 그 효력을 인정할 수 없다. ☞ 종중이 규약에 근거하여 일부 종원들에 대해 10년 내지 20년간 종원의 자격을 정지시킨다는 내용의 처분 등을 한 사안에서, 일부 고령인 종원들의 경우 위와 같은 처분은 사실상 생전에 종원 자격의 회복을 기대하기 어려울 수도 있어 영구히 종원 자격을 박탈한 것과 다름없다는 점 등을 지적하면서 위 처분의 효력을 부인한 사례. 2005다29771 상환금 (마) 파기환송 ◇증권투자신탁에 있어서 판매회사의 상환금 지급의무, 위탁회사의 상환금 지급시기 및 그 산정기준의 판단사례◇ 1. 이 사건 신탁 약관은 1999. 5. 24. 개정된 증권투자신탁업법에 따라 제정된 것으로서, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전 증권투자신탁업법이 적용되던 투자신탁 약관에서 판매회사의 고유재산으로 환매대금 등을 지급하도록 한 규정을 두고 있었던 것과는 달리, 환매대금 등에 관한 위와 같은 규정을 삭제하고 상환금의 지급에 관하여, 투자신탁 계약기간이 종료하였을 경우 수탁회사는 투자신탁 회계기간의 종료에 따른 상환금 등을 위탁회사의 청구에 따라 지체 없이 위탁회사에게 인도하며, 수탁회사가 상환금 등을 위탁회사에게 인도한 후에는 위탁회사가 수익자에 대하여 그 지급에 대한 책임을 부담하고, 상환금 등은 투자신탁 계약기간의 종료일로부터 2개월 이내에 속하는 날로서 위탁회사가 지정하는 날을 지급개시일로 하여 위탁회사 또는 판매회사의 영업점포에서 지급한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 투자신탁 약관의 개정 경과와 이 사건 신탁 약관의 규정 내용에 비추어 보면, 이 사건 신탁 약관이 적용되는 투자신탁에 관하여는, 판매회사에게 고유재산에 의한 상환금 지급의무는 인정되지 아니하고, 다만 위탁회사로부터 상환금을 지급받은 때에 비로소 수익자에게 그 상환금을 지급할 의무가 인정된다. 2. 투자신탁 약관에 신탁계약기간의 종료시 신탁재산인 유가증권 등의 매각지연 등의 사유로 인하여 상환금의 지급이 곤란한 경우에는 상환금의 지급을 유예한다는 등 상환금의 지급 유예에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않다면, 위탁회사는 신탁계약기간의 종료시 약관에 정한 바에 따라 수익자에게 상환금을 지급할 의무가 있다. 3. 신탁 종료시의 실적배당주의의 원칙과 수익증권의 기준가격 산정에 관한 시가평가의 원칙, 그리고 “투자신탁재산의 운용과 관련하여 위탁회사의 지시에 따라 발생한 이익 및 손실은 모두 투자신탁재산에 계상되고 수익자에게 귀속된다.”라고 규정하고 있는 이 사건 신탁 약관의 규정내용 등을 종합하면, 이 사건 투자신탁에서 투자신탁재산에 편입된 유가증권에 관하여 발행인의 거래정지, 화의신청, 회사정리절차개시신청 또는 파산신청이 발생하거나, 위 유가증권 발행의 기초가 된 자산에 관하여 위와 같은 사정이 발생하는 등으로 인하여 유가증권 원리금의 전부 또는 일부를 회수할 수 없을 것으로 예상됨에 따라, 취득가격에 기초하여 산정되는 장부가가 유가증권의 부실을 제대로 반영하지 못하고 시가와 사이에 상당한 괴리가 생겨 장부가에 의해 상환금을 지급하는 것이 증권투자신탁의 본질인 실적배당주의를 훼손하는 결과가 될 때에는, 장부가에 의하여 상환금을 지급할 것이 아니라 유가증권의 부실 정도를 고려하여 위탁회사의 유가증권 등 평가위원회가 평가한 금액 등 유가증권의 실제 가격을 적정하게 반영한 액수를 상환금으로 산정하여야 할 것이다. 2005다30993 주위토지통행권확인 (카) 일부 파기환송 ◇주위토지통행권의 인정범위 및 통행지 소유자의 의무◇ 1. 건축관련법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축관련법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기는 것은 아니고, 그러한 법령의 규제내용도 그 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 할 것이고, 그 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다. 2. 민법 제219조 제1항 본문에 의하여 주위토지통행권자가 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는, 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담하게 되는 것이며, 나아가 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용은 주위토지통행권자가 부담하여야 함은 물론, 그 경우에도 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는 것이다. 2005다76319 보증채무금 (차) 파기환송 ◇복수의 공장저당권에 있어서 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 아니한 기계, 기구들에 대하여 선순위의 공장저당권이 후순위의 공장저당권에 우선하여 효력이 미치는지 여부(소극)◇ 공장저당법 및 민법의 각 규정을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당권의 효력이 미친다 할 것이다. 그러므로 복수의 공장저당권에 있어서 공장저당법 제7조에 의한 목록이 다르거나 추가되는 등의 사정으로 인하여 특정한 기계, 기구 기타의 공용물이 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 아니한 경우에 그 기계, 기구 기타의 공용물에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 후순위의 공장저당권만이 그 효력을 미치고, 선순위의 공장저당권의 효력은 미치지 아니한다. 2006다29020 배당이의 (카) 일부 파기환송 ◇구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권보존등기가 경료되기 전에 전유부분 만에 관하여 설정된 가압류의 효력범위◇ 민법 제100조 제2항에서는 “종물은 주물의 처분에 따른다.”고 하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호 간의 관계뿐 아니라 권리 상호 간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분이란 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 한다는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 민법 제100조 제2항과 그 이론적 기초를 같이한다는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분 만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것이다. [형 사] 2004도6280 공갈 등 (카) 일부 파기환송 ◇단체의 대표자 개인이 당사자가 된 사건의 변호사 비용을 단체의 비용으로 지출할 경우 횡령죄의 성립 여부의 판단기준◇ 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한한다 할 것이므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민?형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나, 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고, 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사선임료를 지출할 수 있다 할 것이다. 2005도4331 국가공무원법위반 (카) 상고기각 ◇집단적 행위로 인하여 국가공무원법에 따라 형사처벌되는 공무원의 범위◇ 국가공무원법의 체계와 관련 조항의 내용 등을 종합해 보면, 국가공무원법상 모든 공무원에 대하여 집단행위를 금지하는 국가공무원법 제66조 제1항이 적용되나 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조는 경력직공무원에 대하여만 적용되고 특수경력직공무원에 대하여는 적용되지 않는다고 볼 것이다. ☞ 국가공무원법상 특수경력직공무원 신분인 의문사진상규명위원회 소속 상임위원 등에 대해서는 국가공무원법 제84조를 적용할 수 없고, 나아가 위 위원회 소속 2년 임기의 비상임위원에 대해서도 이들이 비록 형사처벌에 있어 공무원으로 의제되지만 이 경우에도 제반 사정을 고려할 때 경력직공무원으로 의제된다고는 볼 수 없으므로 국가공무원법 제84조를 적용할 수 없다고 한 사례. 2006도5147 증권거래법위반 등 (마) 일부 파기환송 ◇1.가장납입 등에 의한 증자등기를 위해 유가증권신고서를 작성?제출한 경우 증권거래법위반죄의 성립 여부(적극), 2.수표발행인이 허위의 사고신고를 하여 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법(제2조 제2항)위반죄의 성립 여부(소극)◇ 1. 유상증자에 의한 유가증권을 발행함에 있어 사채업자의 자금을 일시 유상증자를 위한 주금납입 계좌에 입금한 다음 주금납입금보관증명서를 발급받아 증자등기 경료 직후 이를 인출하여 사채업자에게 반환하는 방법으로 주금납입을 가장하거나, 실제로는 주금납입이 이루어지지 않았음에도 위조된 주금납입금보관증명서를 제출하여 증자등기가 경료되게 한 경우에는, 비록 형식상으로는 유상증자의 외형을 갖추었다 하더라도 실질적으로는 자금을 조달할 의도나 목적이 없어 납입한 주금이 전혀 자본금으로 편입되지 않으므로, 주금의 가장납입 또는 위조된 주금납입금보관증명서에 의한 증자등기를 경료할 의도 하에 마치 실질적인 자금조달에 의하여 유상증자를 할 것처럼 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제8조 소정의 유가증권신고서를 작성하여 금융감독위원회에 제출하는 행위는 위 구 증권거래법 제207조의3 제2호 소정의 유가증권신고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 한 경우에 해당한다. 2. 부정수표단속법 제2조 제2항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족?거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 하는 행위를 처벌하는 것인바, 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 위 규정 소정의 부도 사유는 제한적으로 열거된 것이라고 보아야 할 것이므로, 수표가 발행인 또는 작성자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유로 인하여 지급거절되었다고 하더라도, 그 지급의 거절이 위 규정 소정의 ‘예금부족?거래정지처분 또는 수표계약의 해제?해지’ 이외의 사유로 인한 것인 때에는 그 수표의 발행인 또는 작성자에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄가 성립된다고는 할 수 없다. ☞ 수표발행인이 수표결제자금이 부족하자 지급은행에 허위의 내용으로 사고신고서를 제출하여 수표가 지급거절되게 한 경우에는, 사고신고가 없었다면 예금부족으로 인해 수표가 지급거절되었을 것이라고 하더라도 ‘예금부족?거래정지처분 또는 수표계약의 해제?해지’로 인한 지급거절이 아니므로, 부정수표단속법 제4조에 의해 허위신고죄로 처벌받을 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제2조 제2항 위반죄는 성립하지 않는다고 한 사례. 2005도8130 (사) 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 상고기각 ◇이른바 대딸방에서의 접객행위가 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에서 정한 성매매에 해당하는지 여부(적극)◇ 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호는 ‘성매매라 함은 불특정인을 상대로 금품 그 밖의 재산상의 이익을 수수·약속하고 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.’고 하면서, ‘성교행위’(가목)와 ‘구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위’(나목)를 각 규정하고 있다. 성매매 등 근절과 성매매 피해자 인권 보호라는 위 법률의 입법 취지와 성교행위와 유사성교행위를 아무런 구별 없이 같이 취급하고 있는 위 법률의 관련 조항들을 고려하면, 위 법률에서 말하는 ‘유사성교행위’란 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하는 것으로 볼 것이고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 할 것이다. ☞ 피고인이 운영한 마사지업소(이른바 대딸방)에서의 영업행위가 그 방법에 비추어 손님으로 하여금 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻도록 하기 위한 신체접촉행위에 해당한다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단을 수긍한 사례. [특 별] 2004두14274 특허결정취소 (자) 파기자판(각하) ◇특허사정에 대한 행정쟁송의 가부◇ “사정(査定) 등에 대하여는 행정심판법에 의한 불복을 할 수 없다.”고 규정하고 있는 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제224조의2는 특허요건 등에 관한 판단에 고도의 전문지식이 필요하다는 점에서 그 불복을 행정심판법이 아닌 특허법이 정하는 바에 따라 전문기관인 특허심판원 및 특허법원에서 처리하도록 하기 위하여 마련된 규정이고, 한편 구 특허법은 제132조의3에서 “거절사정을 받은 자가 불복이 있는 때에는 심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 특허사정을 받은 자에게는 별도의 불복절차를 두지 않고 있는데, 이는 특허사정이 그 출원인에게 불이익이 없다는 이유에 기인하는 것인바, 이러한 구 특허법의 태도에 비추어 보면, 특허청에 제출된 특허출원과 같은 내용으로 특허사정을 받은 특허출원인은 특별한 사정이 없는 한 그 특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 봄이 상당하다. 2004추58 재결취소 (라) 청구기각 ◇해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제5조의2에 규정된 ‘시정 등 요청’과 제5조 제3항의 ‘시정 등 권고 재결’의 구별◇ 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제5조(재결) 제3항은 “심판원은 필요할 때에는 제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자에 대하여 시정 또는 개선을 권고하거나 명하는 재결을 할 수 있다. 다만, 행정기관에 대하여는 시정 또는 개선을 명하는 재결을 할 수 없다.”고 규정하고, 제5조의2(시정등의 요청)는 “심판원은 심판의 결과 해양사고의 방지를 위하여 시정 또는 개선할 사항이 있다고 인정할 때에는 해양사고관련자가 아닌 행정기관이나 단체에 대하여 해양사고의 방지를 위한 시정 또는 개선조치를 요청할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정 등 위 법의 관련 규정들에 비추어 보면, 위 ‘제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자’에 대하여는 위 법 제5조 제3항에 의한 ‘시정 등 권고 재결’은 물론, 위 법 제5조의2에 의한 ‘시정 등의 요청’도 할 수 있다. ☞ 중앙해난심판원이 재결서에 의하여 위 ‘제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자’에 대해 그 개선조치가 필요하다고 인정하여 이를 재결서 주문에 포함시킴으로써 그 개선을 권고 내지 요청하는 재결을 한 것이고, 다만 그 재결의 주문을 ‘......에 대하여 권고한다’가 아닌 ‘.......에 대하여 요청한다’로 표현하였다 하더라도 이 사건 조치는 위 법 제5조의2에 의한 ‘시정 등 요청’이 아니라 위 법 제5조 제3항에 의한 ‘개선권고 재결’로 보아야 할 것이라고 한 사례. 2006두11910 정보비공개결정취소 (가) 파기환송 ◇교육공무원에 대한 근무성적평정 결과의 공개를 교육공무원승진규정에 근거하여 거부할 수 있는지 여부(소극)◇ 교육공무원법 제13조, 제14조의 위임에 따라 제정된 교육공무원승진규정은 정보공개에 관한 사항에 대하여 구체적인 법률의 위임에 따라 제정된 명령이라고 할 수 없고, 따라서 교육공무원승진규정 제26조에서 근무성적평정의 결과를 공개하지 아니한다고 규정하고 있다고 하더라도 위 교육공무원승진규정은 정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 말하는 법률이 위임한 명령에 해당하지 아니하므로 교육공무원승진규정 제26조를 근거로 정보공개청구를 거부한 처분은 잘못된 것이다.