어머니의 성과 본을 따른 자녀는 어머니가 속한 종중의 구성원이 된다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 박정화 대법관)는 A씨가 B종중을 상대로 낸 종원지위확인소송(2017다260940)에서 원고승소 판결한 원심을 지난달 26일 확정했다. 민법상 친족 범위에 父系·母系 차별하지 않아 당초 아버지의 성과 본을 따라 출생신고가 됐던 A씨는 성년이 된 후 가정법원에 성·본 변경 허가 신청을 내 어머니의 성과 본을 따르겠다고 했다. 법원은 이를 허가했고, 이에 따라 A씨는 성·본 변경신고를 했다. A씨 측은 이후 B종중에 종원 자격을 인정해달라고 했지만, B종중이 거부하자 소송을 냈다. 소송에서는 민법 제781조 6항에 따라 성과 본이 모(母)의 성과 본으로 변경된 성년인 자녀가 모(母)가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 후손으로서 종중의 구성원이 되는지 여부가 쟁점이 됐다. 재판부는 "대법원 전원합의체 판결(2002다1178)에 따라 종중에 관한 관습법 중 구성원을 성년 남성만으로 제한한 부분은 효력을 상실했고, 조리 상 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성도 종원이 된다고 보게 됐다"면서 "마찬가지로 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습도 법적 규범으로서 효력을 가진 관습법으로 남아 있다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 父의 성·본 따른 후손과 달리 판단할 수 없어 이어 "헌법 이념에 따라 1990년 1월 개정 민법에서는 부계혈족과 모계혈족을 차별하지 않고 친족의 범위를 규정했고, 2005년 3월 개정된 민법에서는 양성평등이라는 헌법이념과 시대에 부합하지 않는 호주제를 폐지하고 자녀의 성과 본은 부성주의를 원칙으로 하면서도 자녀의 복리를 위해 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아 성과 본을 변경할 수 있도록 한 점 등을 보면 모(母)의 성·본을 따라 종중의 공동선조와 성·본을 같이 하게 된 후손의 종원 자격을 부(父)의 성·본을 따른 후손과 달리 판단할 수는 없다"고 설명했다. 그러면서 "부모가 혼인신고 시 모(母)의 성·본을 따르기로 협의한 경우에는 자(子)는 출생 시부터 모(母)의 성·본을 따른다고 규정하고 있는데, 이처럼 출생 시부터 모(母)의 성·본을 따르게 된 경우 자녀는 모(母)가 속한 종중의 구성원이 된다고 봐야 하므로 출생 후 자녀의 복리를 위해 성·본을 변경할 필요가 있어 법원의 허가를 받아 변경한 경우에도 달리 볼 이유가 없다"며 "법원의 허가를 받아 모(母)의 성과 본을 따르기로 변경된 자녀는 부(父)가 속한 종중에서 탈퇴하게 돼 출생 후 모(母)의 성·본으로 변경된 경우 모(母)가 속한 종중의 구성원이 될 수 없다고 본다면 종중의 구성원 자격을 박탈하는 것이 돼 헌법상 평등의 원칙에 반한다"고 판시했다.

변호사가 소송을 대리하던 중 로펌을 설립해 대표변호사로 소송대리를 이어간 뒤 의뢰인에게 받은 성공보수가 과도했다면 로펌은 해당 변호사가 현재는 대표변호사가 아니라고 하더라도 함께 연대해 반환할 의무가 있다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사35단독 조규설 부장판사는 A종중이 B법무법인과 이 로펌 변호사 C, D, E씨를 상대로 낸 성공보수금 반환 청구소송(2019가단5171665)에서 최근 "B법무법인 등은 F변호사와 연대해 A종중에 2억원을 지급하라"며 원고승소 판결했다. 로펌은 합명회사 성격 구성원과 동일한 책임 있다 A종중은 2015년 5월 전임 종중회장이 저지른 21억여원 상당의 배임·횡령에 따른 민·형사 사건을 해결하기 위해 F변호사와 위임계약을 맺었다. 이 과정에서 민사사건 1심 판결 또는 조정 등에 따라 A종중이 받게 될 금원의 25%를 성공보수로 약정했다. F변호사는 전임 종중회장 등을 상대로 손해배상소송을 낸 뒤 2016년 5월 민사사건에서 사임하고 B법무법인을 설립해 대표변호사로서 소송대리를 이어갔다. 이후 A종중은 전임 회장 소유의 토지로 피해금을 대물변제 받기로 합의하고 민사소송을 취하했다. F변호사는 성공보수금 명목으로 3억5000만원을 받았다. 그런데 A종중은 1년여 뒤 "성공보수금이 과다하다"며 F변호사를 상대로 3억원의 반환을 요구하는 소송을 냈다. A종중은 항소심까지 간 끝에 F변호사로부터 2억원을 반환받는 판결을 받자, 곧바로 B법무법인 측을 상대로 "F변호사와 연대해 2억원을 지급하라"며 소송을 냈다. F변호사는 현재 B법무법인의 대표가 아닌 구성원 변호사로 남아 있다. 서울중앙지법 원고승소 판결 조 부장판사는 "비록 F변호사가 A종중으로부터 성공보수금으로 3억5000만원을 받았지만, B법무법인 설립 이후 F변호사는 민사사건에서 사임하고 B법무법인이 A종중과 계약을 맺은 뒤 소송대리를 했다"며 "당시 F변호사는 B법무법인의 대표자였던 점 등에 비춰 B법무법인이 A종중으로부터 성공보수금 3억5000만원을 받았다고 봄이 타당하다"고 밝혔다. 이어 "앞선 소송에서 본 것처럼 3억5000만원은 부당하게 과다해 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하므로 성공보수금을 1억5000만원으로 감액함이 타당하다"며 "B법무법인은 구성원인 F변호사와 연대해 A종중에게 2억원을 지급할 의무가 있다"고 설명했다. 그러면서 "변호사법 제58조에 따르면 법무법인은 합명회사의 성격을 갖고, 구성원 변호사들은 법인의 채무에 대해 무한책임을 진다"며 "F변호사에게 지분 전부를 양도하고 법인에서 탈퇴한 D변호사는 퇴사등기를 하기 이전에 생긴 B법무법인의 채무에 대해 등기 후 2년 안에는 다른 구성원과 동일한 책임을 부담하므로 변호사 C, D, E씨는 채무초과인 B법무법인과 연대해 A종중에 성공보수금 반환 채무를 부담한다"고 판시했다.

양도형 분묘기지권을 취득한 경우에는 분묘기지권이 성립한 때부터 땅 주인에게 토지사용료를 낼 의무가 있다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 양도형 분묘기지권이란 자신의 땅에 묘지를 설치한 후 땅을 다른 사람에게 팔면서 묘지 이전에 대해서는 별다른 약정을 하지 않았더라도 그 분묘와 주변의 일정면적의 땅에 대해서는 사용권을 인정해주는 관습법상의 물권을 말한다. 대법원은 지난 4월 전원합의체 판결(2017다228007)을 통해 취득시효형 분묘기지권(남의 땅에 묘지를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유해 사용한 경우 취득하는 분묘기지권)에서도 분묘기지권자는 땅 주인이 토지 사용료를 청구하면 청구한 날부터 이를 지급해야 한다고 판시해 기존 판례를 변경했다. 대법원 민사3부(주심 노정희 대법관)는 A사가 B종중을 상대로 낸 분묘 지료 청구소송(2020다295892)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. B종중은 경기도에 임야를 소유하고 있다가 국가에 팔았고, A사는 2014년 이 땅을 사들였다. B종중은 이 땅에 1862년 이전부터 분묘들을 설치해 현재까지 점유하고 있다. 이에 A사는 B종중을 상대로 소유권의 방해배제로서 분묘 철거 및 토지 인도와 함께 토지 점유 사용료 상당의 부당이득을 반환하라며 소송을 냈다. A사는 B종중의 분묘기지권이 인정된다면 지료를 내라고도 주장했다. 재판과정에서는 B종중이 분묘기지권을 갖는지와 분묘기지권을 갖는다면 토지 사용료를 내야 하는지가 쟁점이 됐다. 1,2심은 "명의수탁자인 종중원들이나 국가 등 이 땅의 전소유자들과 종중 사이에 분묘들에 관한 이장 합의가 있었음에 관한 입증이 없다"면서 "종중은 자기가 소유하던 이 땅에 분묘들을 설치·관리하고 있으며 분묘기지권을 취득했다고 봄이 상당하다"고 밝혔다. 이어 "지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비춰 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다"면서 "A사와 종중 사이에 지료에 관한 약정이 있음을 인정할 아무런 증거도 없으므로, A사는 종중의 점유에 따른 지료나 지료 상당의 손해배상을 구할 수 없다"며 B종중의 손을 들어줬다. 그러나 대법원은 종중이 양도형 분묘기지권을 취득했다면 그 취득한 때로부터 땅 주인인 A사에 지료를 지급할 의무가 있다고 판단했다. 재판부는 "자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다"며 "원심은 분묘의 기지에 대한 지료의 지급을 구하는 A사의 예비적 청구에 대해 지료의 액수를 심리하고 그 금액의 지료 지급을 명했어야 한다"고 밝혔다. 이어 "원심이 A사와 종중 사이에 지료에 관한 약정이 없는 이상 A사는 종중의 점유에 따른 지료를 구할 수 없다고 보아 A사의 예비적 청구를 기각한 것은 잘못"이라고 판시했다. 대법원 관계자는 "양도형 분묘기지권의 지료와 관련한 판결이 있긴 했지만, 이번 판결처럼 양도형 분묘기지권의 경우 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급 의무가 발생한다는 점을 명시적으로 판시한 것은 처음"이라고 설명했다.

종중이 종원 자격을 박탈하는 '할종'은 혈연관계를 기초로 자연적으로 구성되는 종중 제도의 본질에 반해 무효라는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사30부(재판장 한성수 부장판사)는 A씨가 B종중을 상대로 낸 징계 무효 확인 등 소송(2019가합571564)에서 최근 원고일부승소 판결했다. A씨는 B종중 종원으로 2010년 보금자리 주택사업을 시행하는 한국토지주택공사로부터 조상들의 분묘를 이장하는 조건으로 1700여만원을 받고, 종친회 총무인 C씨에게 900여만원을 보관시켰다. 1년 뒤 A씨는 보관금의 반환을 요구했지만 C씨가 거부하자, A씨는 C씨에 대해 수차례에 걸쳐 민·형사 소송을 제기했다. A씨는 자신에 대한 징계를 의결한 B종중 회장과 종친회 회장을 명예훼손 혐의로 고소했다. B종중은 "종원간 불화를 야기하고 종중의 명예를 훼손했다"며 2030년 말까지 A씨의 종원으로서의 모든 권한과 자격을 박탈하는 2차 징계를 내렸다. 이에 반발한 A씨는 소송을 냈다. 재판부는 "B종중 정관 제23조는 종원에 대한 징계로 '제명'을 규정하고 있을 뿐 모든 권한과 자격을 박탈하는 내용의 징계에 관해선 규정하고 있지 않고, B종중에 그러한 자격 박탈을 허용하는 관습이나 관행이 있다고 보기 어렵다"며 "B종중 이사회의 징계의결과 총회의 징계처분결의는 정관상 아무런 근거 없이 이뤄진 것으로 무효"라고 밝혔다. 宗中제도 본질에 반하고 정관상 근거 규정도 없어 이어 "대법원 판결(80다1194)을 인용,종중의 성격과 법적 성질에 비춰 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적 내용을 침해하는 처분은 허용되지 않는다"며 "종원 자격을 박탈하는 소위 '할종'이라는 징계 처분은 혈연관계를 바탕으로 자연적으로 구성되는 종중의 본질에 반해 그러한 관행이나 징계처분은 무효"라고 설명했다. 그러면서 "당시 65세이던 A씨의 종원으로서의 모든 권한과 자격을 80세가 될 때까지 박탈하는 건 사실상 종원으로서의 지위를 영구적으로 박탈하는 할종과 다름이 없다"면서 "B종중 이사회의 2차 징계의결은 이 점에서 무효이며, 이를 승인한 정기총회의 징계처분 결의도 무효"라고 판시했다. 다만 "A씨가 과거 분묘의 이장과 관련해 구청에 (B종중 이해관계와 반대되는) 민원을 내고, 종친회 구성원을 고소하는 등 여러 사실에 비춰 보면, 종원의 권한과 자격을 박탈할 만한 사유가 전혀 없는데도 B종중이 고의로 징계처분결의를 했다고 볼 수는 없다"면서 "1차와 2차 징계의결과 징계 처분 결의가 무효라는 사정만으로 B종중의 행위가 불법행위를 구성한다고 볼 수 없고, 고의나 과실도 인정할 증거가 없다"며 A씨의 손해배상청구는 기각했다.

일부 종원들로만 구성된 종중 유사단체는 그 실체가 고유 종중과 동일하다는 사실이 증명돼야만 종중 관련 재산에 대한 소송을 낼 당사자 적격이 인정된다는 대법원 판결이 나왔다. 고유 종중이 관련 재산을 갖출 때부터 오랜기간 존재했는지, 오히려 특정 종중원을 배제하기 위한 것은 아닌지 등을 따져봐야 한다는 취지다. 대법원 민사3부(주심 민유숙 대법관)는 창녕조씨문중이 영광군 산림조합을 상대로 낸 소유권이전등기 말소 청구소송(2019다216411)에서 원고승소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다. 창녕조씨문중은 1932년 5월 전남 영광군 영광읍 일대를 사들여 그해 12월 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 A씨는 2016년 8월 창녕조씨문중 대표를 사칭한 B씨로부터 이 땅을 매수해 소유권이전등기를 마친 다음 영광군 산림조합에 근저당권과 지상권을 설정해줬다. 그런데 B씨는 부동산을 담보로 돈을 대출받아 개인적으로 사용하기 위해 A씨와 공모해 허위로 소유권이전등기를 한 것으로 조사됐다. 창녕조씨문중 대표라는 C씨는 "A씨와 B씨 사이에 이뤄진 소유권이전등기는 무효이고, 이를 토대로 이뤄진 근저당권 및 지상권설정등기 역시 말소돼야 한다"며 창녕조씨문중 이름으로 소송을 냈다. 재판에서는 소송을 낸 원고 '창녕조씨문중'이 소송 당사자로서 능력이 있는지 여부가 쟁점이 됐다. 원고인 창녕조씨문중은 자신들이 "시조 전랑공의 후손 중 영광군에 거주하는 성년 남자로 구성된 이른바 종중 유사단체로, 1932년 해당 토지에 부동산 소유권이전등기를 마친 등기명의인 '창녕조씨문중'과 같은 단체"라며 "매년 전랑공 시제를 지내는 등 실체가 있다"고 주장했다. 반면 영광군 산림조합은 "원고의 실체가 존재하지 않아 당사자 능력이 없고, 1932년 등기명의인인 창녕조씨문중과 동일한 단체가 아니다"라고 맞섰다. 재판부는 "고유한 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것"이라며 "그 중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없으므로 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없다"고 밝혔다. 이어 "만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성해 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사단체가 될 수 있을 뿐"이라며 "종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속돼야 한다고 주장하는 경우에는 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립해 존재했다는 사실을 증명해야한다"고 설명했다. 그러면서 "원고의 실체가 주장과 같이 전랑공의 후손 중 영광군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사단체로서 1932년경에 이미 조직·성립되었다고 선뜻 단정하기 어렵고, 오히려 원고가 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체임을 표방해 1932년 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하고 있는 것이 아닌지 의심할 여지가 충분하다"며 "원심은 원고가 부동산의 등기명의인인 '창녕조씨문중'과 동일한 단체라고 쉽게 단정한 잘못이 있다"고 판시했다. 앞서 1,2심은 당사자적격에 대해 "원고는 선조들의 분묘수호, 제사봉행, 위토의 조성 및 관리, 문중원 상호간의 친목을 목적으로 조직됐고, 매년 음력 9월 15일 전랑공의 시제를 지내왔다"며 "종중 유사단체로서의 실체를 가지고 있다고 봄이 상당해 당사자능력이 있다"고 판단했다. 다만 1심은 "종중 총회가 적법하게 이뤄지지 않은 채 소송이 제기돼 적법한 소송이 아니다"라며 원고패소 판결한 반면, 2심은 "소송이 적법하게 제기됐고, A씨와 B씨의 소유권이전등기는 무효이므로 이를 토대로 한 근저당권 및 지상권설정등기 역시 무효"라며 원고승소 판결했다.

남의 땅에 묘지를 설치했더라도 일정 기간이 지났다면 제사 등을 위해 땅을 사용할 수 있게 허용할 것인가. 관습법상 인정돼 온 이른바 '분묘기지권'을 법적 권리로 계속 인정할 것인가를 놓고 열띤 공방이 펼쳐졌다. 대법원 전원합의체(주심 김용덕 대법관)는 22일 강원도 원주의 한 임야 소유자 A씨가 자신의 땅에 묘를 설치한 B씨 등을 상대로 낸 분묘철거소송(2013다17292)에 대한 공개변론을 열었다. A씨는 B씨 등이 자신의 땅에 허락없이 분묘 6기를 설치해 사용하고 있다면서 지난 2011년 철거를 요구하는 소송을 냈다. 앞서 1,2심은 6기의 분묘 가운데 5기는 분묘기지권의 취득시효가 완성됐다며 나머지 1기만 철거하라고 판결했다. 철거 청구가 기각된 분묘 5기 가운데 1기는 1733년 안치된 것이고, 나머지 4기는 1987년에서 1990년 사이에 다른 곳에서 이장했거나 새로 설치한 분묘였다. ◇분묘기지권이란= 분묘기지권은 분묘가 비록 다른 사람의 토지 위에 설치된 것이라 하더라도 그 분묘와 주변의 일정면적의 땅에 대해서는 사용권을 인정해주는 것을 말한다. 따라서 땅 주인이라고 하더라도 함부로 분묘를 철거하거나 철거를 요구할 수 없다. 통상 분묘기지권은 △땅 소유자의 허락을 받아 묘지를 설치한 경우나 △자신의 땅에 묘지를 설치한 후 땅을 다른 사람에게 팔면서 묘지 이전에 대해서는 별다른 약정을 하지 않은 경우 △남의 땅에 묘지를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유해 사용한 경우에 인정된다. 이번 재판에서는 세번째 유형인 취득시효형 분묘기지권이 문제가 됐다. 기존 대법원 판례는 남의 땅에 허락없이 묘지를 설치했다고 해도 20년 동안 평온하고 공연하게 묘지를 관리·점유했다면 사용 권한을 인정해왔다. 토지 사용료도 낼 필요가 없다는 것이 지금까지의 판례다. 대다수의 서민들이 분묘를 설치할 땅을 소유하지 못한 경제상황과 장묘시설이 부족해 남의 땅에 매장할 수 밖에 없었던 현실 등을 감안한 것이었다. 그러나 화장 비율이 이미 80%에 육박하고 있을 정도로 장묘 문화가 변화하고 있고 제사 등에 대한 국민 의식도 변화하고 있다. 특히 지난 2001년 '장사 등에 관한 법률'이 시행되면서 대법원의 입장도 수정돼야 하는지가 문제가 됐다. 장사법은 묘지의 설치기간을 기본 15년으로 규정하고 3번에 걸쳐 기간을 연장할 수 있도록 해 최장 60년간 분묘를 설치할 수 있도록 했다. 또 허락 없이 묘지를 설치한 경우에는 토지 소유자에게 토지의 사용권이나 묘지 보존을 위한 권리를 행사할 수 없도록 했다. 이후 장사법은 한차례 개정을 통해 묘지의 기본 설치기간을 30년으로 정하고 1회에 한해 기간을 연장할 수 있도록 했다. ◇"재산권 침해 소지 크고 일제가 만든 작위적 권리"= 이날 공개변론에서도 치열한 공방이 벌어졌다. 원고인 A씨 측 참고인으로 나온 오시영 숭실대 국제법무학과 교수는 분묘기지권의 폐지를 주장했다. 오 교수는 "관습상의 분묘기지권은 일본인 판사들로 구성된 조선고등법원이 1927년 판례로 인정한 후 우리 대법원이 이를 그대로 답습해 90년 정도 유지돼 왔다"며 "조선고등법원이 이를 인정한 것은 1920년대 소작쟁의와 3·1독립운동을 주도한 지배층을 약화시키려는 정책적 의도에서였을뿐만 아니라 성문법에도 없는 관습상의 제도일 뿐"이라고 지적했다. 그는 "분묘기지권이 인정되려면 두 가지 조건, 즉 실제로 그러한 '관습이 존재'하고, 그러한 관습을 성문법을 준수하듯이 지켜야겠다는 '구성원들의 법적 확신'이 있어야 한다"며 "재산권을 지키려는 국민의식이 높아지고, 장사법 등 제도적 정비를 통한 화장 문화의 발달 등으로 분묘에 대한 선호도가 예전보다 많이 약화됐고 호주제도, 동성동본금혼제도, 종중제도 등이 시대정신에 맞게 개선된 것에 맞춰 분묘기지권도 이제 개선될 필요성이 있다"고 주장했다. 또 "개정 장사법은 '분묘의 연고자는 당해 토지 소유자, 묘지 설치자, 또는 연고자에 대하여 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다'고 규정해 명문으로 분묘기지권의 성립을 부정하고 있다"며 "이 조항에 의해 개정 장사법 시행일 이후부터는 관습상의 법정지상권에 해당하는 분묘기지권은 더 이상 존재할 수 없다"고 강조했다. 다만 오 교수는 "분묘기지권자의 분묘 이굴에 따른 정서적·심리적 충격은 최소화해야 한다"며 "대법원이 그와 같은 관습법이 존재하지 않음을 선언해 기존 판례를 변경하더라도 이미 분묘기지권이 인정되는 분묘에 대해서는 소급효를 배제하고 아직 분묘기지권이 성립되지 않은 분묘는 즉시 이굴해야 한다"고 했다. A씨의 대리인인 최문수(52·사법연수원 34기) 법무법인 율곡 변호사도 "분묘기지권이라는 관습법이 존재한다는 사회 구성원들의 법적 확신은 사라졌다"며 "장묘 문화 및 인식 변화에 따라 토지소유권 보호를 위해 전향적인 판단을 해달라"고 호소했다. ◇"폐지땐 사회적 혼란 커"= 피고인 B씨 측 참고인으로 나선 이진기 성균관대 법학전문대학원 교수는 "분묘기지권은 필요 불가결한 법률제도"라고 맞섰다. 이 교수는 "조선시대에는 분묘기지권의 시효취득 제도가 존재하지 않았지만 그것은 산림공유 이념에 따라 분묘를 설치한 경우 분묘 점유권을 인정한 것으로 시효취득이 필요하지 않았기 때문"이라고 주장했다. 또 1927년 조선고등법원의 판결로 분묘기지권에 관한 시효취득이 인정됐고 대법원은 이를 승계해 현재까지 인정해오고 있다는 점을 강조했다. 대법원 판례를 믿고 따라 온 국민들의 신뢰를 보호해야 한다는 것이다. 이 교수는 "장사법은 단순히 분묘의 설치 제한, 설치기간의 제한을 목적으로 한다"며 "개인 묘지의 법률문제를 느슨하게 규율한 입법태도에서 사설묘지에 해당하는 분묘기지권의 시효취득을 적극적으로 배제하지 않으려는 입법자의 의사가 추정된다"고 강조했다. 이어 "분묘기지권의 정리·해결을 위해서는 조급증을 버리고 시간을 두고 장묘 문화의 변화를 지켜보는 인내가 필요하다"며 "분묘기지권을 없애는 최선의 방법은 개인 묘지의 폐지와 묘지 설치 허가제를 도입하는 것이지만 이는 어디까지나 입법론의 문제"라고 덧붙였다. B씨의 대리인인 조홍준(54·20기) 법무법인 한결 변호사도 "국민 대부분은 여전히 분묘에 대한 전통적 인식을 갖고 있다"며 "국민의 인식과 동떨어진 관습법 폐지는 경계해야 한다"고 맞섰다.

1984년부터 전남 담양군 영산강 일대 개발에 참여한 한국농어촌공사에 영산강 일대의 점유취득시효를 인정해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 박병대 대법관)는 1984년부터 영산강 유역에 광주호를 설치하고 점유해 온 농어촌공사가 일대 토지에 대해 2013년 소유권보존등기를 한 조모씨를 상대로 낸 소유권이전등기소송(2015다230372)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "국가나 지방자치단체 또는 공공기관이 토지를 점유하며 취득시효의 완성을 주장하면서 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하더라도 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득했을 가능성이 있을 때는 무단점유로 보기 어려워 자주점유의 추정이 깨진다고 할 수 없다"며 "농어촌공사는 문제의 토지를 1984년에 또 다른 조모씨로부터 매수하고 대금을 지급했다는 영수증을 보관하고 있는데, 매도자에 대한 기록이 다른 곳에는 나타나 있지 않아 누구인지 알수는 없지만 토지 인근에 예전부터 창녕 조씨 후손들이 다수 거주하고 있는 점 등을 볼 때 원고 조씨와 같은 종중원일 가능성이 있어 공사의 토지 수용도 적법하게 이뤄졌다고 봐야 한다"고 밝혔다. 이어 "공사가 다른 토지는 적법하게 매수하면서 문제의 토지만 불법적인 방법으로 취득하려고 했다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수도 없다"며 "비록 공사가 문제의 토지의 취득절차에 관해 공부상 소유자와 일치하지 않는 사람을 매도인으로 한 매도증서를 제시할 뿐 권리관계와 정확하게 일치하는 근거서류를 제시하지는 못하고 있다고 하더라도 이러한 사유만으로 공사의 적법 점유의 추정이 번복됐다고 보기에는 부족하다"고 설명했다. 농어촌공사는 1984년 3월 영산강 유역 종합개발계획에 참여하며 일대 토지를 광주호 댐의 부지로 점유하기 시작했다. 조씨는 이 토지를 1915년 4월부터 조씨의 증조부가 소유하고 있었다며 2013년 5월 상속을 원인으로 한 소유권보존등기를 마쳤다. 이에 공사는 "토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유했으므로 2004년 3월 토지를 시효취득했다"며 소송을 내 1심에서 승소했다. 하지만 2심은 "공사가 토지 매입에서 취득절차를 제대로 밟았다는 사실을 뒷받침하는 객관적인 자료를 제출하지 못했고 조씨가 소유권보존등기를 마칠 때까지 아무런 조치도 취하지 않았다"며 원고패소 판결했다.

종중 정기총회 자리에 반대 의견을 갖는 사람이 명백하게 있었다면 '박수'로 한 의결은 무효라는 법원 판결이 나왔다. 종중 회장 선임 결의에 대한 무효소송이 진행 중인 상태에서 해당 소송을 제기한 원고 등 반대자가 총회에 참석한걸 알고 있었다면 현장에서 직접적인 이의가 제기되지 않았더라도 박수가 아닌 투표를 통해 결의해야 한다는 취지다. 서울고법 민사11부(재판장 김용대 부장판사)는 최근 신모씨 등이 평산신씨 충장공파종중을 상대로 낸 적법한 종중회 대표자 아님의 확인소송 항소심(2013나27994)에서 원심과 같이 원고 승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "정기총회에 피고의 회장 선임에 반대한 원고 등이 참석하고 있음이 명백하므로 표결에 있어서도 참석자 전원을 상대로 단순히 이의가 있는지 물어보는 방법으로 결의를 해서는 안된다"며 "찬성과 반대를 각각 물은 후 그 숫자를 확인하는 등의 방법으로 결의를 했어야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "정기총회에서 회장 선임 결의를 추인하기로 하면서 사회자가 '이의 있습니까'라는 취지로 말을 했고, 이에 대해 일부 종중원이 '이의 없습니다'라며 박수를 친 사실은 인정된다"면서도 "하지만 회장 선임 결의에 대해 이의를 제기하는 사람이 있음에도 참석자 전원을 상대로 이의가 있는지 물은 후 이의 없다는 답변과 박수만으로 표결한 것은 적법 절차를 위배한 결의라고 할 것"이라고 지적했다. 원고는 종중이 지난 2011년 11월 총회에서 신임 회장을 선출한 것에 대해 부적합하다고 주장하며 소송을 제기했고 1심 법원은 지난해 4월 원고승소 판결을 내렸다. 종중 측은 이에 항소 한 뒤 항소심이 진행 중이던 지난해 11월 정기총회를 열고 이를 추인하려 했다.

공인중개사 자격이 없는 자가 부동산을 중개해 수수료를 받았더라도 중개를 계속할 의사 없이 단 한 번만 했다면 받은 중개수수료를 돌려주지 않아도 된다는 판결이 나왔다. 대구지법 민사1부(재판장 이영화 부장판사)는 최근 문경전씨 애종공파 화수회가 공인중개사 자격증이 없이 토지 매매를 중개한 조모씨를 상대로 낸 손해배상 청구항소심(2013나3994)에서 원고 일부 패소 판결을 했다. 재판부는 판결문에서 "조씨가 문경전씨 종중과 제일케이블 간 토지 매매를 중개해 수수료를 받았으나 중개를 영업으로 한 것이 아니므로 중개수수료를 반환하지 않아도 된다"며 "비록 단 한 번 중개를 했더라도 반복·계속할 의사로 중개행위를 했다면 중개를 영업으로 했다고 할 수 있으나 조씨가 다른 중개행위를 한 것으로 보이지 않는 점 등을 볼 때 우연한 기회에 중개를 한 것으로 보인다"고 밝혔다. 재판부는 "그러나 중개 계약 당시 종중과 매매할 대상자로 제일케이블이 정해졌고 매매 계약서를 체결할 때 조씨가 관여하지 않은 점 등을 볼 때 조씨가 받기로 한 수수료 1억2000만원은 지나치게 많아 형평의 원칙에 어긋난다"며 "1억2000만원의 30%인 3600만원을 초과한 부분은 무효이므로 조씨는 이미 받은 6000만원 중 3600만원을 초과한 2400만원을 반환해야 한다"고 설명했다. 2009년 조씨는 종중 회장인 전모씨와 종중 소유의 땅 거래를 중개하는 계약을 맺고 제일케이블과 매매가격을 절충하는 등 계약이 성사될 수 있도록 힘을 썼다. 전씨는 계약금 2억2000만원에서 수수료로 주기로 한 1억2000만원 중 우선 6000만원을 조씨에게 줬다. 종중은 "중개 자격도 없는 자가 중개 수수료를 받은 것은 위법하다"며 소송을 냈지만 1심에서는 원고 패소 판결을 했다.

고등학교 총동문회 총회 소집통지는 신문광고가 아니라 개별적으로 연락하는 방식으로 통지해야 한다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사12부(재판장 홍이표 부장판사)는 지난달 29일 조모(67)씨가 A여고 총동창회를 상대로 낸 총동문회 회칙 개정 및 퇴출 결의 무효확인소송(2013가합33305)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "고교 동창회가 모교의 발전과 회원 상호간의 친목과 우의를 도모함을 그 목적으로 하고 있는 것은 인정되나, 조직을 갖추고 있고 기관의 의결은 참석자 다수결로 결정되는 등 단체로서의 주요 사항이 확정돼 있다"며 "비법인사단으로서의 실체를 가지고 있는 이상, A여고의 총회 소집통지와 관련해 같은 비법인사단인 종중 총회와 동일한 법리가 적용된다"고 설명했다. 재판부는 "특별한 사정이 없는 한 동창회 명부 등에 의해 소집통지 대상이 되는 회원의 범위를 확정한 후 소재가 분명해 통지가 가능한 모든 회원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 줘야 한다"며 "신문 공고로 개별 통지를 대신할 수는 없고, 따라서 소집절차에 하자가 있는 총회에서 이뤄진 조씨의 퇴출결의는 무효"라고 밝혔다. 광주에 있는 A여고를 졸업한 조씨는 지난 8월 동문회 총회에서 '물의를 일으켜 동문회 명예를 실추했다'는 이유로 제명당했다. A여고는 총회를 앞두고 한 일간지에 소집통보를 광고했는데, 이를 두고 조씨는 "적법한 소집통지를 거치지 않았다"며 소송을 냈다. A여고는 "고등학교 동창회에 불과하고 회원 범위가 유동적이라 소집통지에 관한 엄격한 법리를 적용할 수 없다"고 항변했다.